STS 1036/2007, 12 de Diciembre de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1649/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1036/2007
Fecha de Resolución:12 de Diciembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. - El acusado D. Jose Maximino y como responsable civil subsidiaria la entidad La Popular SL deberán indemnizar a las personas que aparecen como denunciantes en los hechos probados de esta sentencia comenzando por Dionisio Maximino y terminando por Eduardo Tomas y además a Benigno Fernando, Apolonia Crescencia y Jon Sergio, en 6.000 Euros por daños morales siempre que comparecieren al efecto en ejecución de sentencia.

  2. - El acusado D. Jose Maximino y como responsable civil subsidiaria la entidad La Popular SL deberán indemnizar a las personas que aparecen como denunciantes en los hechos probados de esta sentencia comenzando por Salome Zaida y terminando por Isaac Norberto, del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal en 1.000 Euros siempre que comparecieren al efecto en ejecución de sentencia.

  3. -Además de los 2.000 Euros por daños morales, la Sala atribuye en concepto de indemnización por los perjuicios materiales ocasionados las siguientes cantidades a las personas que han ejercido la acusación particular:

    - Por vía de responsabilidad civil los acusados D. Marcos David y D. Estanislao Saturnino deberán devolver a D. Romeo Mauricio los 390,65 euros y a D. Dimas Prudencio 901,51 euros por unos servicios no prestados.

    - Los acusados D. Bruno Cayetano y D. Cipriano Maximo por vía de responsabilidad civil los acusados indemnizarán de manera solidaria a Dñª. Lorena Yolanda en la suma de 450,76 euros, cantidad entregada por los servicios que no llegaron a realizar.

    - Los acusados D. Bruno Cayetano y D. Jose Maximino, conjunta y solidariamente, y en caso de insolvencia de los mismos como responsables civiles subsidiarios las entidades Parcemasa y La Popular SL, deberán indemnizar en 480,81 euros en concepto de cantidad defraudada a D. Julian Desiderio .

    - Como responsabilidad civil D. Jose Maximino y como responsable civil subsidiario La Popular SL y

    1. Bruno Cayetano deberán indemnizar a D. Leopoldo Bruno en la suma de 575,35 Euros entregados por la incineración de los cadáveres de sus familiares.

    - Los acusados D. Bruno Cayetano y D. Jose Maximino, conjunta y solidariamente, y en caso de insolvencia de los mismos como responsables civiles subsidiarios las entidades Parcemasa y La Popular SL, deberán indemnizar en 462,78 Euros a Dñª. Esperanza Olga en concepto de cantidad defraudada. A D. Matias Mariano en 474,80 Euros en concepto de cantidad defraudada. A Dñª. Gracia Paulina en 477,80 euros en concepto de cantidad defraudada. A Dñª. Florinda Micaela en 469,66 euros en concepto de cantidad defraudada.

    - Los acusados D. Bruno Cayetano y D. Cesareo Artemio, conjunta y solidariamente, y en caso de insolvencia de los mismos como responsables civiles subsidiarios las entidades Parcemasa y La popular SL, deberán indemnizar a D. Amador Eulalio en 408,69 euros en concepto de cantidad defraudada.

    - Los acusados D. Bruno Cayetano y D. Cipriano Maximo, conjunta y solidariamente, y en caso de insolvencia de los mismos como responsables civiles subsidiarios las entidades Parcemasa y La Malagueña SL, deberán indemnizar a Dñª. Salome Olga en 420,71 euros en concepto de cantidad defraudada.

  4. - La Compañía aseguradora La Estrella y Zurich responderán directamente de las indemnizaciones de las que debe responder Parcemasa como responsable civil subsidiaria, hasta los límites de la suma asegurada y por los hechos realizados en el plazo de cobertura. En iguales términos responderán directamente las entidades aseguradoras Aegon y La Aurora respecto de las cantidades a que debe ser condenada La Popular, la entidad Mapfre respecto de Funema y la entidad La Preventiva SA respecto de Funesur.

    Se declara la absolución de Dñª. Lucia Felicidad y la entidad Junta de Andalucía.

    Se acuerda por la Sala se proceda a la devolución de los restos hallados en el domicilio de D. Jose Maximino y en la sede de La Popular, que han sido identificados y que se encuentran en las dependencias sanitarias de Madrid, a sus familiares.

    Igualmente se acuerda que las cenizas que se encuentran en posesión de algunos perjudicados y constan que no corresponden a sus familiares puedan ser entregadas a la entidad Parcemasa a fin de esparcirlas en la zona común destinarlas al efecto.

    Los condenados en el presente procedimiento habrán de responder de la totalidad de las costas ocasionadas en el mismo, incluida las de las acusaciones particulares. Se declaran de oficio las costas correspondientes al delito de estafa por el que se absuelve a D. Felipe Casiano y las de los responsables civiles subsidiarios Dñª. Lucia Felicidad y la entidad Junta de Andalucía.

    Los perjudicados deberán acreditar esta circunstancia mediante los medios que permitan su plena identificación, documentación que acredita el hecho de la contratación con la funeraria a ser posible, denuncia, en su caso, y relación de parentesco con el difunto.

    Hágase abono a los condenados del tiempo que hayan permanecido en situación de prisión provisional preventiva a efectos de la ejecución de esta sentencia.

    Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal.

    Así por esta nuestra sentencia, que en nombre de SM. EL REY y a virtud del mandato constitucional la pronunciamos, mandamos y firmamos, contra la que se podrá interponer recurso de casación por ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo y de la que se expedirá certificación que se unirá, a los autos.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Bruno Cayetano, Parque Cementerio de Málaga SA. (Parcemasa), Estanislao Saturnino, Excmo. Ayuntamiento de Málaga, Severino Octavio, Marcos David, Mapfre, Cia de Seguros Zurich, Cesareo Artemio, La Soledad de Málaga SL., Jose Maximino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Bruno Cayetano

PRIMERO

- Infracción de preceptos constitucionales contenidos en el art. 24.1 y 2 de la CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 859.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 249 en relación con el art. 74.2 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 526 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 116 CP .

Recurso interpuesto por PARQUE CEMENTERIO DE MALAGA SA. (PARCEMASA) en calidad de Responsable Civil.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por la indebida aplicación del art. 120.3º y CP . SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por la indebida ida aplicación del art. 120.3º y CP . TERCERO .- Al amparo del art. 851 LECrim ., acerca de la aplicación del art. 116.2º CP .

Recurso interpuesto por PARQUE CEMENTERIO DE MALAGA SA. (PARCEMASA) en calidad de Acusación particular.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por falta de aplicación de los arts. 248.1, 249 Y 250.6 CP . continuado de conformidad con el art. 74 del mismo cuerpo legal.

Recurso interpuesto por Estanislao Saturnino

PRIMERO

Por infracción de preceptos fundamentales contenidos en el art. 24.1 y 2 CE . con vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 248 y 249 en relación con el art. 74.2 CP . por aplicación indebida.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 526 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 116 CP . por aplicación indebida. Recurso interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MALAGA

UNICO .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de la atenuante analógica muy cualificada de indebida dilación de la Administración de Justicia.

Recurso interpuesto por Severino Octavio PRIMERO .- Por infracción constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 5 y 11 LOPJ. SEGUNDO .- Por infracción constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 5 y 11 LOPJ. TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

Recurso interpuesto por Marcos David

PRIMERO

Por infracción de preceptos fundamentales contenidos en el art. 24 1 y 2 CE . con vulneración de la presunción de inocencia y del principio procesal in dubio pro reo.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 528 y 529 CP . por aplicación indebida.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción por aplicación indebida del art. 340 CP . CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 101 CP . por aplicación indebida. Recurso interpuesto por MAPFRE SEGUROS GENERALES SA.

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim . por falta de claridad y precisión en los hechos declarados probados.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . motivo doctrinal y legal por infracción de Ley por infracción de precepto penal de carácter sustantivo error in indicando.

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

Recurso interpuesto por Cipriano Maximo

PRIMERO

Al amparo de los arts. 5 y 11 LOPJ .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

Recurso interpuesto por ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA. PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.1 y 2 CE . SEGUNDO .- Al amparo del art. 849 LECrim . por considerar infringido el art. 117 CP .

Recurso interpuesto por LA SOLEDAD MALAGA SA. Y D. Cesareo Artemio

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 y 11 LOPJ . y art. 24.1 y 2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 248.1, 249 y 74.2 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 526 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 116 CP .

Recurso interpuesto por Jose Maximino

PRIMERO

Por infracción de Ley art. 849.1 LECrim.cuando los hechos que se han declarado probados en sentencia han infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observado en la aplicación de la Ley penal.

SEGUNDO

Por infracción de Ley art. 849.2 LECrim.. error en la apreciación de la prueba. TERCERO .- Al amparo del art. 859 LECrim . por quebrantamiento de forma.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos, asimismo hace constar que se adhiere a todos los motivos de los recurrentes relativos a infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. en relación con el delito continuado contra el respeto a los difuntos del art. 526 CP. 1995 y art. 340 CP. de 1973, para el recurrente Marcos David ; también se adhiere al recurso de la Aseguradora Mapfre en su primer motivo, cuya adhesión determina la de los restantes motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cuatro de diciembre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Bruno Cayetano

PRIMERO

El motivo primero por infracción de preceptos constitucionales, arts. 24.1 y 2 CE . por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, principio in dubio pro reo y derecho a la tutela judicial efectiva.

Argumenta el motivo que en los Fundamentos de Derecho 2º y 7º de la sentencia recurrida se manifiesta que la Sala no ha podido precisar con exactitud si las cenizas entregadas corresponden a los restos exhumados y si se llegaron a mezclar los restos humanos y la existencia de una duda, nunca una certeza, y no obstante ello, la Sala dicta para él una sentencia condenatoria, a pesar de que la actividad desarrollada por el mismo es una actividad profesional y dentro de las funciones propias de su cargo, en horario de trabajo y en las dependencias de la empresa, con incineración de los restos que le son confiados y entrega posterior y deposito en las urnas que le son facilitadas por las funerarias y que estaban previamente etiquetadas, y en las que introducía los restos incinerados, siendo doctrina jurisprudencial que los meros supuestos o indicios en materia penal, no son prueba bastante para una sentencia condenatoria, al ser necesario la existencia de certeza, en este caso, que las cenizas se hubieran mezclado, certeza que no ha quedado acreditada.

El motivo debe ser desestimado.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro derecho con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE ., e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto suponía que se haya desarrollado una actividad probatoria a la acusación, que desvirtúa racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada dice la STS. 179/2007 de 7.3, a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria STS. 3.10.2005 ).

SEGUNDO

En el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico tercero, detalla la actividad probatoria desarrollada en la instrucción y en el acto del juicio oral que le lleva al acreditamiento de los hechos que declara probados:

  1. / La relación de testimonios de los 180 perjudicados comparecientes en el juicio oral, practicados con base a los principios de contradicción e inmediación, unido a la documentación aportada por los mismos acreditativa del contrato celebrado, el precio y el traslado a un cementerio concreto, con la entrega en ocasiones de un certificado de incineración supuestamente emitidos por dicho cementerio. Testimonios de los que la Sala destaca por ser las más ilustrativas sobre lo sucedido, las de D. Javier Victorino, familia Dionisio Maximino, Brigida Inocencia y Casimiro Eloy .

  2. / El informe prestado por Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría de Málaga de fecha 9 de Diciembre de 2005, que permite dejar constancia del número de expedientes y restos humanos exhumados de forma irregular, clasificados por años, contrastados con el informe del perito Sr. David Norberto, constatando que los hechos delictivos debieron producirse entre 1993 y Septiembre de 1997, excluyendo las cremaciones anteriores y posteriores a esta fecha, y aquellos que no son objeto de contraste en el informe del citado Perito (folio 212 sentencia).

  3. / Las primeras declaraciones prestadas por cada uno de los acusados en el Juzgado de Instrucción, así Bruno Cayetano (folios 42 a 46, 59 a 60 y 1582 a 1585), Jose Maximino, titular y gerente de la funeraria La Popular (folios 36 a 40, 61 y 62 y 1586 a 1587), Cesareo Artemio, administrador de "La Soledad de Málaga" (folios 76 a 78, 115 y 116 y 2040), Cipriano Maximo, gerente de la funeraria La Malagueña SL (Funema) (folios 80 a 82, 120 y 121 y 2044), Severino Octavio, gerente de Funesur SL (folios 72 a 74, 117 y 118 y 2043) y Marcos David y D. Domingo Santos, gerentes de "La Nueva".

    Declaraciones que valora la Sala, como prueba de cargo, no obstante ser contradichas en el juicio oral, en base a la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 714 LECrim ., transcribiendo la STS. 1808/2001 de 12.10 .

  4. / Por ultimo y considerándola muy ilustrativa, valora la declaración en el acto del juicio oral del testigo Sr. Gustavo Diego, gerente de la Funeraria el Santo Traslado, en el sentido de conocer el pacto entre éste recurrente, Sr. Bruno Cayetano, y los restantes funerarios, puesto que también había sido objeto de la misma oferta, a lo que se negó por entender que se hacia sin ningún tipo de garantías, a espaldas de la Dirección de la empresa y de forma clandestina.

    Consecuentemente no puede cuestionarse la existencia de prueba de cargo directa y lícitamente obtenida, pretendiéndose por el recurrente una distinta valoración subjetiva de aquellas pruebas en orden a entender que las incineraciones realizadas en las dependencias de Parcermasa por el recurrente cuya actividad profesional comprendía tal realización, lo eran de noche, fuera de su horario de trabajo y sin conocimiento ni consentimiento de la empresa, pretendiéndose por el acusado una distinta valoración de aquellas pruebas, lo que es ajeno a la presunción de inocencia, al igual que la incertidumbre sobre si las cenizas entregadas corresponden a los restos exhumados que es precisamente lo que lleva a la Sala de instancia a configurar y reforzar el engaño constitutivo de la estafa. Cuestión de tipicidad que, como tal es propia del motivo de casación de infracción de Ley, art. 849.1 LECrim.

TERCERO

Respecto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ésta -decíamos en la STS. 802/2007 de 16.10 - se instala en el ámbito propio de la legalidad, lo cual significa que toda persona tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero no una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, las pretensiones hayan de ser atendidas, cualquiera que sea la razón que asista al postulante. En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de

19.5.2004, recuerda que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (SSTS. 3.10.97 y 6.3.97 ).

Por tanto el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE . comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptúado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11, 8/2001

    de 15.1, 13/2001 de 29.1, STS. 97/2002 de 19.1 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

    El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

    Pues bien en el caso enjuiciado la sentencia recurrida detalla la prueba de cargo practicada y la valora de forma que no puede calificarse de irracional o arbitraria, ni contraria a la lógica, las reglas científicas y las máximas de la experiencia.

CUARTO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 249, en relación con el art. 74.2 CP ., al no darse en la actividad realizada por el recurrente los elementos necesarios del tipo delictivo de la estafa.

Los requisitos de la estafa son frecuentemente citados por la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas STS. 1217/2004 de 2.11 ), que los enumera del siguiente modo:

1) Un engaño procedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del engaño falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

Como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS. 27.1.2000 ). hacer creer a otro algo que no es verdad (STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (SSTS. 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual (SSTS. 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto (SSTS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de

21.3.2003 ).

Por tanto el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente

desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor (sTS. 8.3.2002), bien entendido que no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera autentico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado (STS. 437/2006 de 17.4 ).

  1. ) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

  2. ) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estudios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

  3. ) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP ., entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

  4. ) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subssequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta.

QUINTO

En el caso presente, partiendo del escrupuloso respeto a los hechos probados que comporta la vía casacional del art. 849.1 LECrim ., en dicho relato fáctico se hace constar:

" D. Bruno Cayetano, mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado de Parcemasa desde el año 1986, siendo su trabajo multifuncional en el centro, con ocasión de su experiencia en el ramo de las empresas funerarias en la que estuvo trabajando durante años, antes de formar parte de la plantilla de Parcemasa, durante los años 1993 y finales de Septiembre de 1997, y aprovechando su condición de empleado de la misma, en connivencia con empresarios de empresas funerarias malagueñas D. Jose Maximino, titular y gerente de la funeraria La Popular, D. Cesareo Artemio, administrador de "La Soledad de Málaga", D. Marcos David y D. Domingo Santos, gerentes de "La Nueva", D. Cipriano Maximo, gerente de la funeraria La Malagueña SL (Funema) y D. Severino Octavio, gerente de Funesur SL, propone el primero y aceptan los restantes, de común acuerdo, pero actuando de manera independiente entre ellos en el ramo de las empresas funerarias, un plan para obtener beneficios económicos, plan consistente en realizar cremaciones de restos humanos procedentes de osarios y nichos que previamente habían sido exhumados en los diferentes cementerios de la Provincia de Málaga, en el cementerio de San Gabriel, de noche, sin el conocimiento y a espaldas de la dirección de la entidad, cobrando para ello el Sr. Bruno Cayetano a las empresas funerarias la cantidad de 10.000 pesetas por incineración, cantidad notablemente inferior a la tarifa anual que Parcemasa cobraba por incineraciones, siendo además conscientes los partícipes en el plan de que las empresas funerarias, actuando de esta manera, obtendrían un sustancial incremento de sus ingresos. A los familiares se les cobraba la cantidad que el empresario funerario estimaba suficiente en relación a las tarifas oficiales vigentes en el cementerio cuyo destino se había contratado y no quedando constancia administrativa alguna para los familiares que pueda acreditar que las cenizas entregadas se corresponden con los restos exhumados.

El mecanismo fundamental de funcionamiento realizado por los empresarios funerarios y el empleado de Parcemasa consistía en el siguiente:

  1. / Personadas las familias en las distintas funerarias antes mencionadas realizaban un contrato por el que solicitaban la exhumación de los restos de familiares o allegados que se encontraban depositados en los cementerios de San Rafael, San Miguel, San Gabriel o en algunos de los diferentes pueblos de la Provincia, bien por cumplirse el período fijado inicialmente o tras recibir la previa comunicación de Parcemasa de la necesidad de exhumación de los mismos, o por motivos familiares o personales, previo pago único o a veces fraccionado a la funeraria, pero siempre íntegro, de una cantidad que variaba en función de la entidad y del número de restos.

  2. / Entregada la documentación necesaria y el metálico, firmaban la solicitud de exhumación y se les comunicaba que la incineración se iba a realizar en el cementerio bien de Sevilla, Granada, Alicante, Marbella... pero siempre fuera de Málaga, al ser más baratas las tarifas aplicadas por éstos que las de Parcemasa, por lo que las familias firmaban también la solicitud de autorización de traslado a dichos cementerios de los restos de sus difuntos, expedida por la Consejería de Salud de la Delegación Provincial de Málaga.

    Obtenida la autorización el empresario de la funeraria, bien directamente o a través del personal de la misma, se ponía en contacto telefónico con D. Bruno Cayetano para proceder a la entrega de las cajas que contenían los restos exhumados, para lo que se personaban en las dependencias de la entidad Parcemasa (Cementerio de San Gabriel) el día fijado de antemano por ambos, siempre cuando el Sr. Bruno Cayetano se encontrara desempeñando turno de noche, accediendo por la puerta de entrada principal, no utilizando ningún mecanismo especial de ocultación debido a la escasa vigilancia que presentaba la entidad.

    La entrega de los restos al Sr. Bruno Cayetano se realizaba por el sótano, quien haciendo uso de los dos hornos crematorios que se encuentran en estas instalaciones, procedía a ponerlos en funcionamiento o bien utilizando el calor residual de unos 800 grados que quedaba en los mismos después de estar activo durante toda la mañana y tarde. Transcurrida una hora u hora y media, el Sr. Bruno Cayetano recogía las cenizas y procedía al rastrilleo o limpieza diaria del horno, creando una apariencia de no uso nocturno, y entregando las cenizas en las correspondientes bolsas, bien de la misma forma recibida al funerario por los bajos de la entidad, por la puerta trasera o bien generalmente llevándolas en persona a la propia funeraria a la mañana siguiente, cobrando en total 10.000 pesetas por incineración, fuera individual o de un grupo familiar.

  3. / Recibidas las bolsas con las cenizas los empresarios funerarios procedían a distribuirlas en urnas, calculando la cantidad de forma aproximada e identificándolas, generalmente con una etiqueta, con el nombre del difunto que interesara. Posteriormente la funeraria se ponía en contacto con su cliente y le entregaba una o varias urnas, en función de lo contratado, en la que se contenían supuestamente las cenizas de los restos humanos exhumados. Tras la entrega, cada uno de los familiares procedía a darles el destino que estimasen conveniente con relación a sus propias creencias personales, bien esparciéndolas en el mar o el campo, depositándolas en un columbario que previamente habían adquirido o conservándolas en casa e incluso trasladándose a Israel para verterlas en el río Jordán para dar cumplimiento a los deseos del difunto.

    Los clientes a los que entregaron las cenizas de sus familiares en todo momento se mantuvieron al margen de esta dinámica de funcionamiento y, en ocasiones, se les entregó documentación que garantizaba la fidelidad de la cremación en el cementerio de destino".

