STS, 25 de Mayo de 2012

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero.

PROBADOS

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero.

1. - Se absuelve al soldado don Luis del delito de abandono de destino de cuya comisión ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

2. - Se declaran de oficio las costas del juicio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

FECHA:26/05/2012

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Benito Galvez Acosta A LA SENTENCIA DE FECHA 25 DE MAYO DE 2012, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 101-97/2011.

Desde el profundo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, formulo el presente Voto Particular, con el carácter de discrepante porque, en mi opinión, se debió, por las razones que a continuación se hacen constar, desestimar, en los términos y límites que a continuación se detallan, el recurso de casación interpuesto por Don Luis , contra sentencia de fecha 16 de junio de 2011 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero.

Como se decía en reciente sentencia de fecha 18 de mayo de 2012, tratándose de un supuesto en el que la enfermedad aparece como elemento determinante de justificación, que enerve la responsabilidad que el artículo 119 CPM contempla, con la sentencia de 27 de septiembre de 2011, entre otras, hemos de traer a colación doctrina de esta Sala respecto del reiterado artículo 119 del CPM , en supuestos de abandono de destino como el que constituye objeto del presente recurso. En tal sentido, los acuerdos adoptados en Pleno no jurisdiccional, de 13 de octubre de 2010, fueron compendiados, se recuerda, en la sentencia de 14 de marzo de 2011. Sentencia, ésta, que establece: "Nuestra jurisprudencia, y en particular la más reciente recaída con posterioridad a la adopción de dichos acuerdos, ha efectuado las siguientes declaraciones relativas a las situaciones de enfermedad y eventual justificación de la ausencia del destino:

1. La ausencia justificada es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad ( Sentencias 10-12-2007 , 27-12-2007 , 03-11-2008 , 04-02-2010 , 03-11-2010 y 11-11-2010 ); b) La mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia ( Sentencias 28-04-2003 , 25-10-2005 , 04-02-2010 , 03-11-2010 , 17-11-2010 y 01-12- 2010); c) En los casos de enfermedad dicho marco normativo de carácter reglamentario está representado actualmente por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa ( Sentencias 29-01-2010 , 04-02-2010 , 03-11- 2010 y 22-02-2011 ); d) La autorización reglamentaria no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de abandono de destino no es tipo penal en blanco, ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos ( Sentencias 03-11-2010 y 11-11-2010 ); e) Lo que resulta relevante para la justificación típica, es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la citada Instrucción, se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad; esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido ( Sentencias 03-11-2010 , 11-11-2010 , 21-01-2011 y 27-01- 2011); f) La prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien lo alegue ( Sentencias 29-01-2010 , 04-02-2010 , 03-11-2010 , 11-11-2010 , 31-01-2011 y 21-02-2011 ); y g) Resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y en particular en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar ( Sentencias 17-11-2006 , 21-11-2006 , 09-12-2010 , 29-01- 2010 , 22-02-2011 y 07-03-2011 )".

Desde tales parámetros, en el presente caso, constatada la ausencia imputada, lo actuado conduce a concluir que el periodo de ausencia, del soldado Luis , no está justificado por situación de reglamentaria baja médica, ni por padecimiento de enfermedad, ni trastorno alguno de entidad suficiente para impedirle cumplir con el deber de presencia en su Unidad y disponibilidad al mando. Efectivamente, no consta acreditado que, el hoy recurrente, sufriera durante dicho período padecimiento, trastorno o dolencia alguna, que le impidieren, absolutamente, cumplir con sus obligaciones de presentación en su Unidad de destino. O, alternativamente, que hubiere actuado la correcta presentación de la pertinente documentación médica, a fin de obtener la correspondiente baja, de conformidad y en cumplimiento de la instrucción 169-2001, de 31 de julio de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa; carga probatoria que le incumbe (S. 22-3-2011).

Ello establecido, la conclusión que se estima procede ha de pasar, en primer lugar, por el siguiente relato que la sentencia de la mayoría, recogido de los hechos probados de la sentencia recurrida, refiere en los siguientes términos: "el acusado presenta un trastorno por dependencia a sustancias psicoactivas, y una personalidad con rasgos de inseguridad, inmadurez y dependencia que lle llevan a actuar, ante los compromisos, de forma poco reflexiva y según su estado de ánimo. Todo lo cual pudo influir en la conducta que aquí se enjuicia, con una merma moderada de sus capacidades cognitivo-volitivas".

