ATS 2262/2007, 19 de Diciembre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2262/2007 |
| Fecha | 19 Diciembre 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil siete. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Santander (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 4/2007 dimanante del Procedimiento Abreviado 131/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander, se dictó sentencia, con fecha 21 de mayo de 2007, en la que se condenó a Mauricio y a Jose Manuel, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión y multa de 400 euros, a cada uno de ellos.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Manuel, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Adela Cano Lantero, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Mauricio
, a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo palomeque, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta.
Ambos recurrentes formalizan sus respectivos recursos a través de diferentes motivos que coinciden en su planteamiento y desarrollo respecto a dos aspectos esenciales o nucleares, concretamente la nulidad que predican de las intervenciones telefónicas y la ausencia de prueba de cargo suficiente para entender desvirtuada la presunción de inocencia, de ahí que, por razones de método y sistemática, procedamos a abordar conjuntamente esas dos cuestiones, para seguidamente analizar los dos últimos motivos formulados por Jose Manuel en los que se invoca infracción de ley.
En el motivo primero de ambos recursos, formalizados al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18.3 CE .
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Alegan que la intervención telefónica llevada a cabo en la causa es nula de pleno derecho por haberse producido con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, lo que acarrea además y conforme a lo que dispone el art. 11 LOPJ la nulidad del resto de pruebas derivadas directa o indirectamente de dichas intervenciones. Aducen, en defensa del motivo, que la medida invasiva se acordó previamente a realizar una investigación que aportara indicios suficientes para adoptarla, como se desprende de las declaraciones de los funcionarios de Policía que concretan sus investigaciones, seguimientos y vigilancias en fecha posterior a la del propio oficio policial en que se solicita la medida y del auto en que se acuerda. A criterio de los recurrentes, pues, no se pusieron de manifiesto ante el Juez elementos de convicción que constituyesen algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, así como los datos objetivos para poder fundamentar dicha petición. B) Estas denuncias exigen el examen directo de las actuaciones. La cuestión fue abordada y rechazada en la sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero. El nuevo examen se justifica por la reiteración de las denuncias en esta sede casacional.
Lo primero a destacar es el error de planteamiento en que incide el motivo, al exigir que en el oficio policial de solicitud de intervención telefónica se contengan verdaderas pruebas de cargo para cimentar sobre ellas un juicio de culpabilidad, confundiendo la presunción de inocencia que en efecto exige esa actividad probatoria para su decaimiento, con lo que realmente se requiere en este tipo de intervenciones que limitan un derecho fundamental como lo es el secreto de las comunicaciones telefónicas, en las que únicamente se exige, como de forma reiterada ha expresado esta Sala siguiendo consolidada doctrina del TC y del TEDH y como no puede ser de otra forma, que la policía aporte datos derivados de una investigación previa que han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona o personas concernidas. En fin la autoridad policial debe facilitar "buenas razones" o "fuertes presunciones" en terminología del TEDH más no verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia. El resultado de la intervención, siempre que acceda al plenario en las formas legalmente admitidas (lectura de las transcripciones, audición en Sala, testifical de los agentes que las llevaron a cabo), serán en su caso las pruebas válidas para sustentar una condena. En el estadio previo a la adopción de la medida limitadora, obviamente, no se trata de eso.