    Asimismo (folio 34) " tras descubrirse los hechos y dada la publicidad alcanzada diversos familiares de personas fallecidas que habían contratado con Jose Maximino y La Popular la exhumación e incineración de los mismos, comprobaron que no llegó a realizarse la exhumación de sus familiares, pese a haber abonado el importe de ello, permaneciendo los mismos en los nichos en los que se enterraron".

    Y al folio 35 "tras la práctica de la Diligencia Judicial de entrada y registro, realizada en la sede de la entidad La Popular sita en el Pasillo Santa Isabel y en el domicilio particular de Jose Maximino, se encuentran en los mismos:

    - diversas urnas conteniendo cenizas y con etiquetas que acreditan la filiación (nombres y apellidos) de personas cuyos restos había sido cremados

    - diversas urnas vacías y con etiquetas identificativas

    - diversas urnas conteniendo cenizas procedentes de restos cadavéricos, sin identificación alguna

    - cajas con restos cadavéricos con etiquetas identificativas correspondientes a personas cuyos restos habían sido incinerados por encargo con La Popular y cuyas cenizas se habían entregado a los familiares que encargaron el servicio.

    - cajas vacías con etiquetas identificativas

    - cajas que contenían restos sin identificar".

    Del anterior relato fáctico la concurrencia de los elementos estructurales del delito de estafa a que se ha hecho referencia ut supra ha de ser mantenida.

    El hoy recurrente fue la pieza clave en el plan convenido con el resto de los acusados, responsables de las funerarias, que consistía en partir de la apariencia de legalidad de un procedimiento administrativo necesario para la exhumación e incineración de cadáveres o restos, que comprendía tres fases: 1) exhumación de los cadáveres; 2) solicitud de autorización de traslado, y 3) incineración en el cementerio de destino, radicando la esencia del engaño en que a los familiares se les explica en las distintas funerarias, que las incineraciones se van a realizar en los cementerios de Sevilla, Granada, Alicante o Marbella, al ser más baratas que en Málaga (Parcemasa) cuando en realidad, obtenida la autorización de traslado de los cadáveres exhumados de las Autoridades Sanitarias de la Junta de Andalucía (Consejeria de Salud de la Delegación Provincial de Málaga) previo pago de la tasa preceptiva, y firma de los familiares de la solicitud, como no quedaba ya constancia administrativa alguna acreditativa de que los restos fuesen transportados e incinerados en el cementerio de destino, se producía una quiebra en tal proceso, y las incineraciones se realizaban en las propias dependencias de Parcemasa por el hoy recurrente, empleando para ello un procedimiento totalmente irregular, en horario nocturno, de forma clandestina y sin existencia de parte de trabajo alguno, que impedía conocer si efectivamente las cenizas que posteriormente el acusado entregaba de la misma forma a los empleados de la funeraria, o bien a la mañana siguiente en la propia funeraria, mediante una bolsa, recibiendo el importe fijado de 10.000 ptas., que correspondían con los restos exhumados o si incluso se llegaron a mezclar restos humanos correspondientes a distintas familias, dudas, que nunca podrán aclararse.

    Siendo así el engaño resulta incuestionable por cuanto de haber sabido los familiares que se les iban a entregar unas cenizas cuyo origen es incierto no habrían contratado el servicio, y ha existido un perjuicio, traducido en cada una de las cantidades entregadas por las familias a los funerarios como consecuencia del contrato concertado para un servicio, cuyo resultado no era el convenido, cual es la entrega de unas cenizas de origen dudoso, al ser obvio que los familiares querían las cenizas de sus familiares y no unas cuyo origen es dubitativo, y ha habido una ventaja patrimonial correlativa para el recurrente cobrando unas cantidades por incineraciones totalmente irregulares y para las funerarias derivada de los ingresos obtenidos cobrando unas tarifas a los familiares que solicitan sus servicios que incluían, incineración en un cementerio distinto al de Málaga y sin embargo realizada clandestinamente y de noche en Parcemasa, y que deducida las 10.000 ptas. abonadas al Sr. Bruno Cayetano y las 30.000 ptas. a Parcemasa, podría consistir entre 25.000 ó 40.000 ptas. por incineración.

SEXTO

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 526 CP ., regulador del delito de falta de respeto debido a los difuntos, al no darse respecto del recurrente los elementos básicos del referido delito: animo de profanar y falta del respeto debido.

El motivo, común a los demás recurrentes, debe merecer favorable acogida.

De la redacción del art. 526 CP . "el que faltando el respeto debido a la memoria de los muertos, violare los sepulcros o sepulturas, profanare un cadáver o sus cenizas, o, con animo de ultraje, destruyere, alterare o dañare las urnas funerarias, panteones, lapidas o nichos", se constata que el precepto contempla varias conductas o tipos diferenciados y múltiples objetos materiales. Las primeras se pueden dividir en tres variantes, dos de ellos íntimamente enlazadas: violación de sepulturas y profanación de cadáveres, realizadas ambas modalidades "faltando el respeto debido a la memoria de los muertos", y la destrucción, alteración o daños de otros objetos funerarios.

  1. Violación de sepulturas o sepulcros y profanación de cadáveres o sus cenizas .Las conductas de "violar" y "profanar" tiene, según la doctrina, un significado jurídico heterogéneo por la multiplicidad de su uso en el texto punitivo gramatical y vulgarmente violar que goza de varias acepciones como "infringir una Ley o precepto", "profanar su lugar sagrado", "ajar o deslucir una cosa", "acción que material y físicamente incide sobre un determinado objeto, a través de formas tales, como las de penetrar, hollar o manipular". Sintetizando todas ellas, podemos considerar aquellas conductas como cualquier acto que implique violentar o manipular el interior, descubrir o penetrar un sepulcro o sepulturas.

    Estas dos ultimas se confirman como el objeto de la acción y aunque realmente no sea necesaria su diferenciación en cuanto ambos se corresponden con el lugar donde se entierra un cadáver, la doctrina los separa, definiendo "sepulcro como obra por lo común de piedra que se construye levantada del suelo para dar custodia a un cadáver" y sepultura como "hoyo que se hace en tierra para enterrar un cadáver". En ambos casos debe exigirse que el cadáver se encuentre dentro, de cualquiera que sea el estado en que se encuentre.

    En la segunda hipótesis, el concepto de profanar hay que concebirlo como acción de deshonra o menosprecio directamente dirigida sobre el cadáver o sobre sus cenizas.

    El Código Penal actual para solventar las dudas que generaba el antiguo art. 340 CP. de º1973, ha extendido el objeto material tradicional del cadáver ( cuerpo sin vida de una persona) a las cenizas, siguiendo con buen criterio el Derecho Penal alemán, por cuanto éstas merecen idéntico respeto y protección.

    Ahora bien, como consecuencia de estos comportamientos se ha de faltar al respeto debido a la memoria de los muertos. La naturaleza de este requisito es controvertida en la doctrina. Un sector considera que se trata de un especial elemento subjetivo del injusto, equiparable a un concreto animo del sujeto activo, dirigido a faltar al susodicho respeto. Para otro se trata de dotar de un carácter mas objetivo, como un elemento típico expresivo de que las acciones de violación o profanación ostentan la significación objetiva de faltar al respeto, bajo este ultimo punto de vista, se muestra como el reflejo psicológico que ha de causar en la conciencia colectiva la acción de violar un enterramiento o profanar un cadáver.

    La sentencia de esta Sala 70/2004 de 20.1 al analizar este tipo delictivo, parte de la redacción objetiva que ofrece el art. 526, a diferencia de lo que en este mismo articulo en su apartado final se hace con relación a otra figura delictiva, donde expresamente se utiliza una redacción claramente subjetiva; a propósito del delito de daños a las urnas funerarias, panteones, etc., se exige "animo de ultraje".

    Por ello, sigue diciendo la sentencia citada- ha de excluirse que, en el tipo de delito que estamos examinando, se exija un elemento subjetivo del injusto a agregar al dolo que ha de existir en toda clase de delitos dolosos.

    Siendo así, esta sala entiende que esta falta de respeto es simplemente la mención en la definición legal del bien jurídico protegido: el valor que la sociedad confiere a un cadáver en cuanto cuerpo de una persona fallecida.

    Decir simplemente como definición de delito "el que (...) profanare un cadáver o sus cenizas" podría permitir que actos de importancia menor quedaran sancionados como delito máxime cuando ha desaparecido la falta del anterior art. 577 . Estos actos han de tener siempre una cierta entidad para que pueda entenderse afectado ese bien jurídico y para esto sirve este requisito exigido en este artículo (la mencionada falta de respeto), como puede deducirse de que tal elemento típico no apareciera en la citada falta del art. 577 . Reconocemos que es difícil determinar el alcance y los propósitos del legislador para dar un contenido concreto a este elemento del delito. Pero estimamos que no hay razón alguna para que haya de tener ese alcance de elemento subjetivo del tipo a agregar al dolo siempre necesario.

    Hay que considerar que, como elemento subjetivo, sólo es necesario aquí el dolo, en cuanto exigencia de que el sujeto activo haya actuado con el conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos especificados en la norma: conocimiento de la profanación del cadáver o sus cenizas y además conocimiento de que con el acto concreto de profanación que ha realizado, ha estado "faltando al respeto debido a la memoria de los muertos". Nada se dice al redactar este texto de "ánimo de", "con intención de", "con propósito de", "a sabiendas de", "con el conocimiento de", etc. que es como generalmente en nuestro CP se viene configurando este específico elemento subjetivo del injusto.

  2. Destrucción, alteración o daños de otros objetos funerarios.

    Este ultimo inciso sí exige -como ya hemos indicado- como elemento diferencial el animo de ultraje, configurado como un elemento subjetivo del injusto que excluyen no sólo la imprudencia sino el dolo eventual.

    Ultrajar ha sido estimado como ajar o injuriar de palabra o de obra -en este caso solo de obra.

    La acción típica admite tres posibilidades: Destruir como deshacerse o inutilizar una cosa. Alterar como cambiar la esencia o forma de una cosa. Dañar como causar detrimento o menoscabo de una cosa. Esa cosa es el objeto material de la infracción concretado en urnas funerarias, panteones, lapidas o nichos, esto es objetos funerarios similares en su concepción a los ya analizados. Urnas funerarias son los objetos como vaso o caja de metal que guardan las cenizas de los cadáveres. Panteón, movimiento funerario destinado a enterramiento de varias personas. Lapida, piedra llana en que ordinariamente se pone una inscripción, en este caso, situada en el nicho, sepultura, sepulcro, panteón, para identificar al muerto. Nicho concavidad formada, generalmente en los cementerios para colocar un cadáver.

SÉPTIMO

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, la Sala de instancia analiza los hechos en la modalidad prevista en el primer apartado y concreta esta falta de respeto en privar a un sujeto ya fallecido, transcurrido el tiempo de lo único que le quedaba de su memoria; su identidad que le permitía ser acreedor de la consideración y el recuerdo de sus seres queridos, y con la actividad que despliegan los funerarios junto al empleado de Parcemasa, como ha quedado acreditado, se produce tal confusión de restos e identidades que nunca se podrá dar respuesta a esta confusión.

Ahora bien en el relato fáctico de la sentencia no se describe ninguno de los medios comisivos del tipo penal en relación a este recurrente; partiendo de que toda su actuación estuvo guiada por el animo de lucro. Así las exhumaciones se realizaron conforme al procedimiento habitual, previo pago de la tasa correspondiente, con la presencia en la mayoría de las ocasiones de las familias, junto con la presencia de los funerarios o personal de Parcemasa, se procedía a la apertura de las sepulturas y nichos por los empleados del cementerios y se reducían los restos depositándolos en una caja de madera de dimensiones más reducidas de aquellas en las que inicialmente habían sido enterrados. Y las incineraciones, con independencia de la irregularidad en su practica, no hay constancia de que se realizaran por medio típico penalmente, sino en los mismos hornos crematorios que durante el día se verificaban las cremaciones regulares, y como sostiene el Ministerio Fiscal -que apoyó el motivo- la duda sobre la identidad de las cenizas han servido para integrar el delito de estafa pero no puede conllevar el delito contra el respeto a los difuntos, ya que no se ha descrito -en relación a este acusado- ninguna acción profanatoria de las cenizas, como sería por ejemplo someterla a cualquier hecho depravatorio.

Las cenizas se entregaban en urnas ad hoc y las manifestaciones de algunos testigos sobre su composición interpretando que parecían gravilla, tierra u otra materia, no han quedado adveradas en los hechos probados.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

OCTAVO

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 116 CP ., por cuanto al no existir responsabilidad penal, tampoco existe la civil.

Supeditado el presente motivo a la prosperabilidad de los anteriores y en particular el primero y segundo relativos al delito de estafa, su desestimación deviene necesaria, pues manteniéndose la condena por dicho delito resulta correcta la aplicación del art. 116 CP . en orden a la responsabilidad civil. RECURSO INTERPUESTO POR Jose Maximino

NOVENO

El motivo primero, infracción de Ley, cuando los hechos que se declaran probados en sentencia han infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la Ley penal, art. 849.1 LECrim., denunciando infracción del art. 248 CP ., al no concurrir sus elementos configuradores, en particular el engaño y el consiguiente perjuicio patrimonial que la propia Sala llega a concretar en la vertiente moral más que en la patrimonial.

El motivo coincide en su desarrollo y argumentación con el motivo segundo del recurso de Bruno Cayetano, por lo que damos por reproducidos los Fundamentos cuarto y quinto que anteceden para evitar innecesarias repeticiones.

El motivo, consecuentemente se desestima.

DECIMO

El motivo segundo por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador regulado en el art. 849.2 LECrim ., respecto a los delitos de falsedad documental, por cuanto el recurrente ha reconocido la comisión de un delito de falsificación de certificados del art. 399 CP ., basándose en las propias diligencias policiales y en la pericial celebrada en el plenario de los policías nacionales núms.. NUM001 y NUM002, que se refieren a los documentos encontrados en el domicilio del acusado como "certificados"; del delito de estafa al producirse un evidente error de la Sala en la apreciación de la prueba en el acto del plenario, al basarse realmente en la primera declaración prestada por el acusado que no fueron objeto de contradicción en el acto del juicio, y en el testimonio del Sr. Gustavo Diego, gerente de la Funeraria el Santo Traslado, prueba admitida por la Sala extemporáneamente al no haber sido propuesta por la acusación en el momento procesal oportuno, arts. 656 y 657 LECrim .; y del delito del art. 526 CP ., al faltar el elemento subjetivo constituido por el dolo especifico o animo deliberado de ofender los sentimientos religiosos legalmente titulados.

Debemos recordar que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim

. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración historia elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim

., o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien la doctrina de esta Sala (SSTS. 5.4.99 y 6.6.2002 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional -recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 - es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. Por ello debemos fijar brevemente la doctrina jurisprudencial reiterada a propósito de su alcance. El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios, teniendo en cuenta que en el proceso penal no existen pruebas preferentes o relevantes, siendo todas ellas aptas para propiciar la intima convicción a que se refiere el art. 741 LECrim . Como expone la STS. 14.10.99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es lo que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002, la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim ., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Es decir el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, pues si afecta a los elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, ya que como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra la argumentación de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. El documento designado, que acredita un hecho en los términos señalados, debe tener, por tanto, relevancia en la subsunción, esto es, virtualidad para modificar la calificación jurídica y, por ende, el fallo de la sentencia. (SSTS. 170/2000 de 14.2, 471/2001 de 22.3, 824/2003 de 5.6, 417/2004 de 29.3, 328/2005 de 14.3, 447/2006 de 11.4, 94/2006 de 14.2).

Por ultimo y como presupuesto de admisibilidad han de citarse con toda precisión los documentos con expresa designación de aquellos particulares de donde se deduzca el error padecido, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo, art. 855 LECrim ., esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del motivo (STS. 3.4.2002 ). Exigencia esta que no es caprichosa sino que responde a ideas muy firmes, pues solo señalando cuáles son los puntos concretos del documento de los que fluye claro el error, pueden las demás partes a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieran de tener incidencia en el error, lo que podrá situarla incluso en una posición de desequilibrio y de cierta parcialidad objetiva (Sentencia 1213/1999 de 20.7 ). Igualmente debe proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum, derivada del error de hecho denunciado en el motivo, en la que queden subsanados los errores denunciados y acreditados con la prueba documental. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna. De ahí que deba formalizarse un nuevo motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. demostrativo de que en el nuevo factum no se contienen ni se describen todos los elementos del tipo por el que fue condenado el recurrente en la instancia.

UNDÉCIMO

Aplicada esta jurisprudencia al caso que examinamos, el recurrente no cumple ninguno de los requisitos expuestos, al limitarse a cuestionar los hechos probados sin designar documentos que tengan tal carácter a efectos casacionales y planteando cuestiones que debió articular a través del motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim., o vulneración presunción de inocencia, art. 852 LECrim. en relación al art. 5.4 LOPJ .

No obstante y en aras de huir de un exacerbado formalismo incompatible con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y dada la voluntad impugnativa del recurrente, si analizamos las cuestiones planteadas, su desestimación seria igualmente necesaria:

a)En efecto en relación a la falsedad documental cuestionada, hemos de partir de que el vigente CP., a falta de una definición autentica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico- penales -calificación que postula el recurrente-, ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado, que se refería al documento de identidad o cédula de carácter personal arts. 308 a 310, certificado de enfermedad o lesión con el fin de eximir a una persona de algún servicio publico, art. 311, certificación falsa de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas, art. 312 ; y en comisión de uso por particulares, art. 313, refiriéndose simplemente a certificado -art. 397 - o certificación -art. 398 - falsos, y su falsificación o uso a sabiendas, por particular -art. 399 - lo que supone una mayor inconcreción; si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serian incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos, atendiendo a la gravedad y trascendencia objetiva de la falsedad de que se trate (STS. 12.1.2004 ).

En este sentido la STS. 27.12.2000, nos indica que el criterio diferenciador de las falsedades en documentos oficiales no es tajante y sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar, si nos encontramos ante una falsedad documental o de certificados.

"Es posible, en algunos casos distinguir entre la expendición de un certificado falso y la falsedad documental. Si se considera, que certificar es reflejar y hacer constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, la actividad desarrollada por el acusado en el caso de autos va más allá de esta conducta al recoger una realidad que le constaban que no era cierta y cuya autenticación no le correspondía, ya que, en todo caso, sería una tarea que habrían tenido que desempeñar los encargados de los respectivos servicios ...Lo que se hace en la práctica, es confeccionar un documento oficial falso, ... y que iba destinado a producir efectos en orden al cobro de una indemnización... Por ello, la calificación adecuada es la de falsedad en documento oficial...".

Doctrina aplicable al caso presente, dada la conducta realizada por el acusado descrita en los hechos probados (Pág. 38 de la sentencia) y el Fundamento Jurídico sexto (Pág. 219 y 220), creando ex novo un documento que aparenta ser autentico, utilizando para ello un impreso original del cementerio de San Fernando (Sevilla) relativo a los justificantes que entrega el cementerio de destino, en los que consta su sello y la firma del oficial del horno crematorio y del Jefe de servicio, la identificación de los restos y la fecha y hora de producirse ésta, estampando las correspondientes firmas e indicando el recibo de las cenizas por el funerario y la fecha y hora de la operación, impreso oficio que copió mediante impresora láser o fotocopias y rellenaba con los datos correspondientes al difunto. Conducta correctamente incardinable en los arts. 390.1 y 2 y 392 CP ., por cuanto, como acertadamente precisa la sentencia recurrida, no estamos ante una manipulación de una fotocopia sino la elaboración de un documento propio, sobre la base física de una fotocopia.

En este sentido, esta Sala, STS. 183/2005 de 18.2, declaró que la cuestión planteada ha sido resuelta por esta Sala, así en sentencia de 17.12.98, establece:

"Sostiene el recurrente, en efecto, que, siendo meras fotocopias los documentos considerados falsos, en los que no consta sello alguno que certifique su autenticidad, no puede decirse que con su elaboración se haya simulado un documento oficial.... De esta forma, los autores de la simulación no se habían limitado a extender en papel timbrado una supuesta resolución judicial y a fotografiarla para utilizar la fotocopia como instrumento del engaño sino que, simulando una firma y estampando un sello, incorporaron a la misma dos elementos que, como dice el Tribunal de instancia "evocan autenticidad y genuinidad".