En segundo lugar, por las consideraciones que la decisión mayoritaria plasma en su sentencia. como elemento determinante de la plena justificación exculpatoria del recurrente y, por ende, del pronunciamiento absolutorio. En tal sentido, entiendo que dichas consideraciones evidencian que el sustrato argumental deviene soportado, aun sin expresa referencia, en la pretendida concurrencia de circunstancias eximentes inscritas en el marco del trastorno mental o del estado de necesidad. Circunstancias que, sin embargo, no encuentran anudación posible con la resultancia fáctica de la sentencia recurrida. Sentencia que ya tomó en consideración la situación personal del enjuiciado, proyectándola exclusivamente en el marco de lo constatado y probado, en cuanto "merma moderada de sus capacidades cognitivo-volitivas". Ciertamente, son encomiables, y comparto, aquellas reflexiones que destacan los aspectos positivos de la conducta del recurrente en su aspiración vital que, sin embargo, no alcanzan mayor relevancia en el ámbito penal, sustentado en el ineludible juego de las circunstancias excluyentes o modificadoras de la responsabilidad exigible en dicho ámbito.

Por todo ello, estimo debió ser confirmada la sentencia recurrida y, por consiguiente desestimado el recurso en su contra interpuesto

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DE FECHA 25.05.2012 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 101/97/2011.

Con la deferencia de rigor hacia los Magistrados que en esta ocasión conformaron la mayoría de la Sala, paso a exponer mi discrepancia con la presente Sentencia.

1. - La estimación del Recurso se funda, en primer lugar, en que la ausencia del acusado estuvo justificada por la situación que éste atravesó en el periodo de tiempo comprendido entre el día 03.06.2010 en que debió reincorporarse a su Unidad, y el día 24.08.2010 en que compareció a declarar ante el Juzgado Togado. Los dos primeros meses estuvo fuera del domicilio familiar, que abandonó para procurarse drogas con que satisfacer su adición, y luego, a partir del 03.08.2010, ingresó voluntariamente en un Centro rehabilitador en donde siguió el programa a que debió someterse al efecto. En segundo lugar, la Sala se basa en la inexistencia de dolo por parte del ausente trayendo a colación algunas consideraciones sobre la falta de conciencia de la antijuridicidad de la conducta, referidas al elemento de la culpabilidad y sus presupuestos.

   En todo caso, en la Sentencia de que discrepo se ha tenido muy en cuenta la condición de drogadicto del acusado, y que durante su ausencia se sometió voluntariamente a un proceso para la deshabituación al consumo de drogas que, al parecer, superó de modo satisfactorio. Al emitir este Voto discrepante también se toman en consideración estas circunstancias que no dejan de valorarse, como hizo el Tribunal de instancia, en su justa medida y en cuanto se reflejan en la menor culpabilidad del acusado conforme resulta de los hechos probados; según los cuales tanto durante el primer periodo de ausencia, en que el acusado se afanaba en obtener drogas, como durante las tres semanas de permanencia en el centro rehabilitador, ni estuvo realmente impedido para el cumplimiento de elementales deberes militares, ni tuvo anuladas sus facultades de inteligencia y voluntad, ni siquiera las tuvo gravemente afectadas, según el único informe médico que se decantó por la afectación solo moderada de aquellas capacidades.

2. - El bien jurídico que se protege mediante el delito de Abandono de destino, del art. 119 CPM , hemos dicho que se identifica con el cumplimiento de elementales obligaciones militares, que forman parte del núcleo esencial de la relación jurídica que vincula a los miembros de las Fuerzas Armadas, como sucede con los deberes de presencia, disponibilidad, localización y sometimiento al control de sus mandos, sin cuya observancia no cabe que los Ejércitos cumplan las misiones que constitucional y legalmente tienen encomendadas.