Centrada así la cuestión, verificamos enseguida que el motivo carece de fundamento alguno. Las diligencias se inician con un oficio de la Policía de solicitud de intervención telefónica obrante a los folios 1 a 3 de las actuaciones, en el que se hace constar que como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial se ha tenido conocimiento, por diversas fuentes, de que Mauricio (alias " Botines "), cuyos datos de identificación y domicilio se reflejan, se dedica a la distribución de sustancias estupefacientes desde hace varios años y que esa actividad la realiza en colaboración con otras personas, entre ellas Jose Manuel, al que también se identifica reseñando sus datos de filiación y domicilio, que realiza labores de venta a diferentes consumidores y de custodia de la droga, reseñando a continuación que Mauricio cuenta con numerosos antecedentes policiales por tráfico de drogas y que no desempeña actividad laboral alguna, no obstante lo cual lleva un alto nivel de vida indicando que tiene a su nombre un vehículo de gama media alta y que utiliza otro de iguales características, que figura a nombre de su novia. A continuación se detallan los datos e indicios surgidos como consecuencia de las vigilancias y seguimientos efectuados que permiten razonablemente vincular a ambos con el tráfico de drogas, especificando actos de venta de sustancias estupefacientes concretos señalando las fechas en que se producen y los números de los agentes que observaron dichas transacciones y movimientos sospechosos de los dos recurrentes.
Verificamos en este control casacional que el oficio policial inicial no sólo reflejó opiniones o afirmaciones, sino que también se expresaron una serie de indicios fruto de una investigación previa anterior a la petición de la intervención y que se concretaron. Se facilitaron datos precisos en el doble sentido de ser valorables por el Juez, pues no eran meramente juicios de intención, y en segundo lugar incidían directamente en el delito que se estaba investigando -tráfico de estupefacientes-, y de la posible intervención de personas concretas en dicho delito, identificando el número de teléfono que podría ser utilizado para realizar esa ilícita actividad y a su titular. En definitiva, el Juez tuvo a su disposición datos fácticos que constituían suficientes elementos de convicción como para justificar el decaimiento del derecho a la privacidad, dada la gravedad del delito. No se trata de simples sospechas ni estamos ante intervenciones prospectivas.
Por lo que se refiere al auto judicial autorizante de 25 de junio de 2004 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander (folios 7 a 9), se recoge una referencia resumida a la información policial y los datos allí contenidos, justificando la adopción de la medida limitativa solicitada por la gravedad del delito investigado y considerando proporcional y justificada la misma para avanzar en esa investigación y detener a los posibles culpables. Por lo demás, en el auto judicial autorizante se concretan los datos del delito que se investiga, teléfono a intervenir y usuario, duración de la intervención y obligación de dar cuenta a la autoridad judicial del resultado de la misma así como del envío de las transcripciones y cintas. La decisión del Instructor, por consiguiente, habrá de considerarse razonablemente fundada y oportuna, además de proporcionada a la gravedad aparente de los hechos investigados. Ya hemos dicho reiteradamente que se admite que la motivación del auto pueda ser incluso implícita o indirecta por remisión a las contenidas en la solicitud, que integra y complementa la resolución como sucede en el caso enjuiciado. Concurre además el requisito de la proporcionalidad y el carácter imprescindible de la medida. En definitiva, el resultado del examen de los autos lleva a la conclusión de que las intervenciones telefónicas fueron acordes con las exigencias derivadas que suponen este medio excepcional de investigación policial, en la medida que exige el sacrificio de un derecho protegido por la Constitución. La medida respondió a las exigencias de judicialidad, motivación, control, proporción y ponderación de los bienes en conflicto. Por lo demás el Secretario Judicial procedió al cotejo de las cintas originales con las transcripciones efectuadas por la Policía.
Los motivos, por lo expuesto, se inadmiten en base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo de los dos recursos, formalizados al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .
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En el desarrollo de los motivos se aduce, de un lado y en síntesis, que al ser nulas las intervenciones telefónicas y, por ello, el resto de pruebas que traen causa de ellas, no cabe considerar probados los hechos que sustentan la calificación de los mismos como constitutivos de delito de tráfico de drogas por el que fueron condenados los recurrentes, reiterando lo expuesto en los precedentes motivos, y de otro que no existen indicios suficientes para concluir la participación de los acusados en los hechos que se les atribuye.