Como se dice en las SS. de esta Sala de 1 junio y 5 octubre 1992, la falsedad realizada en una fotocopia no autenticada no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento oficial, en el supuesto de que el original tuviese esa naturaleza, porque la fotografía sólo transmite la imagen pero no la naturaleza jurídica del documento fotografiado; pero si a la fotocopia de un documento oficial se añaden elementos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original, la misma constituye una lesión de la legítima confianza de los ciudadanos en la veracidad de los documentos emanados de una oficina pública. Si los acusados tan sólo hubiesen confeccionado una inexistente providencia y a continuación hubiesen sacado de la misma, sin más, una fotografía, la fotocopia resultante podía haber sido considerada -como lo fue por el Tribunal de instancia cuando así actuaron los acusados- como un documento privado cuya punibilidad estaría embebida en la correspondiente al engaño característico de la estafa a cuya comisión sirvió como medio instrumental. Pero cuando, una vez obtenida la fotocopia, se incorporan a la misma dos datos -la firma y el sello a que hemos hecho referencia idénticos a los que suelen utilizarse al comunicar a las partes de un proceso una resolución judicial-, entonces dicha fotocopia adquiere la condición de documento simulado idóneo para inducir a error sobre su autenticidad. Como esto fue precisamente lo que se hizo en los casos enjuiciados por la sentencia recurrida, se debe concluir que no fue indebida sino correcta la aplicación a los hechos de los artículos 303 y 302.9.º CP 1973, lo que nos lleva necesariamente a rechazar también el tercer motivo del recurso".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2001 establece para un supuesto muy semejante al ahora enjuiciado que:

"Sostiene el recurrente que la conducta enjuiciada no constituye delito de falsedad pues la documentación falseada (un permiso de conducir y una tarjeta de identidad francesa), se ha confeccionado a través de una reproducción (fotocopia) de los originales, en la que posteriormente se incorporó la fotografía del recurrente, por lo que al tratarse de alteración de fotocopias no cabe el delito de falsificación de documento oficial. Habría que añadir que tampoco la falsificación de un documento privado pues el documento de identidad no se falsifica "para perjudicar a otro".

Es cierto que esta Sala ha señalado reiteradamente (por ejemplo en sentencia de 14 de abril de 2000, núm. 674/2000, que si bien las fotocopias son documentos que pueden ser objeto de delito de falsedad, la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo supuestos de autenticación, por lo que las alteraciones que se realicen en las fotocopias no constituyen, en principio, falsedad en documento oficial sino en documento privado. Ahora bien, esta doctrina aplicable a los supuestos de falsedades materiales del núm. 1º del art. 390.1º del Código Penal de 1995, en los que la falsedad consiste en la alteración del documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, no resulta mecánicamente trasladable a la modalidad de falsedad prevenida en el núm. dos del art. 390.1º del mismo Texto legal ("simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad"), que es el aplicable en el supuesto actual, pues en tal caso la naturaleza relevante a efectos de tipificación es la del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello.

En el caso actual lo que se falsifica no es propiamente la fotocopia (mero instrumento) sino el documento que se pretende simular, falsificando una reproducción alterada que induzca a error sobre su autenticidad. En consecuencia resulta indiferente que como base del contrato simulado se utilice una reproducción o fotocopia del documento original o un soporte de otra naturaleza: lo que se pretende simular, constituyendo en consecuencia el objeto de la falsificación, es un documento oficial".

La pretensión del recurrente debe, por lo razonado, ser desestimada.

DUODÉCIMO

En relación al delito de estafa el recurrente se limita a cuestionar las pruebas tenidas en cuenta para la Sala, para configurar el relato fáctico, en concreto su propia declaración sumarial y la de un testigo en el juicio oral, olvidando que una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, - por todas STS. 314/2007 de 25.4 - tiene declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E .Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de

1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E .Criminal.

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deben recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

No otra cosa sucede en el caso actual en el que la Sala, Fundamento Jurídico tercero, pagina 163 sentencia -resalta esas declaraciones iniciales a Jose Maximino ( "en cada ocasión les llevaba 7 ó 10 restos previamente exhumados" y que " no tenía constancia de que los restos que llevaba se correspondieran con las cenizas recibidas ya que Bruno Cayetano le entregaba una bolsa sin etiqueta alguna y él las distribuía las cenizas en las urnas etiquetándolas con el nombre del difunto que interesara" ), y destaca igualmente (Pág. 162) en el caso de esta estafa imputada a Jose Maximino Retamero, como diversos familiares de personas fallecidas que habían contratado con Jose Maximino y La Popular la exhumación e incineración de los mismos, comprobaron que no llegó a realizarse la exhumación de sus familiares, pese a haber abonado el importe de ello, permaneciendo los mismos en los nichos en los que se enterraron, tratándose de las personas que figuran en las paginas 34 y 35 de los hechos probados.

Igualmente hace referencia a las diligencias de entrada y registro en las dependencias de la Funeraria La Popular y en el domicilio del recurrente, y el hallazgo, entre otras, de cajas con restos cadavéricos con etiquetas identificativas correspondientes a personas cuyos restos habían sido incinerados por encargo de la Popular, y sus cenizas entregadas a los familiares que encargaron el servicio (ver Pág. 36 hechos probados, y Pág.. 162 F.J. 3).

Y, por ultimo, como ya se ha explicitado al analizar el motivo primero del recurso planteado por el coacusado Bruno Cayetano, la Sala refiere y valora la prueba practicada en el juicio oral y en fase instructora: testimonio de 180 perjudicados; informe emitido por la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Brigada Provincial de Policía Judicial; las primeras declaraciones de cada uno de los acusados; y la testifical del gerente de la Funeraria el Santo Traslado, cuyo testimonio era factible, no apreciándose infracción de los arts. 656 y 657 LECrim . aplicables al sumario ordinario, al admitirse en el procedimiento abreviado, al inicio del juicio oral, en el tramite del art. 785.2 LECrim ., la proposición y subsiguiente admisión de pruebas que puedan practicarse en el acto, como es la testifical.

DECIMOTERCERO

Finalmente, en relación al delito tipificado en el art. 526 CP ., la actuación de este acusado, como gerente de la Funeraria La Popular, supone un plus respecto al resto de los recurrente equiparable al acusado Felipe Casiano, quien se ha aquietado con el pronunciamiento condenatorio. En efecto su conducta no se limita a entregar al coacusado Bruno Cayetano los restos exhumados de forma autorizada y a recibir las cenizas en condiciones tales que no acreditaban su verdadera correspondencia, sino que la conservación en los bajos de la Funeraria La Popular y en su propio domicilio de urnas etiquetadas, urnas sin etiquetar, cajas con restos cadavéricos con etiquetas identificativas correspondientes a personas cuyas cenizas figuraban como entregadas previamente a sus familiares, cajas con restos de dos cuerpos esqueletizados, etiquetada la caja con una identidad diferente de la de los restos descubiertos, acreditándose que corresponden a tres familias distintas, la correspondiente a la del nombre de la caja y las dos de los restos, y a los que en su día se les entregaron también las cenizas, supone una ofensa al sentimiento de respeto que producen en la comunidad social los cadáveres, que es el bien jurídico protegido en el art. 526 CP ., bien jurídico titulado de carácter sociológico-social, en cuanto tenia como punto de referencia el respeto que inspira la memoria de las personas fallecidas.

Sujeto pasivo es bajo este punto de vista, según un sector doctrinal, la propia sociedad en cuanto titular de ese sentimiento colectivo; y ya hemos señalado ut supra, las dos interpretaciones en orden a que el comportamiento típico ha de faltar a la memoria de los muertos: la de quienes consideran que es un elemento subjetivo del injusto, frente a quienes estiman que hace referencia a un aspecto de la conducta típica, como es el que objetivamente ostente la significación de una falta de respeto, mostrándose así como el reflejo psicológico que ha de causar en la conciencia colectiva la acción de violar un enterramiento o profanar un cadáver. Se trataría en definitiva, de una restricción del tipo objetivo desde el bien jurídico protegido, al que de modo inusual alude explícitamente la norma, concretada en el "requisito de que la acción de violación y profanación ostenten la significación objetiva de faltar al respeto". Consecuentemente si a pesar de realizar la conducta típica no se produce dicho efecto, el hecho no es punible, quedando así fuera del tipo objetivo las conductas que llevan a cabo los servicios públicos encargados de la organización y policía de los cementerios, entre ellas las que se refieren en el motivo, de los empleados de los cementerios al depositar en fosas comunes restos de cadáveres, mezclándose entre sí.

En el caso de autos, si concurrirían aquellos dos elementos objetivos: profanación más falta de respeto que es compatible con otros ánimos específicos como el sexual, de venganza, o en este caso, de lucro.

DECIMOCUARTO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma, art. 850.4 LECrim . al desestimarse cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad y teniendo importancia en el resultado del juicio.

El motivo deviene improsperable.

Señala la jurisprudencia (SSTS. 470/2003 de 2.4 y 160/2005 de 14.2 ), que la pregunta es capciosa porque en la forma en la que está planteada resulta engañosa, tiende a confundir al testigo, y a provocarle una respuesta sobre sus razones íntimas para actuar como actuó que resulta contradictoria con su testimonio como víctima profundamente afectada por el hecho delictivo sobre el que declara.

La pregunta es sugestiva porque indica o provoca una respuesta afirmativa como única conclusión racional de las afirmaciones previas que le sirven de sustento. No se pregunta sobre determinados hechos

, que se presentan como incontestables, sino que el interrogador plantea la pregunta como una consecuencia necesaria de los hechos previamente afirmados sugiriendo el asentimiento como única respuesta racional, de modo que prácticamente elimina la opción de una contestación diferente a la que se desea obtener. Y, en fin, la pregunta es impertinente, cuando no se refiere a la cuestión enjuiciada. Es impertinente todo lo que queda extramuros de la teleología del proceso, de lo que en él se persigue.

Las preguntas deben indagar sobre hechos y no sobre las razones del comportamiento del testigo. El interrogatorio de los testigos se encamina a obtener la verdad, pero dicho camino se debe transitar rectamente. El derecho a la prueba no permite abusos, habiendo declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo que la practica de prueba en el proceso penal no tiene un carácter absoluto e ilimitado, quedando excluido lo que sea impertinente así como lo que sea inútil o pernicioso.

El Juez o el Presidente del Tribunal deben velar por el buen orden del proceso, por el respeto debido a quienes en ellos intervienen, y por evitar el empleo de métodos que tergiversen los resultados de la prueba.

La protección de las víctimas y de los testigos es, en consecuencia, una obligación del Juez o Tribunal, como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala.

Por ello es doctrina de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que entre las funciones del Presidente del Tribunal se encuentra la ponderación de los derechos constitucionales de la víctima y en concreto el derecho a la intimidad reconocido en el art. 18 de la Constitución Española, y a ello ha de añadirse en el momento actual, que no solo el derecho fundamental debe ser tutelado en su interrogatorio, sino también el derecho a la dignidad de la persona, que constituye el fundamento del orden político y de la paz social conforme al art.10 de nuestra Constitución.

Por ultimo es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal (STS. 1125/2001 ) de 12.7). Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio a que se refiere el nº 4 de igual articulo" (SSTS. 2612/2001 de 4.12, 1064/2005 de 30.9 ).

En el caso presente, el recurrente se limita a formularse a si misma preguntas que considera relevantes para el juicio, pero no especifica qué preguntas concretas de las que le fueron denegadas debieron ser admitidas y porqué podrían haber alterado el sentido del fallo, por lo que el motivo deviene inadmisible.

DECIMOQUINTO

Dentro de este motivo el recurrente articula indebidamente la falta de aplicación de la eximente completa o incompleta de estado de necesidad, art. 21.1 en relación art. 21.4 CP ., cuyo debate debió realizarse por la vía del art. 849.1 LECrim . infracción de Ley, lo que implicaría por si solo, la inadmisión del motivo, art. 885.1 LECrim., máxime cuando el razonamiento de la Sala de instancia contenido en el Fundamento Jurídico octavo in fine es conforme con la jurisprudencia de esta Sala interpretativa de la referida eximente.

En efecto como dice la STS. 365/2005 de 28.3, el primero de los requisitos que exige la eximente de estado de necesidad, imprescindible para su aplicación como completa o como incompleta, es la existencia de un estado o situación de necesidad, que aparece como un conflicto entre dos bienes o intereses, de manera que para salvaguardar uno de ellos resulte imprescindible lesionar el otro. Para apreciar tal situación es preciso, en primer lugar, que el mal que amenaza la integridad del bien jurídico que se trata de salvar mediante la lesión del otro bien en conflicto, se presente como real, grave, actual o inminente, es decir, que sitúe al sujeto ante la necesidad de actuar para evitar la inmediata lesión, y que, en segundo lugar, se compruebe en la medida de lo posible que el autor ha agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que amenaza, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo.

Por tanto, como se decía en la STS núm. 156/2003, de 10 de febrero, "los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son:

  1. ) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo (Sentencias de 24 de noviembre de 1997, 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000 .

  2. ) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno (Sentencias de 19 de octubre de 1998; 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000 )".

Pues bien estos aspectos citados por el recurrente no constan en los hechos probados, de los que necesariamente hemos de partir, pues el Tribunal no ha considerado acreditado que el recurrente, en el momento de realizar los hechos, que por otra parte se repiten, en un periodo extenso de tiempo -enero 1993 a septiembre 1997- se encontrara en una situación en la que la comisión de los hechos delictivos fuera la única solución a su alcance para atender sus necesidades inmediatas y acuciantes.

El motivo, por tanto, se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Severino Octavio .

DECIMOSEXTO

El motivo primero por infracción constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 5 y 11 LOPJ., por infracción del derecho a un proceso con garantías, derecho de defensa y proscripción de indefensión del art. 24 CE ., en relación al auto de 3.10.97, que decretó el secreto sumarial ( folio 10 ), como sus sucesivas prorrogas, resoluciones todas ellas inmotivadas, claramente estereotipadas, que impiden fijar su legalidad a partir de los principios de necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad, presentándose tales medidas como objetivamente injustificadas, irracionales, innecesarias, desproporcionadas e inadecuadas, lo que ha de conllevar la declaración de nulidad radical y absoluta de dicha resolución es y consecuentemente la consiguiente nulidad de todo cuanto se ha instruido al amparo de aquel secreto.

Esta Sala ha abordado en numerosas ocasiones el tema relativo al secreto de sumario, SS. 1179/2001 de 20.7, 296/2007 de 15.3, entre otras, recordando que: "....Solo desde el reconocimiento del carácter de la

instrucción penal como fase preparatoria del Juicio Oral, pueden comprenderse una serie de características que pueden ser opuestas a las que rigen el Plenario.

Entre otras, podemos citar como características de la fase de instrucción:

  1. El carácter escrito de esta fase de instrucción opuesto a la oralidad e inmediación que tiene el Plenario exige el art. 120 de la Constitución.

  2. La competencia funcional diferenciada entre una y otra fase --instrucción y plenario--, de suerte que en la fase de Plenario intervengan Jueces imparciales diferentes de aquél que haya efectuado la instrucción, pues por ello, puede haber perdido la imparcialidad --basta la apariencia de su pérdida--, también aquí podemos citar la previsión de la LECriminal cuya Exposición de Motivos se refiere al "....Tribunal extraño a la instrucción....".

  3. Y con especial relevancia para la denuncia efectuada, el secreto de las actuaciones de instrucción, se justifica, precisamente por la naturaleza puramente preparatoria pero no enjuiciadora de la instrucción. Por ello el art. 301 establece el principio general de secreto del sumario, y el art. 302 prevé dicho secreto incluso para todas las partes personadas, excepto el Ministerio Fiscal.

La actual redacción del art. 302 es consecuencia de la extensión del principio acusatorio al sumario, de suerte que si por virtud del art. 118 --modificado, al igual que el 302, por la Ley 53/78 de 4 de Diciembre -- desde el mismo momento de la imputación puede ejercitar toda persona el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, adelantando al momento del traslado de la imputación lo que en el sistema original de la LECriminal se situaba en el procesamiento, paralelamente, este mayor protagonismo tiene como límite que dicho conocimiento pueda perjudicar la investigación, y por ello se arbitra la posibilidad de declararlo secreto para las partes en el art. 302, que no es sino una excepción al principio general de defensa e intervención en el sumario de toda persona desde el traslado de la imputación, entendiendo por tal la sospecha de haber participado la persona concernida en la comisión de un hecho punible, sin que como se recuerda en la STC 152/93 de 3 de Mayo, pueda retrasarse el momento de la imputación.

Ciertamente que la posibilidad de declarar secreto el sumario, como toda norma limitativa de derechos fundamentales, debe ser interpretada de forma restrictiva, y por tanto efectuarse el correspondiente juicio de ponderación que justifique el sacrificio del derecho de defensa en la fase de instrucción con la generosidad y amplitud que le reconoció la reforma del citado artículo 118 ante su colisión con otros intereses igualmente dignos de protección, incluso más dignos de protección, como son los de la realización de la justicia e investigación de los delitos, finalidad de primer orden, en una sociedad democrática, pues no debe olvidarse que la realización de la justicia constituye uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico --art. 1 C.E

.--, por lo que es preciso establecer precauciones de salvaguarda cuando la intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar lugar a interferencias, manipulaciones u obstaculizaciones de investigación con riesgo de frustrar sus objetivos --en tal sentido STS de 19 de Octubre de 1995 --".

DECIMOSÉPTIMO

En el caso de autos el Tribunal de instancia, de forma ciertamente escueta y en modelos estereotipados razona la necesidad de acordar el secreto de las actuaciones y sus prorrogas -véanse Autos incorporados a los folios 10, 1028, 2069 y 2125- y esa decisión es acorde con la doctrina de esta Sala (confrontar Sentencia de 7 de mayo de 1997 ), que tiene en cuenta las circunstancias del caso y la finalidad de evitar rápidas reacciones defensivas con posible destrucción de pruebas, y que no cabe exigir el respeto escrupuloso de unos plazos pensados para la generalidad de los casos, especialmente cuando el acusado conoció con la debida antelación, respecto del juicio oral, cuanto podía perjudicarle y pudo preparar su defensa con todas las garantías; y el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 174/2001, de 26 de julio

, recuerda que la posible vulneración de derechos constitucionales como consecuencia de que se hubiese acordado el secreto del sumario, como este Tribunal declaró en la STC 176/1988, de 4 de octubre, haciendo suya la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 8 de diciembre de 1983, casos Pretto y otros, y Axen; de 22 de febrero de 1984, caso Sutter), y en concreto respecto el derecho al proceso público reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, en el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, en el art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sólo es aplicable al proceso en sentido estricto, esto es, "al juicio oral en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y la defensa, pues únicamente referida a ese acto procesal tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad". La publicidad del proceso protege a los justiciables contra una justicia secreta que escape de la fiscalización de lo público, constituye también un medio para preservar la confianza de los ciudadanos en los Tribunales, de forma que, al dotar a la Administración de Justicia de transparencia, contribuye a realizar los fines del derecho al proceso justo (STEDH 8 de diciembre de 1983, caso Axen). La publicidad de las actuaciones judiciales constituye, por su parte, un principio constitucional, que aparece recogido en el art. 120.1 CE con un claro reconocimiento de la posibilidad de que la legislación procesal establezca excepciones. Este es el caso de la legislación procesal penal, que parte de que el sumario es secreto para cualquiera salvo para las partes personadas "que podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento" (arts. 301, 302 LECr .), pudiendo el Juez de Instrucción declarar secreto el sumario también para las partes, a propuesta del Ministerio Fiscal, de las partes o de oficio, mediante Auto, "por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario". Consecuencia de ello es que cuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el art. 302 LECr ., no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto. La suspensión temporal del conocimiento de lo actuado puede, no obstante, incidir en el derecho de defensa del sujeto pasivo del proceso penal (STC 176/1988, de 4 de octubre ), ya que el conocimiento del sumario es requisito imprescindible para ejercer el derecho de defensa, esto es, para poder alegar, probar e intervenir en la prueba ajena controlando su correcta práctica y teniendo posibilidad de contradecirla (STC 176/1988 ); de modo que, aunque el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí sólo dato relevante en orden a apreciar un resultado de indefensión (STC 176/1988 ), sin embargo, si esta suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado "en disposición de preparar su defensa de manera adecuada" (STEDH de 18 de marzo de 1997, caso Foucher). De otra parte, en la medida en que el secreto del sumario restringe la posibilidad de contradecir las diligencias probatorias efectuadas en fase sumarial, éstas no podrán aportarse al proceso como pruebas preconstituidas, pues, como hemos declarado de forma reiterada (entre muchas, SSTC 62/1985, de 10 de mayo, 137/1988, de 7 de julio; 182/1989, de 3 de noviembre, 10/1992, de 16 de enero, 200/1996, de 3 de diciembre, 40/1997, de 27 de febrero, 49/1998, de 2 de marzo, 7/1999, de 8 de febrero ), la legitimidad constitucional de la prueba preconstituida exige no sólo que se haya practicado ante el Juez, sino con garantía de contradicción, y ello porque constituye una excepción a la regla de que la prueba constitucionalmente válida es sólo la que se practica en el juicio oral en condiciones de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Añade el Tribunal Constitucional, en la sentencia antes reseñada, que a la luz de esta doctrina ha de negarse que se haya producido al recurrente ninguna lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión debido a las irregularidades, presuntamente cometidas, en la forma en que se acordó la prórroga del secreto del sumario, debido a su duración y al hecho de que en todo el período no se dictara ninguna resolución judicial justificativa del mismo, pues ninguno de estos datos tienen relevancia constitucional en sí mismos considerados en el marco del derecho invocado. Si la adopción de esta medida legalmente prevista se justifica en su necesidad para asegurar la investigación, y con ello, la función de administración de la justicia, al impedir "que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos" (STC 176/1988, de 4 de octubre ), no puede sostenerse que el secreto del sumario fuera acordado en el caso analizado sin una ponderación razonable de su necesidad. De otra parte, adoptado el secreto del sumario por el Juez de Instrucción y dirigida la investigación sumarial por el propio Juez, carece de sentido sostener que el secreto se adoptó sin garantía de control judicial. A partir de esta consideración, la duración del secreto del sumario no constituye, en este caso, un dato con relevancia constitucional en sí mismo considerado, sino una infracción de las normas procesales (art. 302 LECr.) que sólo puede adquirir aquella relevancia si, en conjunción con otras circunstancias, ocasiona indefensión real y efectiva, pues, como hemos afirmado en múltiples ocasiones, y reiterado en la STC 87/2001, de 2 de abril, la infracción de las normas o reglas procesales produce la lesión del derecho fundamental únicamente cuando suponga una merma significativa y definitiva de las posibilidades de defensa. A ello se refiere el recurrente cuando sostiene que la adopción del secreto del sumario y su duración tuvo por objeto impedir que éste conociera la existencia del proceso, retrasando el momento en que el encausado adquirió la condición de imputado y conoció las imputaciones existentes contra él, así como impedirle la posibilidad de recurrir el secreto y contradecir las pruebas testifícales practicadas durante la instrucción. Sin embargo, tampoco desde esta perspectiva puede otorgarse razón al recurrente. Como hemos afirmado (por todas SSTC 41/1998, de 24 de febrero, 87/2001, de 2 de abril, recogiendo la doctrina anterior), el art. 24 de la Constitución prohibe que el inculpado no haya podido participar en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se "haya fraguado a sus espaldas", de forma que el objetivo y finalidad del art. 118 LECr . reside en informar al acusado acerca de su situación para que pueda ejercitar su derecho de defensa y evitar, de esta forma, una real indefensión derivada del desconocimiento de su condición procesal. Reiterando esta doctrina y extractando la anterior, en la STC 14/1999, de 23 de febrero, (igualmente, STC 19/2000, de 31 de enero ), hemos sostenido que la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa contradictoria ha sido concretada por este Tribunal en tres reglas ya clásicas (STC 273/1993, de 20 de septiembre FJ 2 ):

  1. nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado;

  2. como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación;

  3. no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testifícales, cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario.