   En los casos en que el deber de presencia no resulta exigible, por causa de enfermedad u otras que impidan su exacto cumplimiento, tenemos dicho que en tales situaciones no se suspende aquella relación jurídica, sino que sus efectos se limitan a excluir la prestación de los servicios que resulten incompatibles con la enfermedad que se padezca. El marco normativo regulador de las situaciones de enfermedad está representado actualmente por la Instrucción 169/2001, de la Subsecretaría de Defensa, si bien que su inobservancia no conduce sin más a la apreciación del delito, porque la figura penal de que se trata no es de naturaleza formal ni participa de las características de los tipos penales en blanco, destacando nuestra jurisprudencia que la antijuridicidad material radica precisamente en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico a que nos referimos, y que en los casos en que la ausencia no estuviera debidamente autorizada, en tales supuestos en que también valen las buenas razones a modo de explicación convincente, corresponde al ausente demostrar que no obstante cumplió dentro de lo posible con aquellos deberes imprescindibles de disponibilidad y localización.

   En el presente caso el acusado no se reintegró a su Unidad cuando debió efectuarlo. Es lo cierto que se desentendió por completo de sus obligaciones militares, hasta el extremo de que en ningún momento de los ochenta días de ausencia comunicó con la Unidad participando cual era su situación - que también pudo ser tratada por la Sanidad Militar -, ni su paradero, permaneciendo fuera de todo control durante ese periodo de tiempo. Según los hechos probados pesó en su ánimo sobre todo la compulsión hacía el consumo de las drogas y luego la voluntad rehabilitadora. Estos datos no pueden obviarse sino que, bien al contrario, deben apreciarse en lo que valen, pero en el momento de individualizar la pena imponible incluso en concurrencia con una circunstancia atenuatoria de la culpabilidad, por la moderada disminución de aquellas facultades cognitivas y volitivas que le afectó. La determinación de sustraerse voluntariamente al cumplimiento de los deberes militares, aunque sea con las facultades intelecto - volitivas disminuidas, no puede erigirse en causa justificadora de una ausencia que, por lo demás, encaja de lleno en el tipo objetivo del art. 119 CPM , porque esto equivaldría, en mi opinión, a reconocer efectos destipificadores del hecho en base a la unilateral decisión del sujeto obligado, y ello aunque solo durante un periodo de la ausencia se hubiera estado realmente impedido del cumplimiento de los deberes que están en la base del precepto penal.

3. - Tampoco comparto la apreciada falta de dolo. Venimos diciendo que el dolo se localiza en la acción y consiste, meramente, en conocer los elementos objetivos del tipo y actuar conforme a ese conocimiento, lo que no conlleva adicionales consideraciones sobre la conciencia de la antijuridicidad de la conducta, salvo que con ello se suscite también la ausencia de culpabilidad o que ésta la tuviera disminuida el autor. También hemos dicho que el reverso del dolo es el error de tipo, en que el sujeto activo tiene una representación equivocada de la realidad con lo que su actuación solo sería reprochable, en su caso, a título de imprudencia. De nuestra jurisprudencia forma parte que el error no se presume y, bien al contrario, incumbe su prueba a quien lo alegue.

   El acusado era Soldado profesional desde el año 2009 y anteriormente estuvo vinculado a las Fuerzas Armadas entre los años 1999 y 2001. Por su condición militar y la formación recibida, no es imaginable que desconociera la realidad de los deberes que le vinculaban, en mayor medida cuando se descarta que estuviera afectado por causa de inimputabilidad.

4. - En definitiva, sostengo que el Recurso debió resolverse haciendo aplicación al caso de nuestra jurisprudencia, reiterada en los Acuerdos del Pleno de la Sala de 13.10.2010 y que se recogen en Sentencias recientes 14.03.2011; 02.06.2011; 14.05.2012, y 18.05.2012, entre otras muchas. Y en consecuencia en la parte dispositiva debió acordarse la desestimación del Recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

   Madrid, 4 de junio 2012.

   AL PRESENTE

   VOTO PARTICULAR SE ADHIERE EL MAGISTRADO DON Javier Juliani Hernan.

   Madrid, 4 de junio de 2012. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:26/05/2012

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Benito Galvez Acosta A LA SENTENCIA DE FECHA 25 DE MAYO DE 2012, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 101-97/2011.

Desde el profundo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, formulo el presente Voto Particular, con el carácter de discrepante porque, en mi opinión, se debió, por las razones que a continuación se hacen constar, desestimar, en los términos y límites que a continuación se detallan, el recurso de casación interpuesto por Don Luis , contra sentencia de fecha 16 de junio de 2011 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero.