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Proclamada la validez y regularidad de las intervenciones telefónicas, las pruebas con las que contó el Tribunal de instancia, que se enuncian y analizan exhaustivamente en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia, son abundantes y no dejan lugar a la duda. Los elementos convictivos para llegar a los hechos que se declaran probados están constituidos: por el resultado de las escuchas telefónicas cuyo contenido es claramente incriminador y que se aborda minuciosamente en el fundamento de convicción, transcribiendo pasajes íntegros que relacionan a los recurrentes con la actividad ilícita que se les imputa; el resultado de los registros practicados con todas las garantías en los domicilios de los encausados, en los que se hallaron efectos que vinculan a los recurrentes con la actividad de tráfico de estupefacientes; las declaraciones de los agentes policiales que acudieron al plenario y participaron en las operaciones de vigilancia, seguimiento e incautación de sustancias y efectos, que directamente observaron a ambos acusados realizar actos concretos de intercambio de sustancias estupefacientes por dinero, concretando que se trataba de bolsitas de plástico blanca, que entregaban a conocidos toxicómanos y recibían dinero a cambio, especificando la labor que asumía cada uno de los acusados en esas transacciones.
Ese bagaje probatorio de cargo es suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En efecto, no existió vacío probatorio, sino que se contó con prueba válidamente obtenida con respeto a las exigencias constitucionales, que fue introducida en el plenario y sometido a contradicción, publicidad e inmediación propia del juicio oral, que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y, finalmente, que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que su conclusión no es arbitraria.
Ambos motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .
En el motivo cuarto del recurso de Jose Manuel, formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.
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Alega que de los particulares de los documentos que cita obrantes a los folios 335 a 341, donde se reflejan los efectos encontrados en el registro de su domicilio, y las transcripciones telefónicas (folios 74, 101, 140 y 157), así como la vida laboral del acusado, se deduce que no debió tenerse por probado el hecho de que Jose Manuel colaborara en la venta de cocaína con el otro acusado.
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Como hemos dicho, por ejemplo, en la Sentencia de 18.01.2006 (Sentencia nº 10/2006 ), los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. Lo que autoriza este motivo de casación, por tanto, es una modificación del relato fáctico sobre la base de un error del Tribunal de instancia al declarar probado un hecho que resulta contradicho por el particular del documento designado, o al omitir declarar probado un hecho cuya realidad resulta del referido particular documental, siempre que se trate de hechos relevantes para el fallo y que no existan otras pruebas sobre el mismo extremo, pues de ser así, entonces ya no se trata de demostrar la existencia de un supuesto de error sino de una pretensión dirigida a que se acepte una valoración de las pruebas practicadas sostenida por el recurrente que es distinta de la realizada por el Tribunal.
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La prueba de que Jose Manuel colaboraba en la venta de cocaína con Mauricio está constituida básicamente por la testifical directa de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en el operativo y que en diversas ocasiones observaron al recurrente participar directamente en los intercambios, y lo hallado en su domicilio (recortes de plástico, libreta con anotaciones), así como el contenido de las conversaciones telefónicas, arrojan meros indicios que unidos a aquélla prueba directa ponen de relieve la racionalidad de la conclusión alcanzada por el juzgador de que Jose Manuel colaboraba en la actividad de tráfico de drogas con Mauricio . Desde luego, los documentos citados no son "literosuficientes" para acreditar, como se pretende, la inocencia del inculpado, pues no puede confundirse el error evidente con la opción valorativa adoptada, con toda racionalidad, por quien tiene encomendada esa tarea, que no es otro que el juzgador de instancia.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.6º LECrim .
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP .
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Insiste en que no existe prueba de cargo suficiente para atribuirle la participación que se le imputa en relación con la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes que se describe en la narración de hechos probados de la sentencia.
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Debe reiterarse una vez más cómo el motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en la misma línea, supone tan sólo la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.
Ha de partirse, pues, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción a la que por el mismo se llega acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.
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Así las cosas, resulta clara la improcedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia, al que hay que atenerse ahora en este cauce de error "iuris" y al no haber prosperado los motivos precedentemente examinados en los que se cuestionaba el presupuesto fáctico, es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria respecto al tipo penal aplicado.
El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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