Ahora bien, "si las leyes procesales han reconocido, y este Tribunal recordado, la necesidad de dar entrada en el proceso al imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión (SSTC 44/1985, 135/1989 y 273/1993 ). Pero la materialidad de esa indefensión, que constituye el objeto de nuestro análisis, exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado". Sigue diciendo el Tribunal Constitucional que en el caso, el imputado conoció la existencia del proceso y las imputaciones existentes contra él, una vez levantado el secreto del sumario, en un momento en el que podía preparar su defensa y ejercerla sin ninguna limitación contestando el escrito de acusación, proponiendo las pruebas que estimó pertinentes y sometiendo a contradicción las pruebas de la acusación en el juicio oral, como así sucedió y resulta de la lectura de las actuaciones.

Por consiguiente, ni la imposibilidad de recurrir el secreto del sumario o de contradecir las pruebas testifícales practicadas durante la instrucción, de otra parte consecuencia del mismo carácter secreto del sumario, ni el momento en que tuvo conocimiento de la imputación evidencian la indefensión alegada.

En el marco de lo alegado en este bloque, sólo podría tener relevancia constitucional la imposibilidad de contradecir las declaraciones testifícales prestadas ante el Juez de Instrucción durante la fase secreta del sumario si se hubieran introducido en el proceso como pruebas preconstituidas, pues, como acabamos de advertir, la legitimidad constitucional de la prueba preconstituida requiere que se haya practicado con garantía de contradicción. Sin embargo, como se expondrá a continuación, tampoco se observa infracción de las garantías procesales, pues las declaraciones de los acusados y testifícales no fueron introducidas en el proceso como pruebas preconstituidas, sino a través de las declaraciones, prestadas en el juicio oral de aquellos mismos. En definitiva, la declaración del secreto del sumario de conformidad con el art. 302 LECrim, no resulta en sí misma limitativa del derecho a un proceso público, sino a lo sumo del derecho de defensa (STC. 100/2002 de 6.5 ), y tan sólo está adoptando una decisión con base a la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto (STC. 174/2000 de 26.7 ).

La doctrina del Tribunal Constitucional que se acaba de dejar expresada puede aplicarse al supuesto que examinamos en el presente recurso para rechazar la vulneración de derechos constitucionales y la indefensión alegada, por cuanto este recurrente y los demás acusados, pudieron ejercer su derecho de defensa sin restricción alguna, existiendo un periodo prudencial y suficiente desde que se levantó el secreto de las actuaciones mediante Auto de fecha 21 de enero de 1998, hasta el auto de apertura del juicio oral de fecha 8 de febrero de 2000, y emplazamiento para formalizar escrito de defensa,, abril 2000. A ello hay que añadir que las declaraciones personales de acusados y testigos no fueron introducidas en el proceso como pruebas preconstituidas, practicándose en el acto del juicio oral todas las declaraciones que interesaban a las partes enjuiciadas que pudieron preparar su enjuiciamiento y defensa sin restricción alguna.

El motivo por tanto, se desestima.

DECIMO OCTAVO

El motivo segundo por infracción constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 5 y 11 LOPJ., por cuanto en relación a las cremaciones, consecuencia de las mismas contratadas por clientes entre febrero 1995 hasta septiembre 1997 con Severino Octavio, gerente de Funesur SL., afectantes a un total de 77 expedientes que comprenden a 105 restos, como consecuencia de exhumaciones realizadas en los distintos cementerios de la provincia de Málaga y trasladados a otros cementerios con destino (Alicante, Granada y Sevilla), en cuyos archivos no figuran como incinerados, solo presentó denuncia por estos hechos Dª Lina Vanesa, mediante comparecencia en Comisaría el 6.11.97, por la incineración de los restos de su madre Florinda Remedios, sin que los demás supuestos damnificados de la relación obrante a los folios 97 a 103 sentencia, presentaran denuncia alguna por estos hechos, pero ante el Juzgado no compareció la antes citada, sino otra persona Dª Segundo Primitivo quien ratificó la denuncia presentada por la primera, y solicitada por las acusaciones la citación para el juicio oral tanto de Segundo Primitivo como de Lina Vanesa

, solo compareció Segundo Primitivo afirmando haber concertado con la Funeraria La Popular la exhumación e incineración de los restos de su hijo Belarmino Rodolfo .

De cuanto antecede concluye el motivo que la única persona que efectuó denuncia contra el recurrente y su empresa Funesur fue Dª Lina Vanesa, la que únicamente compareció en Comisaría, pero que jamás ratificó su denuncia ante órgano jurisdiccional alguno, ni compareció al acto de plenario. Por ello en estas condiciones concluir la existencia de un delito de estafa y otro de falta de respeto a los difuntos es cuando menos exceder en mucho las facultades concedidas a los Tribunales por el art. 740 LECrim . (sic), y en todo caso supondría vulnerar los principios de oralidad, inmediación y contradicción propios del proceso penal, generándose indefensión por cuanto la defensa no ha podido contradecir ni someter al debido contradictorio a persona denunciante alguna.

La comisión de cualquier ilícito penal trae consigo el nacimiento de la acción orientada al castigo del culpable. Acción que podrá ser ejecutada a través de los propios órganos del Estado (acusación pública) o directamente por los particulares (acusación privada y acusación particular) en atención a la naturaleza del ilícito cometido.

Por el contrario, la acción civil es contingente tanto en un sentido sustancial como procesal. Sustancialmente porque, como es sabido, no todos los ilícitos penales producen un perjuicio evaluable económicamente a persona o personas determinadas. Procesalmente, porque el ejercicio de la acción civil en el proceso penal puede resultar exceptuado bien por la renuncia de su titular, bien por la reserva de las acciones correspondientes para ejercitarlas ante la jurisdicción civil.

Ahora bien entre los principios que conforman nuestro proceso penal, el conocido como principio de legalidad se señala frente al principio de oportunidad. En virtud de aquél los funcionarios del órgano de naturaleza publica e instituido, entre otros, con ese fin -en nuestro caso el Ministerio Fiscal- deberán promover en todo caso las correspondientes acciones penales, tan luego como les conste la prueba existencia de un eventual delito o falta, menos lógicamente, aquellas cuya persecución el ordenamiento jurídico-penal reserva exclusivamente a la querella privada (delitos de naturaleza privada).

En nuestro ordenamiento este aspecto del principio de legalidad penal se fundamenta en los arts. 100, 105 y 271 LECrim . que imponen el ejercicio de oficio de Ley Penal y la no aplicación del principio de oportunidad. Por ello, el ejercicio de la acción penal no se extingue por la renuncia del ofendido. En el ámbito de los llamados delitos públicos, el procedimiento penal puede iniciarse, incluso sin la voluntad del perjudicado, a impulsos del Ministerio Fiscal que, conforme resulta del art. 105, viene obligada al ejercicio de la acción penal. En los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, en cambio, el procedimiento penal depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada que en esta medida, puede resolver o no que el procedimiento penal se inicie. Sin embargo también en estos casos, delitos semipúblicos, una vez abierto el procedimiento penal, presentada denuncia por parte del ofendido, la renuncia del mismo al ejercicio de las acciones penales no pedirán la continuación del procedimiento. Sólo en el ámbito propio de los llamados delitos privados, la renuncia del ofendido al ejercicio de la acción penal extingue la posibilidad de ejercitar la misma.

En nuestro caso el delito de estafa es un delito publico al haber entendido el legislador que afecta a intereses que exceden de los de quienes son afectados directamente por su comisión. Y como tal debe ser perseguido de oficio por el Ministerio Fiscal, que debe ejercitar las acciones penales, cuando entienda que resultan procedentes, desde que tenga noticia de su comisión (artículo 105 de la LECrim ). No existe un poder de disposición sobre la acción penal en manos de los particulares en estos casos, aunque quede a su libre determinación todo lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, que continúa siendo una cuestión de esa naturaleza aunque la reparación se pretenda y se acuerde en la vía penal, lo que ocurrirá siempre que no exista una previa renuncia o reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado. Pero la renuncia o la reserva al ejercicio de la acción civil no afecta a la penal derivada del delito (STS. 12.3.2004 ).

Por tanto por lo que respecta a las acciones civiles, cualquiera que sea la naturaleza del delito del que procedan, la renuncia del ofendido extingue las mismas que, desde ese momento, no podrán ser ya ejercidas en su nombre por el Ministerio Fiscal. La renuncia por el perjudicado a esta clase de acciones tendrá los mismo limites que aparecen impuestos por el ordenamiento privado (perjuicio de terceros, orden público).

En definitiva -como precisa la STS. 1045/2005 de 29.9 - debe significarse que así como la acción penal por delito o falta que de lugar al procedimiento de oficio no se extingue por la renuncia del perjudicado, sí se extinguen como consecuencia de la renuncia a las acciones civiles cualquiera que sea el delito o falta de que proceden (art. 106 L.E.Cr .). Del mismo modo, el art. 109.2º C.P . contempla la posibilidad de la renuncia al ejercicio de la acción civil "ex delicto" en el curso del proceso penal, en armonía con el criterio doctrinal de que, aun ejercitada dentro del proceso penal, la pretensión civil no pierde su naturaleza y se rige por los principios propios de esta rama procesal, entre los que se encuentra el dispositivo y los que son consecuencia del mismo, como el de renunciabilidad que establecen los artículos 106 y siguientes L.E.Cr . y el de reserva para ejercitarla en un procedimiento civil una vez concluido el de naturaleza penal, que previene el art. 112

L.E.Cr .

Ahora bien, la renuncia al ejercicio de la acción civil en el proceso penal debe observar las exigencias

marcadas por la Ley Procesal penal, en concreto por el art. 108, que requiere que el ofendido renuncie "expresamente" a su derecho de restitución, reparación o indemnización, insistiendo el art. 110 en que es menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera "expresa y terminante", lo que obviamente no aconteció en el caso de autos, ya que la no ratificación en sede judicial a la denuncia presentada en las dependencias policiales por Lina Vanesa -aunque sí lo hizo en su nombre un familiar- y su incomparecencia al acto del juicio oral no puede equivaler necesaria y automáticamente a la renuncia al ejercicio de la acción civil en los términos que han quedado consignados.

DECIMONOVENO

En efecto en el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida, Fundamento Jurídico segundo, pagina 160 y ss. Refiere como todo el mecanismo urdido por los acusados se puso de manifiesto a consecuencia de la investigación realizada por la Dirección de Parcemasa al cruzar los datos de los que disponía, poniendo en relación los expedientes de las exhumaciones realizadas por dicha entidad con aquellos expedientes para los que se había pedido traslado a otros cementerios, comprobándose diversas irregularidades que culminaron con la denuncia presentada por el Director Gerente de Parcemasa, Sr. Marcial Teodulfo ante la Comisaría Provincial de la Policía Nacional el 3.10.97 y el hallazgo e identificación de restos cadavéricos en el domicilio del acusado Jose Maximino y en la sede de la Funeraria La Popular.

Asimismo refiere como a resultas de las primeras declaraciones de los acusados Bruno Cayetano y Jose Maximino se describió el entramado que afectaba a varias funerarias y que desencadenaron la elaboración de informes por la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de la Comisaría de Málaga, que en el caso de Severino Octavio, determinaron que, como gerente de Funesur SL., realizó una serie de cremaciones que afectaron a un total de 77 expedientes que se corresponden con los restos, como consecuencia de exhumaciones realizadas en distintos cementerios de la provincia de Málaga y trasladados a otros cementerios de destino (Alicante, Granada y Sevilla) en cuyos archivos no figuran como incinerados (ver folios 97 a 103 hechos probados).

Y estas son básicamente las pruebas, en relación a este acusado, que son tenidas en cuenta en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia, para entender acreditados los hechos.

Es cierto que ningún particular ha comparecido en la causa para sostener la imputación contra el Sr. Severino Octavio, dado que entre los 180 perjudicados que depusieron en el juicio oral, ninguno de ellos contrató con Funesur, pero de ello no puede inferirse renuncia alguna al ejercicio de la acción penal, conforme a la doctrina interpretada del art. 106 LECrim . que ha quedado expuesta, y como el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil (2000 euros a Dª Lina Vanesa ), y a las personas que contrataron con Funesur la exhumación de los restos de los fallecidos incluidos en los hechos probados, y en el informe elaborado por la UDEV, está condicionada a que comparecieran al efecto en ejecución de sentencia, es conforme con lo preceptúado en el art. 110.2 LECrim . "aún cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncien al derecho de restitución, reparación e indemnización que a su favor, puede acordarse en sentencia firme, siendo menester que la renuncia a este derecho se haga en su caso de manera expresa y terminante.

El motivo debe ser desestimado, no apreciándose la vulneración de los derechos constitucionales denunciada.

VIGÉSIMO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim., en concreto de los arts. 248.1 y 249 CP . relativos al delito de estafa, por cuanto atendida la naturaleza y estructura típica de esta figura delictiva, los hechos probados no permiten cal calificación jurídica, al no concurrir los elementos típicos de la estafa (engaño bastante, acto de disposición, perjuicio y animo de lucro) así como el supuesto engaño ha afectado a las personas que contrataron con Funesur, como tampoco queda acreditado el acto de disposición realizado por tales personas, ni el error sufrido por el engaño previo.

Concediendo en su planteamiento con el motivo segundo del recurso interpuesto por Bruno Cayetano y el motivo primero del planteado por Jose Maximino, debe seguir igual suerte desestimatoria, dándose por reproducido lo argumentado al respecto en los Fundamentos Jurídicos cuarto y quinto que anteceden, debiéndose recordar que el engaño es la simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas y conectado al mismo pero conceptualmente separable, se encuentra el error que el engaño provoca en el sujeto pasivo y que en esencia no es otra cosa que una representación mental que no responde a la realidad. El engaño va referido a la conducta del sujeto activo y es, por consiguiente, de naturaleza objetiva, mientras que el error hace referencia al sujeto pasivo y es de naturaleza subjetiva, y el error ha de ser provocado por el engaño. De hecho, la finalidad del engaño es producir un error y como consecuencia del mismo inducir el acto de disposición patrimonial, que debe entenderse como cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero que se produce cuando con el acto dispositivo el sujeto pasivo no obtiene el equivalente debido de manera que no recibe nada o el valor de lo que le entrega al sujeto activo es menor de lo que, sin mediar el engaño bastante, hubiera debido recibir como contraprestación.

Requisitos que como ya se ha explicitado en los Fundamentos Jurídicos cuarto y quinto de la presente resolución concurren en la conducta de todos los acusados que en connivencia con Bruno Cayetano aceptaron el plan para obtener beneficios económicos consistente en realizar cremaciones de restos humanos que previamente habían sido exhumado en cementerios de la provincia de Málaga, en el cementerio de San Gabriel, dependencias de Parcemasa, de noche, sin el consentimiento y a espaldas de la dirección de esta empresa, cobrando el Sr. Bruno Cayetano 10.000 ptas. por incineración, cantidad notablemente inferior a la tarifa anual que Parcemasa cobraba por las incineraciones, siendo además conscientes los participes en el plan de que las empresas funerarias, actuando de esta manera, obtendrían un sustancial incremento de sus ingresos y a los familiares se les cobraba la cantidad que el empresario funerario estimaba suficiente en relación a las tarifas oficiales vigentes en el cementerio cuyo destino se había contratado y no quedando constancia administrativa alguna para los familiares que puede acreditar que las cenizas entregadas se corresponden con los restos exhumados.

Nos encontramos por tanto, ante verdaderos negocios jurídicos criminalizados en los que -como dice la STS. 20.1.2004 -, "el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido

, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 ).

De suerte que, como decíamos en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2.001, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado" (SSTS de 2 de junio de 1.999, 23 de mayo de 2003 y 2 de octubre de 2007 ).

VIGESIMOPRIMERO

El motivo cuarto por infracción legal, art. 849.1 LECrim . referido al delito de falta de respeto a los difuntos (art. 526 CP ), al no darse en el relato fáctico los elementos condicionantes en cuanto a la acción, antijuricidad y culpabilidad de dicha infracción delictiva.

El motivo en cuanto coincida en su argumentación con el ordinal tercero del recurso interpuesto por el coacusado Bruno Cayetano, debe ser estimado, dando por reproducidos los Fundamentos Jurídicos sexto y séptimo que anteceden para evitar innecesarias repeticiones.

RECURSO INTERPUESTO POR Estanislao Saturnino

VIGESIMOSEGUNDO

El motivo primero por infracción de preceptos constitucionales contenidos en los arts. 24.1 y 24.2 CE . con vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, por cuanto la duda que alberga la propia Sala sobre si las cenizas entregadas se corresponden con los restos exhumados debió llevar a un pronunciamiento absolutorio por aplicación de aquellos principios.

El motivo coincide con el articulado en primer lugar por los concurrentes Bruno Cayetano, Marcos David, Domingo Santos, Silvio Sebastian y Cipriano Maximo, y debe seguir igual suerte desestimatoria, dando por reproducidos los Fundamentos Jurídicos primero y segundo de la presente sentencia en aras de evitar innecesarias repeticiones, debiendo solo recordar que el ámbito propio de la garantía constitucional a la presunción de inocencia es de naturaleza fáctica, esto es comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado, tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado, por cuanto aquella garantía no es un derecho activo, sino racional, que no exige por ello un comportamiento positivo por parte de su titular. Bien entendido que la valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada, además de la necesidad de su reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible, así como todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, es decir, como precisan las SSTC. 138/92, 74/94 y 6.2.95, "el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes" que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia del hecho punible como de la culpabilidad de sus autores".

Es cierto que como corolario de lo anterior la función de la fijación de hechos, que por esencia corresponde al Juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio in dubio pro reo, principio éste, que aún cuando forma parte del derecho a la presunción de inocencia y por ello atendible en casación (SSTS. 1125/2001 de 12.7, 479/2003 de 31.3, 836/2004 de 5.7, 548/2005 de 12.5 y 677/2006 de

22.6 ), debe distinguirse de ésta, pues la presunción de inocencia; supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa. Es decir como recuerda la STS. 27.4.96 el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que resuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza el Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero si tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Y es de este modo como el principio "in dubio pro reo" revela su interna conexión con el derecho a la presunción de inocencia. Ello implica, en definitiva, que si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentalmente admisibles que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que incumbe al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativo y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad (STS. 1301/2004 de 17.11 ).

Supuesto que no es el enjuiciado por cuanto esa incertidumbre sobre las dudas no supone la duda sustrato del principio in dubio pro reo sino precisamente constituye uno de los elementos configuradores del engaño propio del delito de estafa que tiene su fundamento en esa duda sobre el origen de las cenizas.

VIGESIMOTERCERO

Y con respecto a la necesidad de motivación de la sentencia al no decirse la tarifas oficiales de los cementerios de destino en los que debían llevarse a cabo las incineraciones contratadas, ni las cantidades que el Sr. Domingo Santos encargado de la Funeraria La nueva, cobrara por los servicios que prestaba a los clientes, tal impugnación deviene inaceptable.

Como decíamos en la STS. 901/2006 de 27.9 . Ciertamente el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 CE . comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 LECrim ., está prescrito por el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE . de la misma Supra Ley.

El Tribunal Constitucional SS 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5, tienen establecido que el art. 24 CE . impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate procesal una resolución fundada en derecho y esta obligación no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de conocimiento o de voluntad del órgano jurisdiccional en un sentido u otro.

Cuando la Constitución art. 120.3 y la Ley exigen que se motiven las resoluciones judiciales imponen que la decisión judicial esté precedida por una exposición de los argumentos que la fundamentan.

Este reconocimiento expreso permite a las partes conocer los motivos por los que un pretendido derecho puede ser restringido o negado, facilitando al tiempo y, en su caso, el control por parte de los órganos judiciales superiores.

Pero la exigencia de una motivación suficiente es sobre todo una garantía esencial del justiciable mediante la cual sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. Dada la trascendente finalidad de esta obligación, una sentencia que en nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que puede inferirse tampoco cuales son las razones próximas o remotas que justifican aquellas, es una resolución que no solo viola la Ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial consagrado en el art. 24.1 CE ., por cuanto las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su rati decidenci (SSTC. 196/88, 215/98, 68/2002, 128/2002, 119/2003 ).

En efecto la exigencia indudable de una resolución debidamente fundada o motivada, arts. 24.1 y 120.3 CE, traducción de la tutela judicial efectiva, se halla entroncada de modo directo con los principios imperantes y propios de un Estado de Derecho (art. 1.1 CE ), y con el carácter vinculante que para los Jueces y Tribunales tiene la Ley a cuyo imperio se hallan sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (arts. 111.1 y

5.3 CE.). De ahí que, constituye un mandato trascendente del puro formalismo para erigirse en componente esencial de las decisiones judiciales.

La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. Pero esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos. Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso logístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad.

Sin olvidar finalmente, que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado reiteradamente que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado (STC. 196/88 ), y tampoco la tutela judicial efectiva implica que los Tribunales accedan a todas las pretensiones interesadas por las partes.

En definitiva, la motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, frente a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se la condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. En este sentido debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas (STS. 1228/2005 de 24.10 ).

La motivación fáctica -insiste la STS. 1488/2001 de 4.10, exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los hechos de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

En el caso presente ya hemos señalado en los anteriores recursos, al analizar el motivo relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la prueba obrante en las diligencias en orden a desvirtuar dicho principio, debiendo solo significarse en relación a la falta de justificación o motivación en la sentencia, en cuanto a que las cantidades percibidas por la funeraria fueran superiores a las 10.000 ptas. que por incineración, entregaban al Sr. Bruno Cayetano, que en el relato fáctico de la sentencia al relacionar los perjudicados que declararon en el plenario, en las paginas 196 a 205, aparecen 36 familias que contrataron con la "Nueva" con expresión del precio abonado, oscilante entre 40.000 y 95.000 (la mayoría entre 75.000 y 90.000 ptas.).

Consecuentemente si hay prueba que justifique la afirmación de los hechos probados (folio 22), que "a los familiares se les cobraba la cantidad que el empresario funerario estimaría suficiente en relación a las tarifas oficiales vigentes en el cementerio cuyo destino se había contratado".

VIGESIMOCUARTO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 248 y 249 CP . en relación con el art. 74.2 CP . por aplicación indebida al no concurrir los requisitos de engaño precedente o concurrente y perjuicio patrimonial para los presuntos perjudicados por el delito.

El motivo al ser común para todos los recurrentes coincide en su argumentación y desarrollo con el motivo segundo del recurrente Sr. Bruno Cayetano, motivo primero de Jose Maximino y motivo tercero de Severino Octavio, remitiéndonos a lo ya razonado en los precedentes Fundamentos cuarto, quinto, noveno y vigésimo, con la consiguiente desestimación del motivo. VIGESIMOQUINTO: El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción por aplicación indebida del art. 526 CP . al no concurrir los requisitos del tipo para estimar cometido el delito de falta de respeto a los difuntos.

Coincidiendo el motivo en su desarrollo con el planteado por el resto de los recurrentes y encontrándose en la misma situación que el coacusado Severino Octavio, debe ser estimado, dándose por reproducidos los Fundamentos Jurídicos sexto y séptimo, a los que se remite el vigésimo primero, de la presente resolución.

VIGESIMOSEXTO

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 116 CP . por aplicación indebida, al haberse condenado al recurrente al pago de una indemnización de 2.000 euros a favor de las personas que contrataron con "La Nueva" en concepto de daños morales, cuando los hechos no son constitutivos de delito ni falta, y solo alberga la Sala sentenciadora una duda para dictar condena, haciendo extensiva la indemnización incluso a quienes no formularon denuncia, y se concede a dos denunciantes indemnización por daños materiales "por unos servicios no prestados", cuando sí está acreditado que los servicios contratados con La Nueva se prestaron.

El motivo condicionado como está a la prosperabilidad de los motivos anteriores debe ser desestimado al mantenerse la condena por el delito de estafa.

En cuanto a los daños morales no es fácil precisar la diferencia de los materiales porque no es infrecuente que éstos sean generadores de aquellos, el llamado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados porque lo cierto, es que el daño moral no necesita estar justificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado.

El daño moral tiene un amplio aspecto para acoger también el sentimiento de dignidad lastimada, el sufrimiento, la incertidumbre en este caso sobre el destino real de los restos de sus familiares y la pertenencia concreta de las cenizas recibidas, que excede del perjuicio real, efectivo, valorable económicamente y de entidad determinada y determinable característico de la estafa, pero que se infiere de la naturaleza, trascendencia y ámbito dentro del cual se propició la figura delictiva y es susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinantes de daños o perjuicios desprovistos de certidumbre o seguridad que es la base del ordenamiento jurídico (SSTS. 1632/94 de 26.9, 105/2005 de 29.1 ).

Así se ha pronunciado el Pleno no jurisdiccional de esta Sala que adoptó el 20.12.2006 el siguiente acuerdo: " Por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6 CP .", y las SSTS. 1094/2006 de 20.10 y 1/2007 de 2.1

, respecto a su cuantía los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia, constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (SSTS. 16.5.98, 29.5.2000, 29.6.2001 ).

Siendo así la cantidad fijada, 2000 euros por expediente a las personas que aparecen como denunciantes en los hechos probados de la sentencia, y además a los que contrataron con La Nueva SL. La exhumación de los restos de los fallecidos incluidos en los hechos probados de esta sentencia y en el listado elaborado por la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de la Comisaría de Málaga y que no aparecen como incinerados en los cementerios de Sevilla, Granada, Alicante y Marbella, siempre que comparecieren al efecto en ejecución de sentencia, debe ser mantenida.

Respecto a los daños materiales, la pretensión del recurrente en orden a la exclusión de la indemnización de 390,65 euros a Romeo Mauricio y de 901,50 euros a Dimas Prudencio, contradice lo recogido en los hechos probados (pag. 31), y en los que aparecen como personas que contrataron la incineración con La Nueva y que no realizaron en el cementerio indicado y lo afirmado por los referidos, ninguno de ellos contrató con Parcemasa la realización de este servicio, manifestando el primero que le dijeron que la incineración se iba a realizar en Granada al ser más barato, y la Policía le dijo que en Granada no consta la incineración de sus padres, siendo el acusado Cecilio Ivan la persona con la que contrató y le entregó las cenizas, que pidió certificados de la exhumación a la Funeraria y le dieron excusas (Pág. 198 sentencia), y en similares términos el segundo en relación a la exhumación e incineración de sus padres y suegro, desconociendo si los restos fueron incinerados en Granada como le dijeron (Pág. 201 sentencia), siendo igualmente Cecilio Ivan la persona con la que contrató y le entregó las cenizas. El motivo, por lo expuesto, se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Marcos David

VIGESIMOSEPTIMO

Dado que este recurrente, gerente de la funeraria La Nueva, hasta el 20.6.2004, articula cuatro motivos en su recurso que coinciden literalmente con el recurso interpuesto por el anterior recurrente Estanislao Saturnino, gerente de dicha empresa, a partir de aquella fecha, debe seguir igual suerte, esto es desestimación de los motivos primero (infracción precepto constitucional presunción de inocencia art. 852 LECrim. y 24 CE.), segundo (infracción de Ley art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida art. 528 y 529 CP. De 1973 ), y cuarto (infracción de Ley, art. 101 CP. 1973 ), y estimación con el consiguiente pronunciamiento absolutorio del motivo tercero (infracción Ley, art. 340 CP. de 1973, delito falta respeto a los difuntos).

RECURSO INTERPUESTO POR Cipriano Maximo

VIGÉSIMO OCTAVO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5 y 11 LOPJ . en concreto del derecho a un proceso con todas las garantías, derecho de defensa y proscripción de indefensión del art. 24 CE ., y ello en relación al auto que en su día decretó el secreto de las actuaciones (folio 10), y las resoluciones prorrogando el mismo (folios 1028, 1260 y 2069) al presentarse tales medidas como objetivamente injustificadas, desproporcionadas e innecesarias pues con ellas no ha quedado acreditado y mucho menos justificada, la necesidad de protección de las investigaciones pues al acordarse el secreto sumarial y sus prorrogas se hace sobre lo que ya se tenia y se sabia, es decir, lo que la policía y el instructor ya conocían.

El motivo en cuanto plantea las mismas cuestiones que el ordinal primero del recurso articulado por el coacusado Severino Octavio, deviene inadmisible dándose por reproducido lo allí argumentado -Fundamentos Jurídicos décimo sexto y décimo séptimo de la presente sentencia- para evitar innecesarias repeticiones.

VIGESIMONOVENO

El motivo segundo por infracción legal al amparo del art. 849.1 LECrim . en concreto de los arts. 248.1 y 249 CP . por entender que en razón y estructura típica de la estafa, los hechos probados no permiten tal calificación jurídica al no concurrir ni el engaño ni el perjuicio típico.

El motivo es coincidente con el articulado por el resto de los recurrentes (segundo del recurso de Bruno Cayetano, primero del de Eleuterio Hugo, tercero del de Severino Octavio, segundo del de Cecilio Ivan y Marcos David ), por lo que debe ser igualmente desestimado conforme se ha razonado en los Fundamentos, cuarto, quinto, noveno, vigésimo y vigésimo cuarto que anteceden.

TRIGÉSIMO

El motivo tercero por infracción legal al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim . referido al delito de falta de respeto a los difuntos, art. 526 CP ., estimado que ha sido el motivo articulado por los correcurrentes Severino Octavio, Estanislao Saturnino y Marcos David, con análoga fundamentación y encontrándose en la misma situación, gerente de una empresa funeraria al igual que los anteriores, debe seguir análoga suerte, dándose por reproducidos los Fundamentos Jurídicos sexto, séptimo, vigésimo primero de la presente resolución.

RECURSO INTERPUESTO POR Cesareo Artemio y "LA SOLEDAD MALAGA, SA."

TRIGESIMOPRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . en relación con los arts. 5.4 y 11 LOPJ . fundado en el art. 24.1 y 2 CE ., conculcación el derecho de presunción de inocencia, in dubio pro reo, tutela judicial efectiva, procedo debido, derecho de defensa y principio de legalidad, al amparo del art. 25 CE .

El motivo en su desarrollo incide al igual que el resto de los recurrentes que articulan el mismo motivo ( Bruno Cayetano, Marcos David, Estanislao Saturnino ), en que la duda que manifiesta la sentencia acerca de la correspondencia o no de los restos con sus cenizas debido al procedimiento utilizado al efecto, debió llevar a una sentencia absolutoria.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto como hemos señalado en la STS. 368/2007 de 9.5, con cita de la STS. 2.4.96, el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término culpabilidad -y la precisión se hace obligada, dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa- como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (SSTS. 9.5.89, 30.9.93 y 30.9.94 ). Por ello la jurisprudencia ha destacado de la presunción de inocencia su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

  1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

  2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener, siendo en este aspecto donde realmente aflora la dimensión constitucional de la presunción de inocencia, pues la racionalidad de la valoración de la prueba conecta aquel derecho con la interdicción de la arbitrariedad.

Ahora bien, cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3 ).

Por ello, cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo o acusado es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

En definitiva, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador....".

Ciertamente lo que ocurre en éste y otros muchos supuestos llegados a esta vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros en la propia de este Tribunal.

El auto 338/83 reiterando la misma doctrina, señala que no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional -igual puede decirse de este Tribunal Supremo- pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir su pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal ya que ello es atribución privativa de éste por mandato "ex" art. 741 LECrim .

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria, sino de discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ). Y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

Con respecto a la motivación fáctica de la sentencia recurrida, hemos dicho en STS. 285/2006 de 8.3

, que no basta con dar por probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, si los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 CE .

Nuestra Sentencia 1192/2003, de 19 de septiembre, ha declarado que, ciertamente, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Finalmente y como dice nuestra sentencia 555/2003 de 16.4, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE ., comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 de la LECrim ., está prescrito por el art. 120.3º de la CE ., y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma Supra Ley . La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este sentido STC. 57/2003 de 24.3 .

En el caso presente tal como se ha explicitado en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia de instancia detalla la actividad probatoria desarrollada en la instrucción y en el acto del juicio oral que le lleva al acreditamiento de los hechos que declara probados: testimonio de 180 perjudicados; informe emitido por la Unidad de Delincuencia Especializada y Violencia de la Brigada Provincial de Policía Judicial; las primeras declaraciones de cada uno de los acusados, y la testifical del gerente de una funerario no implicado en los hechos.

Esta motivación fáctica en cuanto individualiza los medios de prueba, debe entenderse suficiente tal como hemos indicado en el Fundamento Jurídico 23º que antecede, en cuanto permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo relativo a la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 14.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado, pues una motivación escueta puede ser suficiente porque la CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas (STS. 1228/2005 de 24.10 ).

TRIGESIMOSEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 248.1, 249 y 74.2 CP ., al no concurrir los requisitos de la estafa, al no haber habido engaño precedente o antecedente, ni el consiguiente y obligado perjuicio económico, así como tampoco beneficio o enriquecimiento de la funeraria, que si ha realizado sus servicios y ha recibido una contraprestación económica por los mismos previamente concertada.

El motivo coincidente en su planteamiento y desarrollo con el planteado por los anteriores recurrentes debe ser desestimado, remitiéndonos a lo expuesto en los Fundamentos, 4, 5, 9, 20, 24 y 29 que anteceden.

TRIGESIMOTERCERO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 526 CP ., al no concurrir los requisitos del tipo para estimar cometido el delito de falta de respeto a los difuntos.

Coincidiendo el motivo en su desarrollo con el articulado por los demás recurrentes y encontrándose en la misma situación que Severino Octavio, Estanislao Saturnino, Marcos David y Cipriano Maximo, debe ser estimado, dándose por reproducidos los Fundamentos Jurídicos, 6, 7, 21, 25 y 30 de la presente resolución.

TRIGESIMOCUARTO

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 116 CP . relativo a las indemnizaciones recogidas en la misma, al ser principio general del derecho penal que al no existir responsabilidad penal, tampoco procede pronunciamiento alguno respecto a la responsabilidad civil derivada de aquella, no siendo, por ello, procedente ni la indemnización por daños morales y ascendente a la cantidad de 2.000 Euros a las personas que aparecen como denunciantes en los hechos probados y además alas personas que contrataron con La Soledad la exhumación de los restos de los fallecidos incluidos en los hechos probados de la sentencia y en el listado elaborado por la UDEV de la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Málaga, dado que la mera duda que puedan obligar a los contratantes de La Soledad y de Silvio Sebastian sobre si las cenizas corresponden o no a los deudos de los familiares no justifica tampoco la responsabilidad civil en base al principio in dubio pro reo, máxime cuando tal pronunciamiento se hace siempre que comparecieran en ejecución de sentencia, lo que produce indefensión a las partes.

Y en cuanto a la responsabilidad civil por daños materiales respecto a Amador Eulalio a 408,68 euros, en concepto de cantidad defraudada, no procede dado que los servicios contratados fueron prestados independientemente de la posible y presunta duda subjetiva del contratante.

El motivo en cuando plantea las mismas cuestiones que el articulado bajo igual ordinal por el recurrente Estanislao Saturnino debe ser desestimado, con reproducción del Fundamento Jurídico núm. 26, que antecede, debiendo solo recordar en relación a los daños morales que dada la naturaleza privada de la responsabilidad civil, no aparece limitada por los principios in dubio pro reo ni por la presunción de inocencia, propia de las normas sancionadoras y que la petición de exclusión de la indemnización de 408,69 euros a favor de Amador Eulalio por daños materiales contradice lo recogido en los hechos probados de la sentencia, en los que ésta persona aparece entre los clientes que contrataron los servicios para la realización de las incineraciones en un cementerio determinado sin que figure en sus archivos como realizados (pág. 29 sentencia), y lo manifestado por aquel (pág. 194), en el sentido de que contrató con La Soledad la exhumación e incineración de restos pagando su precio integro y unitario. Que nunca contrató por este servicio con Parcemasa. Las cenizas se las entregaron en una urna y una bolsa identificada con el nombre de su familiar en la propia funeraria. Le dijeron que la incineración se iba a realizar en Sevilla al ser mucho más barato, pero según información telefónica que le facilitaron en dicho cementerio allí no consta incinerado. Las cenizas entregadas no parecían cenizas, sino marmolilla molida.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR MAPFRE SEGUROS GENERALES SA.

TRIGESIMOQUINTO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 CE ., al amparo del art. 5.4 LOPJ ., falta de tutela judicial efectiva, por cuanto se condena a la recurrente como aseguradora a la responsabilidad civil del condenado Cipriano Maximo y de la empresa para la que éste trabajaba Funeraria Malagueña SL. (Funema), sin prueba de cargo que le vale, al no constar acreditada la existencia de póliza de seguros que cubra la responsabilidad civil de la funeraria ya que la única concertada es una póliza de comercio, cuyo riesgo asegurado no es la actividad profesional desarrollada sino el local abierto al publico.

La censura que es expresamente apoyada por el Ministerio Fiscal, debe ser estimada.

En efecto la exigencia de motivación de las sentencias judiciales se relaciona de una manera directa con el principio del Estado Democrático de Derecho (art.1 CE .), y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley (art. 117.1 CE.). Precisamente de ello se deduce la función que deba cumplir la motivación de las sentencias y, consecuentemente, el criterio mediante el cual se debe llevar a cabo la verificación de tal exigencia constitucional.

La Constitución requiere que el Juez motive sus sentencias, ante todo, para permitir el control de la actividad jurisdiccional. Los fundamentos de la sentencia se deben dirigir, también, a lograr el convencimiento, no sólo del acusado, sino también de las otras partes del proceso, respecto de la corrección y justicia de la decisión judicial sobre los derechos de un ciudadano (STC. 55/87 de 13.5 ).

La motivación del art. 120 de la Constitución se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 de la misma y se erige en derecho fundamental de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (Sentencia. 31.1.97) y del Tribunal Constitucional ( S. 46/96 ).

En el caso presente es de hacer constar que en su escrito de defensa Mapfre alegó, y así se recoge en el apartado 5º del Fundamento Jurídico 10º de la sentencia (pág. 236), que los letrados de las Compañías Mapfre Seguros Generales SA.... ponen de manifiesto que se trata de una póliza de comercio y no de responsabilidad civil, lo que determina la exclusión del riesgo. La sentencia ignora esta alegación y se abstiene de analizarla, haciendo solo mención a que Mapfre Seguros Generales SA. responde respecto a Funema, a través de la Póliza nº NUM003, de la que no se hace mención alguna en los Hechos Probados; en los que no consta referencia a la existencia de póliza de responsabilidad civil de explotación contratada con Mapfre.

Esta ausencia de respuesta -el razonamiento que contiene la sentencia relativo a los arts. 19 y 76 LCS. en orden a la responsabilidad del asegurador frente a terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado sea debido a la conducta doble del asegurado o un tercero, se refiere a la oposición formulada por Aegon Seguros relativa a las cláusulas limitativas de la póliza excluyente de los delitos dolosos, y no a la cobertura no contentada- en el sentido que hubiera considerado adecuado, confirma la vulneración del derecho constitucional invocado en cuanto al deber de motivar las resoluciones judiciales.

TRIGESIMOSEXTO

Sucede que además de esta grave irregularidad de orden formal que lesiona decididamente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, la recurrente plantea su motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. que permite a la Sala entrar en el fondo del asunto, ya que ahora se denuncia la infracción de lo preceptúado en el art. 1 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro, en concordancia con el art. 117 CP . y la impugnación debe ser estimada. En efecto es necesario distinguir las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la especifica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el art. 3 LCS ., de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado (SSTS. Sala 1ª 11.9.2006 y 30.12.2005 ), según la STS. Sala Primera de 16 de octubre de 2000 : "la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez se ha producido el riesgo, y la cláusula de su exclusión, es la que especifica qué clases de riesgos se han constituido en objeto del contrato". Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala

(S. 16.5.2000 y las que cita).

Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto

del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial (SSTS. Sala 1ª 2 de febrero 2001; 14 mayo 2004; 17 marzo 2006 ).

Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado.

De esa forma, el art. 8 LCS establece como conceptos diferenciados la "naturaleza del riesgo cubierto" (art. 8.3 LCS ) y la "suma asegurada o alcance de la cobertura" (arts. 8.5 LCS ).La suma asegurada, como límite máximo establecido contractualmente para el contrato de seguro (art. 27 ), puede ser limitada o ilimitada, cuando así se pacta o se deduce de las prestaciones convenidas, pero debe incluirse necesariamente en la Póliza, como elemento esencial del contrato, en cuanto sirve de base para calcular la prima y de límite contractual a la futura prestación de la aseguradora, según la propia definición del contrato de seguro en el artículo 1 de la Ley, de tal forma que aquellas cláusulas mediante las cuales se establece la cuantía asegurada o alcance de la cobertura no constituyen una limitación de los derechos que la ley o el contrato reconocen al asegurado, sino que delimitan la prestación del asegurador por constituir el objeto del contrato.

Ahora bien, Póliza y Condiciones Generales no son la misma cosa, distinción que es manifiesta en el art. 3 de la Ley (STS 26 febrero 1.997 ). Y si el contrato se integra con condiciones generales, estas habrán de incluirse necesariamente en la Póliza, como auténticas cláusulas contractuales, cuya fuerza vinculante para el tomador radica en la aceptación y mutuo acuerdo de voluntades (STS 20 de marzo 2003 ).

Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula "constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria" (STS Sala 1ª, 7 julio 2003 ). Son por tanto cláusulas que, aun delimitativas, son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de la Sala Civil, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001; 20 de marzo de 2003; 14 de mayo 2004 y 30 de diciembre 2005).

Por ello y como quiera que, a diferencia del seguro obligatorio en el que se establecen legal o reglamentariamente determinadas características del mismo, en la responsabilidad civil voluntariamente contraída, el asegurador se obliga a cubrir el riesgo y la subsiguiente obligación de indemnizar al tercero sólo dentro de los limites establecidos en la Ley y en el contrato, siendo determinante la autonomía de la voluntad, conforme establece el art. 73 LCS. y en esta misma línea, el art. 117 CP . vigente se refiere a la obligación de los aseguradores, como responsables civiles directos, de responder hasta el limite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, es evidente que en el caso presente la decisión a adoptar ha de basarse en el examen y estudio de las cláusulas contractuales suscritas en el contrato de seguro obrante en las diligencias, tal como autoriza el art. 899 LECrim . Siendo un examen de las condiciones generales y particulares de la póliza (folios 3924, 5430 y 5431), permite constatar que el seguro concertado con Funema es un seguro combinado incluido dentro del ramo de daños en la LCS., seguro combinado de comercio y no de responsabilidad civil, en el que la denominación y situación del riesgo es un local de 100 m/2, construido en 1980, en régimen de alquiler o usufructo, situado en la c/ Comedias nº 19 de Málaga, no la actividad profesional desarrollada en el mismo.

Así en las condiciones generales (pág. 2), en la descripción de los bienes asegurables se incluye continente y contenido con sus especificaciones, no incluyéndose la responsabilidad civil patronal (empleados).

En el apartado de resumen de coberturas (pág. 3), no aparece la responsabilidad civil de la explotación que como Funeraria se desarrollaba en el local, ni la referida a sus empleados, sino la derivada de dicho local, siempre y cuando tales responsabilidades se derivan de los supuestos previstos en esta cobertura, y sean consecuencia de actos u omisiones, de carácter culposo o negligente, que le puedan ser imputables en base a los mismos, especificándose que salvo pacto en contrario, no estarán amparados los daños que tengan su origen en la infracción o incumplimiento deliberado de normas de derecho positivo o de las que rigen la actividad del riesgo asegurado (negocio objeto del contrato), así como los ocasionados por incumplimiento absoluto o cumplimiento defectuoso o tardía de cualquier contrato, así como de cualquier clase de perjuicio que no se configuren como un daño físico de carácter corporal o material y en cuanto a los daños y perjuicios, el art. 10.1, condiciones generales señala que estarán cubiertos los daños materiales y corporales causados a terceros, así como los perjuicios que se deriven de tales daños, siempre que sean imputables al asegurado: en su calidad de propietario, arrendatario o usuario del local en el que se desarrolla la actividad asegurada, especialmente por daños a terceros producidos a consecuencia de incendio, explosión y agua, siempre que tengan su origen en dicho local, exceptuando los daños derivados de trabajos de reforma o ampliaciones del mismo que no tengan la consideración administrativa de obras menores, cobertura, que en la CC.07 es empliada a daños a terceros a consecuencia de fugas de agua de las instalaciones propias del local, no estando cubiertos en ningún caso los daños en el mismo.

Consecuentemente de los anteriores datos de la póliza se puede constatar que ésta se refiere a un seguro combinado de comercio que cubre la responsabilidad civil derivada del local por daños causados por sus instalaciones (bien y riesgo asegurado) y no una responsabilidad civil general o de explotación o multirriesgo industrial que cubra al Sr. Cipriano Maximo o a Funema SL., no existiendo, en definitiva, en las diligencias dato alguno que justifique la condena de Mapfre Seguros Generales SA., al pago de las responsabilidades civiles derivadas del delito cometido por el acusado Cipriano Maximo, en cuanto aseguradora del responsable civil subsidiario Funema SL.

Por todo ello, procede casar y anular la sentencia de instancia, dictándose nueva resolución por esta Sala en la que se excluya el pronunciamiento condenatorio en materia de responsabilidad civil recaído sobre la entidad aseguradora recurrente; siendo innecesario el análisis del resto de los motivos por la misma articulados.

RECURSO INTERPUESTO POR ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

SA.

TRIGESIMOSEPTIMO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional por considerar que la sentencia vulnera los derechos reconocidos en el art. 24.1 y 2 CE . de tutela judicial efectiva y derecho a la defensa, ya que en la sentencia recurrida sin que ni por el Ministerio Fiscal ni por ninguno de los acusadores particulares se haya formalizado acusación contra Zurich, se le condena como responsable civil directa, en su condición de aseguradora de una entidad que ha resultado condenada como responsable civil subsidiaria, por lo que no ha tenido posibilidad de defenderse en el proceso.

Vulnerándose los derechos de defensa y tutela judicial efectiva como consecuencia de la vulneración del principio acusatorio que rige el ordenamiento de ésta jurisdicción penal, concretamente con base en el principio de proscripción de toda indefensión a que se refiere el art. 24 CE .

Un examen de las actuaciones permite constatar los siguientes extremos:

  1. Tanto del Ministerio Fiscal como los acusadores personados, ninguno de ellos formuló petición de responsabilidad civil directa Zurich Compañía de Seguros -en cuanto aseguradora de Parcemasa- a pesar de que todos solicitaron la condena de Parcemasa como responsable civil subsidiario.

  2. Es solo ésta entidad, Parcemasa, en su doble condición de acusador y responsable civil subsidiario, en su escrito de acusación de 6.8.99, segundo otrosi la que manifestó: "ante la petición del Ministerio Fiscal de considerar a Parcemasa a su vez que perjudicada, responsable civil subsidiaria de las indemnizaciones que puedan proceder a los perjudicados, y dado que la póliza suscrita con la Estrella que a partir de 1997, se adjunta póliza de seguro de Responsabilidad civil vigente desde 1992 a 1996 suscrita con Unión Iberoamericana, compañía absorbida por la aseguradora Zurich, en su virtud, suplicó al Juzgado por hechos estas manifestaciones y por unida a los autos la póliza de seguro que se adjunta".

  3. Ello motivó que en el auto de apertura del juicio oral de 8 de febrero de 2000, por el Instructor se hiciera figurar a Zurich como una de las aseguradoras que cubrían el riesgo de responsabilidad civil de Parcemasa a la que consideraba responsable civil subsidiaria, y su llamada al proceso, presentando Zurich escrito de de fecha de 8 de abril de 2000, haciendo constar que ante la inexistencia de petición de responsabilidad civil contra la misma y en definitiva, de acusación contra ella, se abstenía de presentar escrito de defensa al no poder defenderse de una acusación inexistente.

  4. En el turno de intervenciones previo al inicio del juicio, art. 793.2, derogado LECrim.; el día 27 de septiembre de 2001, Zurich alegando la ausencia de acusación contra ella, solicitó su retirada del procedimiento, eximiéndose a su representación y defensa de la obligación de continuar presentes en el acto de la vista. El Ministerio Fiscal se pronunció de acuerdo con tal petición y solicitó la retirada del procedimiento de Zurich España Compañía Seguros y Reaseguros por no existir formulada acusación contra ella. No obstante la Sala dejó postpuesto el pronunciamiento sobre ésta cuestión, para resolverlo en sentencia.

  5. Suspendida la vista del juicio como consecuencia de la información suplementaria acordada y remitidos los autos al Juzgado de Instrucción y practicadas las diligencias procedentes, el Instructor por auto de 2 de julio de 2002 dió nuevo plazo a las acusaciones para ratificación o modificación de sus escritos de acusación.

    El Ministerio Fiscal y acusadores, al formular los nuevos escritos de acusación, no incluyeron petición alguna contra Zurich, quien al evacuar el traslado para presentar escrito de defensa frente a los de acusación formulados como consecuencia de las diligencias suplementarias practicadas, volvió a insistir en la imposibilidad de formular escrito de defensa contra una acusación inexistente.

  6. En el turno de intervenciones al comenzar nuevamente las sesiones del juicio oral, trámite actual art. 786.2 LECrim., el 18 de octubre de 2004, Zurich planteó, otra vez, la cuestión relativa a la ausencia de acusación en su contra, solicitando quedar apartada del procedimiento. La Sala por auto de 20 de octubre de 2004, desestimó dicha petición, postponiendo la decisión definitiva para su resolución en sentencia, formulando Zurich la correspondiente protesta.

  7. El Ministerio Fiscal en el tramite de elevar las conclusiones a definitivas -tramite que se evacuó por escrito- solicitó la responsabilidad directa respecto a la subsidiaria de Parcemasa únicamente en relación a la aseguradora La Estrella, omitiendo solicitar también la de Zurich.

  8. La sentencia recurrida Fundamento Derecho Décimo justifica la condena de Zurich porque " al no haberse ejercitado acusación formal contra la compañía de seguros Zurich por parte acusadora alguna...., su llamada al proceso deviene únicamente de las alegaciones subsidiarias que efectúa la propia entidad Parcemasa en sus escrito de defensa y, en virtud del cual es llamada al proceso por el Auto de apertura del juicio oral de fecha 8 de febrero de 2000, siendo la propia Parcemasa la que en su escrito de acusación de 6 de agosto de 1999 aporta copias de las pólizas concertadas con la compañía de seguros Zurich. Se considera que la acusación de Zurich se ocasiona por la propia posición de defensa de Parcemasa, en atribución de un interés legítimo, ante la doble cualidad de parte acusadora y responsable civil que ostenta en el presente procedimiento, independientemente de que ninguna otra parte procesal, salvo la mencionada, ejerza acusación contra la misma, además de que el hecho de encontrarse personada en todos los trámites del proceso, permitiéndose las alegaciones y pruebas que estimare conveniente, le ha permitido el ejercicio del derecho de defensa en igualdad con las restantes partes procesales, sabiendo que su acusación es siempre subsidiaria respecto de Parcemasa".

    La argumentación transcrita no puede ser asumida por esta Sala.

    En efecto una cosa es la admisión de la doble condición en el proceso de Parcemasa como acusador y responsable civil subsidiario, cuestión que fue objeto de sentencias contradictorias en la jurisprudencia de esta Sala (SS. 21.11.89 y 27.5.98 se decantaron por la incompatibilidad y la STS. 19.1.94 ) en sentido contrario), lo que dio lugar, para la necesaria clarificación de la postura del Tribuna Supremo en aras de lograr la unificación en la aplicación del derecho, que constituye uno de los cometidos esenciales a su sometimiento a Sala General el 27 noviembre 1998, que adoptó el siguiente acuerdo: "Con carácter excepcional cabe la posibilidad de que una misma persona asume la doble condición de acusador y acusado en un proceso en el que se enjuiciase acciones distintas, enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por su relación entre sí el enjuiciamiento separado de cada una de las acciones que ostenten como acusados y perjudicados produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y tutela judicial efectiva".

    Consecuentemente si por las circunstancias concurrentes en un determinado proceso penal una persona está legitimada para ser parte en una determinada posición procesal y, además, en otra diferente, no tiene porqué haber incompatibilidad para actuar en los dos conceptos dentro del mismo procedimiento.

    El fundamento de esta compatibilidad se encuentra en la necesidad de que no se celebran varios procesos que pudieran originar sentencias contradictorias, lo que constituiría un grave atentado contra la seguridad jurídica (art. 9.3 ). Hay que evitar lo que la doctrina llama división de la continencia de la causa. Los diferentes problemas de un mismo acontecimiento o de acontecimientos no separables han de ser objeto del mismo procedimiento para evitar que su tramitación separada diera lugar a resoluciones diferentes que pudieran ser contradictorias.

    Y si esto es así -dice la STS. 372/2006 de 31.3 -, cuando se trata de acusados y acusadores en el mismo proceso respecto de las acciones penales, con mayor razón aún ha de serlo cuando se trata de examinar el mismo problema en relación a responsabilidades, de orden diferente como ocurre aquí, en el que la misma persona jurídica actúa, por un lado, como parte actora ejercitando la acción penal y, por otro lado, como demandada en calidad de responsable civil subsidiaria al tener que soportar las varias acusaciones dirigidas contra ella.

    Y otra cosa muy distinta es que Parcemasa tenga legitimación, como tal acusador, para solicitar la condena de su aseguradora como responsable civil directa de sus propias responsabilidades, por ello implicaría admitir de forma explícita su condición de responsable civil subsidiaria, esto es supondría su propia autoacusación, a fin de que pueda operar la cobertura de la póliza suscrita con aquella - lo que aquí nunca se produjo- máxime cuando esa pretendida acusación se limita a poner de conocimiento del Juzgador -sin articular petición alguna de condena- y para salvar una omisión de su escrito de defensa, como responsable civil subsidiario, la existencia de la póliza suscrita con Zurich, información de datos que en modo alguno puede equipararse y producir los mismos efectos que la acusación concreta, precisa y determinada que el art. 781.1 LECrim . extiende a "las personas civilmente responsables".

    Cuestión distinta hubiera sido si las acusaciones personadas, al conocer este dato por el traslado tanto del escrito de Parcemasa como del de Zurich denunciando la ausencia de acusación, hubiesen solicitado subsanar la omisión producida y ampliar la acusación como responsable civil de Zurich.

    Siendo así no puede aceptarse la justificación de la condena de la aseguradora que realiza la sentencia, dado que por encontrarse personada pudo formular alegaciones y proponer pruebas ejercitando su derecho de defensa en igualdad con el resto de las partes, pues para ello hubiera sido preciso una acusación previa, y una petición concreta acusatoria, pues resulta obvio la imposibilidad de defenderse de una acusación inexistente, por cuanto -se reitera- no puede considerarse como tal y cumplidos sus requisitos, la aportación de una póliza, por otrosi en su escrito de acusación, por su propia asegurada, con finalidad exclusiva de defensa y sin petición ni actividad acusatoria derivada de tal aportación.

TRIGESIMO OCTAVO

Consecuentemente se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la indefensión, dado que la equidistante adecuación entre lo pedido -ninguna acusación postuló la condena de Zurich como responsable civil directo junto a la responsable civil subsidiaria Parcemasa y lo resuelto forma parte del derecho a un proceso con todas las garantías (SSTC. 118/2004 de 21.5, 170/2002 de 30.9, 110/2003 de 16.3 ), que recuerda:

"Desde las sentencias 20/82 de 5.5, 14/89 de 3.2, 14/85 de 1.2, 77/86 de 22.6 y 90/88 de 13.5, una jurisprudencia constante de esta literal ha venido definiendo dicho vicio como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formula la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita u extra petita partum (por todas SSTC. 90/88 de 13.5, 111/97 de 3.6 ), cuyos contornos han decantado secularmente los tribunales al depurar la aplicación de legalidad procesal ordinaria.

Como declaró la STC. 222/94 de 18.7, con cita de doctrina anterior, el juicio de congruencia de la resolución judicial requiere ineludiblemente la confrontación entre la parte dispositiva de la resolución de que se trata y el objeto del proceso, delimitado en atención a sus elementos subjetivos, las partes y objetivos, "la causa pretendi y el petitum".

Doctrina recogida en la sentencia de esta Sala 646/2005 de 19.5, en el sentido de que la incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede alguno no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso.

La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial en los procesos presididos por estos principios, es pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que en su calidad de verdaderos "domini litis" conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento fidenat.

En el caso presente ninguna de las partes acusadoras demandó en su momento la condena de Zurich como aseguradora del responsable civil subsidiaria Parcemasa y como s sabido, si la acción penal es publica, indisponible en cuanto regida por el principio de legalidad, la acción civil, ejercitada conjuntamente con la penal (art. 109 CP ), mantiene sus principios rectores de disposición y rogación. Doctrina consolidada del Tribunal Supremo de la que son exponentes las sentencias 3.5 y 11.12.2001 y 26.10.2002, pudiendo leerse en ésta que: "el tratamiento de la cuestión suscitada debe hacerse desde la perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción que se ejercita en esta caso conjuntamente con la penal por las acusaciones, pero que en modo alguno pierde su autonomía, como se desprende de la regulación de los arts. 107 y ss., Los principios dispositivo y de rogación exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al Tribunal sobre lo que pide en relación con la responsabilidad civil, de forma que aquél tiene una doble vinculación en relación con la petición en sí misma y con su contenido".

De esta suerte y en el caso presente, no habiéndose efectuado por las partes acusadoras petición expresa de condena, como responsable civil directo, de la entidad Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros como aseguradora del responsable civil subsidiaria Parcemasa, el motivo del recurso debe ser estimado, por cuanto, primero, el Instructor, al incluir en el auto de apertura de juicio oral a aquella aseguradora, entre las responsables civiles directas, y después, la Audiencia, al condenarla en tal concepto, han infringido la tutela judicial efectiva al irrogarse facultades acusatorias que no ejercitaron, en su momento, las partes legitimadas para ello.

TRIGESIMONOVENO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por considerar infringido el art. 117 CP ., habida cuenta que no ha quedado acreditado en forma ni la vigencia del seguro ni las garantías cubiertas ni las condiciones pactadas para que operen tales garantías a lo que hay que añadir que ninguna de las partes acusadoras formuló acusación contra ella.

Ligado este motivo íntimamente al primero que antecede, la estimación de éste hace imnecesario su estudio.

RECURSO INTERPUESTO POR PARCEMASA COMO RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO)

CUADRAGESIMO

El motivo primero por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 120.3º y 4º, pues recogiéndose en la declaración de hechos probados cual fue el mecanismo de la estafa ocasionada, con absoluto desconocimiento de Parcemasa, entidad en la que se encuentran los hornos crematorios donde se efectuaban clandestinamente las incineraciones irregulares, no debió condenarse a la recurrente como responsable civil subsidiaria, al no darse los requisitos necesarios para que opere el citado art. 120.3 y 4 CP ., por no especificarse hasta qué nivel de diligencia debió serle exigible para la evitación de los hechos delictivos.

El motivo, no obstante, su cuidada y detallada argumentación, no debe ser estimado.

El art. 120 CP . establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente: "Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

La jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad, por ejemplo STS. 1096/2003, señala que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio "cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o "in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos : a ) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación (S.S.T.S., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ). "

A primer vista podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la aleja, normalmente, de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Pero también debe descartarse que el empresaria deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos, habrá de atender al dato especial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa). Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. (ver STS. 23.6.2005 en un caso de camarero de hotel que asistía a una fiesta organizada por la empresa para sus empleados, ausentándose de ella para cometer un delito de robo, violación y homicidio, argumentando que si bien es cierto que no se encontraba en el ejercicio de sus funciones en sentido estricto, su presencia en el lugar de los hechos y las facilidades para acceder a ese lugar, se derivan de la relación con la empresa).

En definitiva para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP

., es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales", idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000, 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto son muy frecuentes las resoluciones del Tribunal Supremo que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo " en los pilares tradicionales de la culpa iu eligendo y la culpa iu vigilando", sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, dibet sentire incomodum" (SSTS. 525/2005 de 27.4, 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados. La STS. 1987/2000 de 14.7, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

En el caso presente es cierto que en el relato fáctico de la sentencia (Pág. 21), se recoge como el Sr. Bruno Cayetano aprovechando su condición de empleado de Parcemesa, en connivencia con empresarios de empresas funerarias malagueñas, propone el primero y aceptan los restantes, de común acuerdo (...), un plan para obtener beneficios económicos, consistente en realizar cremaciones de restos humanos... en el cementerio de San Gabriel (Parcemasa), de noche, sin conocimiento y a espaldas de la dirección de la entidad, cobrando para ello el Sr. Bruno Cayetano a las empresas funerarias la cantidad de 10.000 pesetas por incineración, cantidad notablemente inferior a la tarifa anual que Parcemasa cobraba por incineraciones..., e igualmente (Pág.. 23) que "la entrega de los restos al Sr. Bruno Cayetano se realizaba por el sótano, quien haciendo uso de los dos hornos crematorios que se encuentran en estas instalaciones, procedía a ponerlos en funcionamiento o bien utilizando el calor residual de unos 800 grados que quedaba en los mismos (...). Transcurrida una hora u hora y media, el Sr. Bruno Cayetano recogía las cenizas y procedía al rastrilleo o limpieza diaria del horno, creando una apariencia de no uso nocturno, y entregando las cenizas en las correspondientes bolsas", pero también lo es que en el mismo relato fáctico consta que el comportamiento del empleado de Parcemasa se desarrolló desde el año 1993 hasta finales 1997 y que el mecanismo de entrega de las cajas que contenían los restos exhumados al Sr. Bruno Cayetano por los funerarios se describe en la Pág.. 22 in fine y 23 de los hechos probados " Obtenida la autorización el empresario de la funeraria, bien directamente o a través del personal de la misma, se ponía en contacto telefónico con D. Bruno Cayetano para proceder a la entrega de las cajas que contenían los restos exhumados, para lo que se personaban en las dependencias de la entidad Parcemasa (Cementerio de San Gabriel) el día fijado de antemano por ambos, siempre cuando el Sr. Bruno Cayetano se encontrara desempeñando turno de noche, accediendo por la puerta de entrada principal, no utilizando ningún mecanismo especial de ocultación debido a la escasa vigilancia que presentaba la entidad..., y en la misma Pág.. 23 como las cenizas se entregan a los funerarios " y entregando las cenizas en las correspondientes bolsas, bien de la misma forma recibida al funerario por los bajos de la entidad, por la puerta trasera o bien generalmente llevándolas en persona a la propia funeraria a la mañana siguiente...

Pronunciamientos fácticos que se ven complementados con los de igual naturaleza contenidos en el Fundamento de Derecho Segundo, que relación a la dinámica de funcionamiento pone de relieve como quedó acreditado en el acto del juicio que los empleados de las distintas funerarias accedían con facilidad al recinto de Parcemasa debido a la escasa vigilancia nocturna que presenta, puesto que desde la desde la supresión en

1.993 del funcionamiento del trabajo nocturno de los hornos crematorios, el personal se reducía a un vigilante de seguridad en los jardines y otro en la entrada, realizándose la entrega de las cajas que contenían los restos exhumados por el sótano.

Siendo así se constata una dejación de los deberes de vigilancia de la recurrente de sus instalaciones y personal, al ser totalmente anómalo que las primeras sospechas en relación con el funcionamiento irregular y nocturno de los hornos crematorios no se produjera hasta el mes de julio 1996 (Fundamento Jurídico segundo, Pág. 161), cuando aquellas cremaciones venían produciéndose desde 1993.

Consecuentemente el contenido del Fundamento de Derecho 10 que fundamenta la responsabilidad civil subsidiaria de Parcemasa por in culpa in vigilando sobre las instalaciones y dependencias en las que ejerce su actividad, no siendo comprensible que en el parque cementerio, sólo quedara un vigilante de seguridad en los jardines y otro en el control de entrada y aun así, la entrada y salida de los vehículos de las funerarias era la zona habitual de paso sin que ello despertara ningún tipo de sospechas, ni tan siquiera lo inusual de las horas de trabajo para quienes no accedían a las oficinas principales para dejar constancia de entrada y registro alguno, siendo sólo con posterioridad, cuando comienzan las sospechas del funcionamiento nocturno de los hornos crematorios por los propios empleados, es cuando la dirección decide adoptar medidas de control sobre el horno, sin controlar los accesos, y la contratación de un detective privado, debe entenderse conforme a la doctrina jurisprudencial citada ut supra, debiéndose añadir que el responsable penal, empleado de Parcemasa, se encontraba en el ejercicio de sus funciones y su presencia en las dependencias y las facilidades para acceder a los hornos crematorios se derivan en todo caso de su relación de dependencia con la empresa y se producen en el propio ámbito de actuación. La responsabilidad civil subsidiaria no procedería solo en el caso de que los actos delictivos estuvieran desconectados del ámbito de las citadas actividades y servicios (STS. 1957/2002 de 16.11 ), lo cual aquí no acontece, pues el acusado actuó en la comisión de los hechos delictivos, dentro de su horario laboral, en el lugar de trabajo cuyo control tenia encomendó y valiéndose de estas circunstancias en la forma de realización de los delitos.

CUADRAGESIMOPRIMERO

El motivo por lo razonado, debe ser desestimado, sin que las alegaciones relativas al diferente trato que la sentencia realiza al absolver a Lucia Felicidad, titular de la Funeraria La Nueva, como responsable civil subsidiaria, puedan ser acogidas.

En primer lugar tiene declarado ésta Sala SS. 8.6.2006 y 26.7.2005, remitiéndose a las sentencias de

6.11.89 y 9.7.93, que «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídicopenal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos (STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable (STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente (STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003, "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" (STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos (STS. 502/2004 de 15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros (SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

En segundo lugar, la absolución de Lucia Felicidad se justifica en un desconocimiento de las actividades ilícitas realizadas por los gerentes de La Nueva fuera de las dependencias de la Empresa, sin que se señalen qué concretas medidas pudo adoptar para su evitación, situación, por tanto, distinta de Parcemasa, dado que los actos ilícitos se ejecutaron en sus propios hornos crematorios y el desconocimiento de su realización fue precisamente por la omisión e infracción de sus deberes de vigilancia sobre sus propios empleados e instalaciones.

CUADRAGESIMOSEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley con base en el art. 849.1 LECrim. al haberse infringido por la indebida aplicación en cuanto a Parcemasa del art. Del art. 120.3 y 4 CP

. por cuanto recogiéndose en los Hechos probados que el acusado Jose Maximino mantenía en la Sede de La Popular SL. Y en su domicilio particular, restos cadavéricos identificados, que no habían llegado a ser incinerados y por tanto, otras cenizas habían sido entregadas a los familiares que contactaron con La Popular, se ha condenado como responsable subsidiaria a Parcemasa respecto de la indemnización por perjuicios materiales (facturas abonadas a las Funerarias) en concreto a Esperanza Olga en 462,78 euros, a Matias Mariano en 474,80 Euros y a Dñª. Gracia Paulina en 477,80, no obstante los restos cadavéricos de sus respectivos familiares habían aparecido en las dependencias de La Popular o en el domicilio de Jose Maximino

, y por lo tanto no había sido incinerados por el Sr. Bruno Cayetano, empleado de Parcemasa, y haberse por ello, excluido por la propia Sala en la condena por daños morales en relación a aquellos familiares tanto al Sr. Bruno Cayetano como a Parcemasa.

El motivo debe ser estimado.

La sentencia recurrida, en el Fundamento Jurídico 10, apartado, 6, punto 8 (Pág. 239), y en el fallo, apartado correspondiente a la responsabilidad civil, punto 8 (Pág. 359), condena exclusivamente a Jose Maximino y como responsable civil subsidiario la entidad La Popular a indemnizar en 6.000 euros a una serie de personas relacionadas en los hechos probados (folios 36 y 37 sentencia), entre los que se incluyen Matias Mariano, Esperanza Olga y Gracia Paulina, que se corresponden con familiares de aquellas personas, cuyos restos cadavéricos con etiquetas identificativas aparecieron en los locales de La Popular y domicilio de Jose Maximino, y cuyas supuestas cenizas se habían entregado a aquellos familiares de La Popular, pronunciamiento que es ampliado en el auto de aclaración de fecha 3.10.2005, al señalar respecto a las cantidades a que se refiere la sentencia en los nº. 6, 7, 8 y 9, que habrá de responder el acusado D. Jose Maximino y como responsable civil subsidiaria la funeraria La Popular sin que exista responsabilidad civil alguna de la entidad Parcemasa puesto que se trata de restos o cenizas encontrados en el domicilio del condenado o en la sede de la funeraria.

Siendo así no razona la sentencia porqué ha de responder Parcemasa como responsable civil subsidiario de la indemnización por perjuicios materiales (facturas abonadas a la funeraria La Popular) a aquellos que habiendo aparecido los restos cadavéricos de sus familiares en el domicilio del acusado Jose Maximino y por lo tanto no habían sido incinerados en las dependencias de Parcemasa, han sido excluidos en cuanto a los daños morales de la indemnización atribuida al acusado Bruno Cayetano y al responsable civil subsidiario Parcemasa; cuando dichos perjudicados y así se recoge en el Fundamento Jurídico segundo declararon que nunca contrataron el servicio de incineración de Parcemasa que un empleado de la funeraria La Popular les entregó una urna con las cenizas y que posteriormente aparecieron los restos en el domicilio del Sr. Jose Maximino en una caja que se identificaba con el nombre de su familiar ( Matias Mariano, folio 166, Esperanza Olga, folios 166 y 167, Gracia Paulina, folio 181).

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado y al no haber intervenido el Sr. Bruno Cayetano en el delito de estafa en relación a estos tres perjudicados, ya que los restos de sus familiares nunca le fueron entregados, ni, por tanto, incinerados en las dependencias de Parcemasa, no puede establecerse la responsabilidad civil de aquél, y por extensión, la subsidiaria de esta empresa, siendo el único responsable Jose Maximino quien cobró las facturas correspondientes en nombre de la Funeraria La Popular, sin realizar posteriormente el servicio de incineración y entregándoles cenizas que obviamente, no pertenecían a sus familiares.

CUADRAGESIMOTERCERO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma, acogido al nº 3 del art. 851 LECrim . al no haberse resuelto en la sentencia ni en el auto de aclaración de 3.10.2005, todos los puntos que fueron objeto de acusación y de defensa, al no haber estudiado en sus fundamentos doctrinales y legales, sin contener pronunciamiento alguno en su fallo acerca de la aplicación del art. 116.2 CP ., respecto de todos los acusados en relación con la eventual responsabilidad civil subsidiaria de PARCEMASA y el empleado que fue de esta Bruno Cayetano, tal como solicitó en su escrito de conclusiones definitivas, en calidad de defensa, de fecha 28.1.2004, que ad cautelam y para el supuesto caso de declararse a Parcemasa como responsable civil subsidiaria (y directa de ésta a las compañías de Seguros) deberá serlo en la forma prevista por el art. 116.2 CP ., es decir, en primer lugar habrán de responder los acusados en sus respectivas cuotas, en segundo lugar, respecto del Sr. Bruno Cayetano la entidad Parcemasa, pero no así, del resto de los acusados de los que, Parcemasa responderá únicamente de forma subsidiaria, una vez que respondan las empresas funerarias cada una respecto de sus empleados acusados y las compañías de seguros de éstas.

Como decíamos en la STS. 265/2007 de 9.4, "El vicio de la sentencia denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o, también "Fallo corto" aparece en aquellos casos en que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de la tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim ., error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECrim . derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trate esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en esta Sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, esta Sala (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001,

27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitada por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ), esto es cuando el conjunto de la decisión permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pero en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (SSTS. 893/97 de 20.6, 1172/2005 de 11.10 ), por lo que ha de negarse eficacia o valor alguna a las decisiones implícitas que generen indefensión o inseguridad jurídica.

Condiciones estas a las que debe añadirse que no sea factible reparar la infracción mediante la subsanación en trámite de casación a la falta de respuesta del Tribunal de instancia, a través de la resolución de otros motivos de fondo aducidos en el recurso en los que se plantee la cuestión silenciada y permita al tribunal de casación pronunciarse sobre la misma ( SSTS. 25.3.96, 7.4 y 6.10.97, 7.6.2002 entre otras), cual sucede en el caso actual en el que el propio recurrente en el mismo motivo solicita que, en todo caso y "ad cautelam" su responsabilidad civil subsidiaria debe serlo en la forma prevista por el art. 116, apartado 2 CP

., que establece una responsabilidad solidaria por sus cuotas, a los autores y demás responsables y una subsidiaria correspondiente a los demás responsables.

CUADRAGESIMOCUARTO

Analizando por ello, la impugnación planteada, argumenta el motivo que la sentencia al establecer como solidaria la responsabilidad de los autores del delito (el empleado de Parcemasa, Sr. Bruno Cayetano, con cada uno de los funerarios implicados) parece abocar a Parcemasa a una responsabilidad civil subsidiaria no solo de su empleado sino también de los demás coautores y de sus empresas funerarias y compañías de seguros de éstas, con lo que Parcemasa pasaría a ser una especie de responsable civil subsidiaria universal de todos los acusados y sus respectivas empresas funerarias, extrapolando la "culpa in vigilando" no sólo a su empleado Sr. Bruno Cayetano, sino también el resto de los funerarios que no cometieron ilícito alguno en sus dependencias.

Por ello entiende la parte recurrente que Parcemasa, al ser la condena de los autores solidaria, únicamente debe responder en cuanto a los funerarios coautores, en caso de insolvencia de éstos, de sus empresas funerarias y de las Compañías de Seguros de éstas, y subsidiariamente con todos ellos.

El actual art. 116.1, que se corresponde con el derogado art. 106 CP. de 1973, si bien es cierto ordena que en caso de ser dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces y Tribunales han de señalar la cuota que deba responder cada uno, lo que llevó a esta Sala en una interpretación restringida que apuraba al máximo la cuantificación a estimar indispensable que las Audiencias fijasen la cuota de que debía responder cada participe, no es menos cierto que en una evolución posterior más progresiva, la doctrina jurisprudencial, sin merma del principio proclamado en dichos preceptos ha venido a entender que tratándose de un único delito y de ser idéntico grado de participación de los acusados, la circunstancia de señalar la Audiencia de origen una cantidad única, no tiene mas trascendencia que la de entenderse atribuida la responsabilidad civil por partes iguales, esto es, cuando los distintos participes en el delito lo sean en el mismo grado, el señalamiento globalizado cuantitativamente ha de entenderse por partes iguales, habida cuenta el criterio de solidaridad establecido para cada grupo de participes (autores y cómplices) apelando para ello a la integración interpretativa que suministra al efecto el art. 107 del CP. 1973 (actual art. 116.2 ), (SSTS. 25.6.85, 16,11,85m 26,4.88, 7.5.91 ), que resulta evidente que ha de entenderse por mitad, si son dos o por partes iguales si son varios, puesto que no existe razón alguna para que se atribuyan en proporciones distintas cuando su participación y contribución al resultado dañoso sea idéntica (SSTS. 24.4.79, 12.6.81, 22.5.84 y 9.6.85 ).

Pero el legislador no se ha contentado con que autores y cómplices sean responsable por su propia cuota (art. 116.1 ), y solidariamente por las de los demás de su propia clase, sino que temeroso de que el perjudicado no pudiese verse resarcido del daño civil producido en su esfera jurídica por el ilícito penal, ha consagrado la responsabilidad subsidiaria de aquéllos por las cuotas correspondientes a los demás responsables no incluidos en su clase o categoría para el caso de que no satisfagan la cuota que les asigne el fallo (art. 116.2 ); responsabilidad subsidiaria que por su propia naturaleza requiere constancia de la imposibilidad de hacerlo.

Ahora bien, una vez acreditada la insolvencia debidamente, el apartado segundo del precepto hace gravitar la obligación de resarcir en los demás responsables, de manera que de no poder satisfacer sus cuotas los autores incidirán en esta responsabilidad los cómplices según el orden escalonado dibujado legalmente en el párrafo segundo del mentado apartado segundo; y si los insolventes por sus cuotas fuesen los cómplices, responderán subsidiariamente los autores.

Ciertamente se plantea una cuestiona erizada de dificultades consistente en la determinación de si las personas civiles subsidiarias tienen limitada su responsabilidad a la cuota de su principal o si aquella es extensiva a la solidaridad y subsidiariedad delimitadas en este articulo. Si bien las responsabilidades subsidiarias son siempre excepcionales y como tales de interpretación restrictiva, debemos entender conforme la doctrina mas autorizada que la propia naturaleza de la responsabilidad supletoria y la necesidad de proteger a la víctima abocan a abogar por el segundo termino de la opción enunciada.

Ello implica que siendo Parcemasa, responsable civil subsidiario de su empleado, coautor junto con los gerentes de los funerarios del delito de estafa, la condena de éste, de forma solidaria, con cada uno de dichos gerentes a las distintas responsabilidades civiles, acarrea la de Parcemasa en concepto de responsable civil subsidiario junto con cada una de las empresas funerarias.

No obstante lo anterior debemos efectuar una serie de precisiones para evitar situaciones que pudieran alterar el necesario equilibrio entre los responsables civiles y ulteriores litigios entre los mismos, en aras de la necesaria seguridad jurídica.

En este sentido hemos de partir de que en los casos en que se haga efectiva tanto la responsabilidad solidaria como la subsidiaria se establece en el ultimo párrafo del art. 116.2 CP ., un derecho de repetición del que hubiese pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno, regla que es una simple especificación de la acción de regreso definida en el art. 1145 Cc . Y cuyo fundamento no deja de estar en la jurisprudencia que repudia el enriquecimiento injusto, que se produciría si el deudor que ha pagado no pudiese dirigirse contra sus deudores.

Por ello, como el art. 116.1 CP. obliga a los Jueces de instancia cuando dos o mas personas sean responsables de un delito a fijar las cuotas que deban satisfacer cada uno de ellos, estando justificada tal norma por el hecho de establecer el art. 116.2 CP . para el mismo supuesto la responsabilidad solidaria entre si por sus cuotas, solidaridad de la que hace un derecho de repetición que tiene por extensión la cuota de los que resulten insolventes, la consecuencia que debe extraerse en el caso presente, al no fijarse en la responsabilidad solidaria del Sr. Bruno Cayetano con cada uno de los gerentes de las funerarias, las cuotas correspondientes, es que éstas son por mitad o partes iguales, siendo de igual proporción las de los responsables civiles subsidiarios y aseguradoras respectivas, ello implica que en ejecución de sentencia deberá requerirse a cada grupo de responsables (condenado penal, funeraria responsable civil subsidiaria y aseguradora) al pago de su cuota igualitaria y solo en el caso de insolvencia de uno de esos grupos requerir al otro para la efectividad de aquella cuota.

RECURSO INTERPUESTO POR PARCEMASA (COMO ACUSACIÓN PARTICULAR)

CUADRAGESIMOQUINTO

El motivo único por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECrim. por inaplicación de los arts. 248.1, 249 y 250.1.6, y 74 CP., pues recogiéndose en la declaración de hechos probados cual fue el mecanismo de la estafa, esta fue ocasionada, no solo a los particulares perjudicados, sino también a la entidad Parcemasa, existiendo el engaño dado la clandestinidad de los hechos delictivos, utilizando los hornos crematorios a espaldas de la entidad, y el acto de disposición que ha ocasionado el daño derivado automáticamente del deterioro de las instalaciones, consumo eléctrico y de gas propano, sin olvidar los ingresos que se hubieran generado a la entidad de haberse realizado legalmente las incineraciones en Parcemasa con su correspondiente parte de trabajo y emisión de factura, tomando como referencia el listado llamado por la Brigada de Policía Judicial de 9.12.2004.

El motivo debe ser desestimado.

Como señalábamos en las SSTS. 1217/2004 de 18.10, 898/2005 de 7.7 y 368/2007 de 9.5 en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado, en cuyo ultimo estudio adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa, el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito timo de la estafa y llevar a sus justos temimos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde el Derecho Penal .

En este sentido adquiere un verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de auto tutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte dela víctima. La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socioeconómica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

Doctrina aplicable al caso actual. No puede deducirse el engaño de la clandestinidad con que operaba el empleado de Parcemasa, por cuanto del factum se infiere que fue la falta de diligencia de ésta en la vigilancia de sus dependencias lo que propició la actuación de aquél en sus condiciones. Falta de diligencia que sirve de sustrato a su declaración de responsabilidad civil subsidiaria. Por tanto, no merece protección la presunta víctima que no se comporta de forma responsable en la custodia de los bienes de que es titular.

CUADRAGESIMOSEXTO

Asimismo pueden ser cuestionadas tanto la existencia del acto de disposición patrimonial y como el consiguiente perjuicio.

En efecto, el acto de disposición debe ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y perjudicado (STS. 10.9.2003 ).

En definitiva, la lesión del bien jurídico tutelado por la Ley, es decir, el daño patrimonial, no es sino consecuencia de la actuación directa del propio afectado, o sea del acto de disposición derivado del error experimentado por el mismo y, en ultimo termino, del engaño desencadenante de los estudios del tipo penal, acto de disposición patrimonial fundamental en la estructura del delito de estafa y que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado (STS. 8.10.2003 ).

Por lo que se refiere a la naturaleza del acto de disposición patrimonial el mismo puede afectar a cualquier elemento patrimonial y concretarse, como afirma la doctrina, en la entrega de una cosa (material o dineraria), en la realización de un acto documental con trascendencia económica, (gravamen de un bien) o en la prestación de cualquier tipo de servicio, todo ello siempre cuantificable económicamente.

Por otra parte el acto de disposición patrimonial debe ser realizado por la misma persona inducida a error y como consecuencia de éste a causa del engaño, de tal suerte que, para que la acción tenga relevancia penal, será necesaria la identidad entre el engañado y el que realiza el acto de disposición patrimonial ya que, de no ser así o, lo que es lo mismo, siendo distintas, la persona que sufre el engaño y la que realiza el acto de disposición patrimonial faltaría la ya aludida relación medial indispensable entre el engaño, el error y el acto de disposición patrimonial, lo que no impide que la persona que, en definitiva, sufre el perjuicio sea distinta de aquella sobre la cual incide el engaño -supuestos como estafa triangular. Parcemasa, que no puede considerarse sujeto pasivo de la estafa, reclama unos perjuicios derivados del uso indebido de sus instalaciones (deterioro de los hornos crematorios, consumo eléctrico y gas propano....) así como los ingresos que se hubiera reportado la realización de forma legal de las incineraciones, según las tarifas vigentes de Parcemasa en los años respectivos, daño emergente los primeros que la Sala de instancia no los considera acreditados por causas imputables a la propia parte el presentar un informe extemporáneamente el ultimo día hábil para la practica de la prueba -en un procedimiento que había durado 4 meses- y sin posibilidad de que el resto de las partes pudiera someterlo a contradicción con el interrogatorio de los peritos emisores, y lucro cesante los segundos cuya exclusión es igualmente correcta, pues aparte de lo hipotético que resultaría que las víctimas hubieses optado por realizar las incineraciones en Parcemasa, al ser mas económicas en otros cementerios, todo desplazamiento patrimonial debe referirse al patrimonio existente en el momento de la conducta típica o, lo que es lo mismo, al daño emergente y no al lucro cesante.

La reparación ha de operar sobre realidades y no respecto de hipotéticos y futuros perjuicios. La indemnización (prejuicio propiamente dicho y ganancia dejada de obtener) no es susceptible de presunción legal sino que de manera cierta han de resultar probados, como aquí acontece, por quien los reclame, al no ser la indemnización consecuencia directa del delito que puede existir pero que no necesariamente sigue al hecho punible. De ahí que hayan de rechazarse, desde el plano estrictamente jurídico, todo aquello que represente consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones. En suma beneficios, daños y perjuicios desprovistos de certidumbre.

Por ello, el perjuicio patrimonial viene determinado, en esencia, como un saldo negativo, al haber sufrido el patrimonio de la víctima una disminución apreciable al efectuar la comparación del mismo antes y después de la comisión del delito, motivo por el cual no tiene la consideración de perjuicio patrimonial a efectos de estafa, aquel que reviste un carácter meramente hipotético. La STS. 1798/2002, de 31.10, analiza el caso de aquellos que se hacen pasar por personal autorizado para el mantenimiento de las instalaciones de gas y no lo eran, declarando que solo supone un perjuicio para aquellas personas a quienes indebidamente, cobran unos servicios en realidad innecesarios, pero no se alcanza a comprender las razones por las que también hayan de ser indemnizadas las empresas verdaderamente autorizadas para la realización de tales trabajos, cuyo hipotético perjuicio, en todo caso al no venir reflejado además en la narración de hechos probados, de acuerdo con el cauce del art. 849.1 de la Ley de ritos, no ha de ser objeto de reparación alguna.

RECURSO INTERPUESTO POR EL AYUNTAMIENTO DE MALAGA (ACUSACIÓN PARTICULAR).

CUADRAGESIMOSEPTIMO

El motivo único al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, que no fue alegada por ninguna de las partes, ni introducida en el proceso por el Tribunal vía art. 733 LECrim ., por lo que su apreciación de oficio sustrajo al debate contradictorio sobre procedencia, produciendo indefensión de las partes acusadoras, desde un punto de vista formal; y no dándose los presupuestos para su aplicación desde un punto de vista sustantivo:

a: Sobre esta cuestión esta Sala se ha pronunciado en algunas ocasiones. Así las sentencias 1963/2000 de 15.12, y 10/2001 de 12.1, remitiéndose a la STS de 23 de febrero de 1.996 que absolvió a los acusados al apreciar error de prohibición sin haber sido alegado en el juicio y, por tanto, sin debate contradictorio al respecto, y llegaba a la conclusión de que la Sala de instancia actuó de manera legalmente correcta, señalando explícitamente que la obligada introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe si bien es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento ex novo, en supuestos -como el presente- en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla general, cuando, aun sin proposición de parte, la narración fáctica de la sentencia contenga todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aún de oficio, vendría obligado a aplicar.

Doctrina ésta seguida igualmente en las SSTS. 10/2005 de 10.1, y 1348/2004 de 25.11, que parten de que el proceso penal, a diferencia del proceso civil, versa sobre el derecho público de castigar al culpable, mientras éste versa sobre el reconocimiento de derechos e intereses particulares que cabe transigir y desistir. El proceso penal posee un fondo ético, porque se trata de juzgar conductas humanas y porque mientras la sanción civil es satisfactoria dirigida a satisfacer el derecho del acreedor, la penal es aflictiva, porque el condenado sufre con la imposición de penas personales que afectan a su libertad, honor y patrimonio.

Por otra parte, el principio de investigación de la verdad material obliga al Juzgador a enterarse de los supuestos de hecho con fidelidad histórica, al paso que la verdad formal se encierra y reduce a la verdad especifica del proceso y ello conduce al principio de inmutabilidad o de no disponibilidad de las partes, no pudiendo quedar ala voluntad de las mismas la solución del proceso.

La función punitiva del Estado -dice la sTS 12.7.97- solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia La verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes afirman como verdad. Ello conduce, asimismo, al principio de libre convencimiento judicial.

Ello presenta trascendencia, pues no puede condenarse a un acusado en la forma que ha sido, con independencia de que se defienda adecuadamente; si las pruebas practicadas "in face iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad de la impuesta en sentencia, con independencia de que se haya aducido o no por la defensa, por cuanto el principio acusatorio está limitado para la protección del acusado, y no se vulnera cuando se aprecia una atenuación en su conducta derivada de los hechos probados, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y el respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar al inocente que no alegó tal dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de responsabilidad, tan solo porque su alegación no consta en el acto del juicio expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

No existe vulneración del principio acusatorio y se faltaría a la lealtad y la buena fe procesales, si se condenara a un inocente como culpable, no siéndolo tan solo porque no lo alegó, y en el mismo sentido, al que la prueba patentiza una menor responsabilidad bien por concurrencia de atenuantes hayan sido o no alegadas por su defensa.

  1. Desde el punto de vista sustantivo debemos recordar que:

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el art.

24.2 CE . no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Por ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal .

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esta Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS núm. 1547/2001, de 31 de julio se decía que «la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados». En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras resoluciones (STS núm. 1978/2002, de 26 de noviembre y STS núm. 493/2003, de 4 de abril ).

Pues bien como señala la STS. 1387/2005 de 17.11, esta Sala ha aplicado en casos de 9 años de duración del proceso penal (S. 655/2003 de 8.5 y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha aplicado como muy cualificada en la S. 291/2003 de 3.3, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 . En definitiva, tal doctrina resulta, entre otras de la S. 2250/2001 de 13.3.2002 .

En el caso presente la Sala de instancia para estimar la concurrencia de la atenuante con efectos cualificados, tiene en cuanto no sólo el transcurso del tiempo desde el inicio de las diligencias, octubre 1997, hasta la emisión del fallo, abril 2005 -no se olvide por unos hechos cuyo comienzo se remonta a 1993- sino también la suspensión del juicio oral que se había iniciado el 3.10.2004, con devolución de la causa al Instructor para sumaria información suplementaria, art. 746.6 LECrim ., respecto de la posible participación en los hechos del Director Gerente de Parcemasa Sr. Marcial Teodulfo, y del Jefe de Servicios Sr. Samuel, instrucción suplementaria que finalizó por auto de 12.12.2001, acordando el archivo de la causa, recurrido en reforma y apelación que desestimó el recurso mediante auto de 5.11.2003, no iniciándose de nuevo las sesiones del juicio oral hasta el 18.10.2004.

Vicisitudes procesales que justifican la decisión de la Sala, cuyo razonamiento no puede considerarse arbitrario.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

CUADRAGESIMO OCTAVO

Resta pronunciarse sobre el escrito presentado por la representación de Preventiva Compañía de Seguros y Reaseguros, el 22 de mayo de 2007, en el tramite previsto en el art. 882 LECrim ., en el que no solo solicita la inadmisión de los recurso de casación formulados por los recurrentes, en particular el de PARCEMASA, sino que manifestando hallarse dentro del plazo que concede el art. 859 LECrim

., formula recurso de casación, conforme al art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 24.1 CE . y de los arts. 1, 3, 19 de la Ley de Contratos de Seguro, 1903 Código Civil y 120.4 Código Penal, resaltando la inexistencia de responsabilidad civil directa de preventiva SA., dado que la póliza suscrita sea una póliza de comercio, que no aseguraba la actividad de Funesur, sino única y exclusivamente un almacén de féretros sito en c/ Orotava 110 de Málaga, cubriendo solo la responsabilidad civil del local asegurado; la exclusión de coberturas de la póliza contratada por Funesur con Preventiva SA., al derivarse la responsabilidad civil imputada a ésta de una actividad delictiva realizada fuera del horario comercial y a espaldas de la dirección de la entidad; y destacando la responsabilidad civil "in vigilando" de Parcemasa que debe imputarse indudablemente a esta entidad para suplicar a esta Sala que se dicte sentencia en virtud de la cual, se desestimen todas las alegaciones formuladas respecto a la Preventiva Compañía de Seguros y Reaseguros y se absuelva íntegramente a la misma de la responsabilidad civil que de contrario se le imputa.

Tal pretensión deviene inadmisible al tratarse de un recurso cuya extemporaneidad resulta evidente. Una lectura de las diligencias permite constatar que en la certificación del Secretario Judicial de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga emitida a los fines legales previstos en el art. 861.1 y 2 LECrim. de 28 de julio de 2006, entre las personas naturales y jurídicas, que como acusados, responsables civiles directos y subsidiarios y acusadores particulares que presentaron escritos preparando el recurso de casación, no figura la entidad Preventiva Compañía de Seguros y Reaseguros, quien fue emplazada para comparecer ante esta Sala el 21 de julio de 2006 .

Consta igualmente que con fecha 11 de septiembre de 2006, el Procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover presentó escrito viniendo a comparecer, personarse y mostrarse parte en el recurso de casación interpuesto por Parcemasa y otros, sin que formulase adhesión alguna, posibilidad que permitía el art. 861 LECrim ., lo que motivó que en las providencia de esta Sala de 16.11.2006, iniciando el presente rollo para sustanciar los recurso de casación se le tuviera por personado como recurrido, así como en las sucesivas de 30.1.2001, 26.3.2007, 27.4.2007 de traslado de los respectivos recursos para instrucción, impugnación, tramite en el que Preventiva Compañía de Seguros y Reaseguros, ha presentado el escrito interponiendo el recurso de casación, sin formular tampoco expresa adhesión a recurso alguno. -la adhesión que se dice al recurso interpuesto por Mapfre lo es sólo respecto a las consideraciones que ésta efectúo sobre la solidariad o subsidiaridad de las compañías aseguradoras, en su motivo tercero-.

Consecuentemente nos encontramos ante un recurso de casación, directamente interpuesto ante esta Sala de casación, con infracción del plazo preclusivo del art. 856 y vulneración subsiguiente de los arts. 859, 861, 873.2 y 874 último párrafo LECrim.

Ello motiva su rechazo de plano, siendo de destacar el reconocimiento del carácter de orden publico de los preceptos procesales y que la recta aplicación de los mismos es siempre deber del Juez, sin que los requisitos procesales se hallen a disposición de las partes. Es cierto que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que, en materia de omisiones o defectos procesales, resulta esencial la distinción entre defectos subsanables o insubsanables, pero el incumplimiento de los plazos legales de preparación o formulación de un recurso constituye un delito que por su propia naturaleza, es insubsanable (STC. 117/86 ), pues afecta a la preclusión del procedimiento, garantía implícita en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (STC. 64/92 ), y supone el incumplimiento de un requisito esencial de procebilidad inherente a la propia seguridad jurídica (STC. 36/89, ATC. 262/95 de 27.9 ); dado que la premisa a que la interpretación de los preceptos legales no ha de ser restrictiva del derecho fundamental de acceso a los recursos legalmente establecidos "no permite sacar la consecuencia de que exista una prorrogabilidad arbitraria de los plazos, sin que éstos puedan quedar al arbitrio de las partes" (STC. 1/89 de 16.1 ), porque la automatismo de los plazos es una necesidad para una recta tramitación de los procesos y ninguna circunstancia puramente subjetiva puede ser tenida en cuenta como motivo de derogación de los plazos (STC. 311/85 ), siendo de señalar que todos los términos procesales lo son de caducidad y no de prescripción, y cuyo carácter preclusivo está informado por la naturaleza propia del ordenamiento procesal, que en aras del orden publico de que es fiel reflejo, ha de garantizar la seguridad jurídica.

CUADRAGESIMONOVENO

Estimándose los recursos interpuestos por Mapfre y Zurich, y parcialmente los interpuestos por Bruno Cayetano, Severino Octavio, Domingo Santos, Marcos David

, Cesareo Artemio y La Soledad de Málaga, y Parcemasa como responsable civil subsidiario, procede declarar de oficio las costas causadas por sus respectivos recursos, y desestimándose los planteados por Jose Maximino, Parcemasa, como acusación particular, y el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, procede la condena de las costas originadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por MAPFRE SEGUROS GENERALES SA. Y CIA. SEGUROS ZURICH (estimación total), y a los interpuestos por Bruno Cayetano, Severino Octavio, Estanislao Saturnino, Marcos David, Cesareo Artemio y LA SOLEDAD DE MALAGA SA. y PARQUE CEMENTERIO DE MALAGA (PARCEMASA) como responsable civil subsidiario (estimación parcial), contra sentencia de 7 de abril de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, en causa seguida contra los mismos y otros, por delitos de estafa, falta de respeto difuntos y falsificación, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente, mentada resolución, dictando segunda sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas causadas en los respectivos recursos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Jose Maximino, PARCEMASA como acusador particular y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MALAGA, contra la referida sentencia, condenándoles a las costas causadas en la tramitación de sus recursos respectivos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  1. Luciano Varela Castro D. Jose Antonio Martin Pallin

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil siete.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga por delito de estafa, falsificación de documentos y contra el respeto a los difuntos contra D. Bruno Cayetano, con DNI nº NUM004, natural de Villanueva de Algaidas (Málaga), vecino de Málaga, hijo de Antonio y Carmen, de estado casado, de profesión jubilado, con instrucción, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional, privado de libertad por este causa desde el día 6 de Octubre de 1997 hasta el 7 de Octubre de 1997 y desde el 3 de Diciembre de 1997 hasta el 29 de Abril de 1998, cuya declaración de solvencia no consta; contra D. Jose Maximino, con DNI NUM000, natural de Málaga, vecino de Málaga, hijo de Emilio y Carmen, de estado separado, de profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional, estando privado por esta causa desde el día 3 de Diciembre de 1997 hasta el 25 de Marzo de 1998, declarado solvente parcialmente; contra

  2. Severino Octavio, con DNI nº NUM005, natural de Málaga, vecino de Málaga, hijo de Jose Andrés y Concepción, de estado casado, de profesión agente de seguros, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya declaración de solvencia no consta; contra D. Cipriano Maximo con Pasaporte nº NUM006, natural de Casabermeja (Málaga), vecino de Málaga, hijo de Juan y Ana, de estado casado, de profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya declaración de solvencia no consta; contra D. Cesareo Artemio, con DNI nº NUM007, natural de Torremolinos (Málaga), vecino de Málaga, hijo de Emilio e Isabel, de estado separado, de profesión funerario, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya declaración de solvencia no consta; contra D. Marcos David, con DNI NUM008, natural de Torremolinos (Málaga), vecino de Málaga, hijo de José e Isabel, de estado viudo, de profesión pensionista, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya declaración de solvencia no consta ; contra D. Estanislao Saturnino, con DNI nº NUM009, natural de Russelheim (Alemania), vecino de Málaga, hijo de Francisco y Manuela, de estado casado, de profesión empleado de servicios funerarios, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya declaración de solvencia no consta; contra D. Felipe Casiano, con DNI nº NUM010, natural de Málaga, vecino de Málaga, hijo de Juan y Julia, de estado separado, de profesión autónomo, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya declaración de solvencia no consta; en el que figuran como responsables civiles POMPAS FUNEBRES LA POPULAR; FUNESUR; FUNEMA; LA SOLEDAD DE MALAGA SL ; LA NUEVA SL y Dñª. Emilia Visitacion ; las compañías aseguradoras AEGON SEGUROS; MAPFRE SEGUROS GENERALES SA ; LA PREVENTIVA S A ; CIA ASEGURADORA LA ESTRELLA SA ; CIA DE SEGUROS ZURICH; PARCEMASA; y LA JUNTA DE ANDALUCIA; siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como acusaciones particulares el Sr. Letrado Atencia Naranjo en representación de Dñª. Irene Adela, Sr. Letrado Recio Villalobos en representación de D. Romeo Mauricio y D. Dimas Prudencio, Letrado Sr. De Dios Vaquero en representación de D. Sergio Pablo, Sr Letrado Juárez Mota en representación de PARCEMASA, Sra Letrado Molina Padilla en representación de Dñª. Delia Zulima, Sr Letrado Céspedes Villalba en representación de Dñª. Lorena Yolanda, Sr Letrado Municipal Verdiez Hernández en representación del Ayuntamiento de Málaga, Sr Letrado Fernández Monchón en representación de D. Casimiro Eloy, Sra. Letrada Gandarias García en representación de D. Julian Desiderio, Sr Letrado Rojas Aguilera en representación de Dñª. Esperanza Olga, D. Matias Mariano, Dñª. Salome Olga, Dñª. Veronica Elvira, D. Ruperto Luciano, Dñª. Gracia Paulina y D. Faustino Teodoro y Sr. Letrado Olmedo Hurtado en representación de D. Leopoldo Bruno

    ; y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó a los acusados, por un delito ESTAFA, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS Y CONTRA EL RESPETO A LOS DIFUNTOS; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluyendo hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Dándose por reproducidos los Fundamentos de Derecho 6º, 7º, 21º, 25º, 30º, 33º de la

sentencia que antecede, los Hechos Probados no son constitutivos respecto de Bruno Cayetano, Severino Octavio, Estanislao Saturnino, Marcos David, Cipriano Maximo y Cesareo Artemio del delito de falta respeto difuntos, arts. 526 CP . actual y art. 370 CP. 1973, en relación a Marcos David .

Segundo

Dándose por reproducidos los Fundamentos de Derecho 35º y 36º de la sentencia antecedente procede excluir el pronunciamiento condenatorio recaído en materia de responsabilidad civil en relación a la asegurada Mapfre.

Tercero

Dándose por reproducidos los Fundamentos de Derecho 37º y 38º de la sentencia precedente procede absolver a Zurich España Compañía de Seguros de la responsabilidad civil directa acordada en cuanto aseguradora del responsable civil subsidiario Parcemasa, al no haberse formulado escrito ni pretensión acusatoria por parte legitimada para ello.

Cuarto

Dándose por reproducidos Fundamento de Derecho 42º de la sentencia precedente procede absolver a Parcemasa y por extensión art. 903 LECrim . a Bruno Cayetano de la responsabilidad civil subsidiaria y directa acordada en relación a las indemnizaciones por daños materiales de 462,78 euros a favor de Esperanza Olga, de 462,78 euros a Matias Mariano, y 477,80 euros a favor de Gracia Paulina indemnizaciones que serán satisfechas exclusivamente por Jose Maximino, responsable civil directo, y La Popular como responsable civil subsidiario.

Quinto

En cuanto a las indemnizaciones que Parcemasa haya de soportar como responsable civil subsidiario junto con Bruno Cayetano, caso de insolvencia del resto de responsables civiles solidarios, directos y subsidiarios, deberá estarse a lo expuesto en el Fundamento 44º de la sentencia que antecede. Que

manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 7 de abril de 2005 .

- Debemos absolver y absolvemos a Bruno Cayetano, Severino Octavio, Estanislao Saturnino, Marcos David, Cipriano Maximo y Cesareo Artemio del delito de falta de respeto a los difuntos por el que habían sido condenados declarando de oficio las costas correspondientes.

- Debemos absolver y absolvemos dejando sin efecto la responsabilidad civil acordada a las aseguradoras MAPFRE SEGUROS GENERALES SA. y CIA. SEGUROS ZURICH.

- Debemos absolver y absolvemos a PARCEMASA y a Bruno Cayetano, en relación a las indemnizaciones por daños materiales de 462,78 E a favor de Esperanza Olga, de 462,78 a favor de Matias Mariano, y de 477,80 E a favor de Gracia Paulina, indemnizaciones que serán satisfechas por Jose Maximino y caso insolvencia por LA POPULAR SL.

Y en cuanto a las indemnizaciones que PARCEMASA haya de soportar como responsable civil subsidiario, junto con Bruno Cayetano caso de insolvencia de éste y del resto de los responsables solidarios, directos y subsidiarios, estese a lo acordado en el Fundamento Jurídico 44º de la sentencia antecedente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  1. Luciano Varela Castro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente

Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.