Como se decía en reciente sentencia de fecha 18 de mayo de 2012, tratándose de un supuesto en el que la enfermedad aparece como elemento determinante de justificación, que enerve la responsabilidad que el artículo 119 CPM contempla, con la sentencia de 27 de septiembre de 2011, entre otras, hemos de traer a colación doctrina de esta Sala respecto del reiterado artículo 119 del CPM , en supuestos de abandono de destino como el que constituye objeto del presente recurso. En tal sentido, los acuerdos adoptados en Pleno no jurisdiccional, de 13 de octubre de 2010, fueron compendiados, se recuerda, en la sentencia de 14 de marzo de 2011. Sentencia, ésta, que establece: "Nuestra jurisprudencia, y en particular la más reciente recaída con posterioridad a la adopción de dichos acuerdos, ha efectuado las siguientes declaraciones relativas a las situaciones de enfermedad y eventual justificación de la ausencia del destino:

1. La ausencia justificada es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad ( Sentencias 10-12-2007 , 27-12-2007 , 03-11-2008 , 04-02-2010 , 03-11-2010 y 11-11-2010 ); b) La mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia ( Sentencias 28-04-2003 , 25-10-2005 , 04-02-2010 , 03-11-2010 , 17-11-2010 y 01-12- 2010); c) En los casos de enfermedad dicho marco normativo de carácter reglamentario está representado actualmente por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa ( Sentencias 29-01-2010 , 04-02-2010 , 03-11- 2010 y 22-02-2011 ); d) La autorización reglamentaria no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de abandono de destino no es tipo penal en blanco, ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos ( Sentencias 03-11-2010 y 11-11-2010 ); e) Lo que resulta relevante para la justificación típica, es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la citada Instrucción, se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad; esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido ( Sentencias 03-11-2010 , 11-11-2010 , 21-01-2011 y 27-01- 2011); f) La prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien lo alegue ( Sentencias 29-01-2010 , 04-02-2010 , 03-11-2010 , 11-11-2010 , 31-01-2011 y 21-02-2011 ); y g) Resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y en particular en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar ( Sentencias 17-11-2006 , 21-11-2006 , 09-12-2010 , 29-01- 2010 , 22-02-2011 y 07-03-2011 )".

Desde tales parámetros, en el presente caso, constatada la ausencia imputada, lo actuado conduce a concluir que el periodo de ausencia, del soldado Luis , no está justificado por situación de reglamentaria baja médica, ni por padecimiento de enfermedad, ni trastorno alguno de entidad suficiente para impedirle cumplir con el deber de presencia en su Unidad y disponibilidad al mando. Efectivamente, no consta acreditado que, el hoy recurrente, sufriera durante dicho período padecimiento, trastorno o dolencia alguna, que le impidieren, absolutamente, cumplir con sus obligaciones de presentación en su Unidad de destino. O, alternativamente, que hubiere actuado la correcta presentación de la pertinente documentación médica, a fin de obtener la correspondiente baja, de conformidad y en cumplimiento de la instrucción 169-2001, de 31 de julio de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa; carga probatoria que le incumbe (S. 22-3-2011).

Ello establecido, la conclusión que se estima procede ha de pasar, en primer lugar, por el siguiente relato que la sentencia de la mayoría, recogido de los hechos probados de la sentencia recurrida, refiere en los siguientes términos: "el acusado presenta un trastorno por dependencia a sustancias psicoactivas, y una personalidad con rasgos de inseguridad, inmadurez y dependencia que lle llevan a actuar, ante los compromisos, de forma poco reflexiva y según su estado de ánimo. Todo lo cual pudo influir en la conducta que aquí se enjuicia, con una merma moderada de sus capacidades cognitivo-volitivas".

En segundo lugar, por las consideraciones que la decisión mayoritaria plasma en su sentencia. como elemento determinante de la plena justificación exculpatoria del recurrente y, por ende, del pronunciamiento absolutorio. En tal sentido, entiendo que dichas consideraciones evidencian que el sustrato argumental deviene soportado, aun sin expresa referencia, en la pretendida concurrencia de circunstancias eximentes inscritas en el marco del trastorno mental o del estado de necesidad. Circunstancias que, sin embargo, no encuentran anudación posible con la resultancia fáctica de la sentencia recurrida. Sentencia que ya tomó en consideración la situación personal del enjuiciado, proyectándola exclusivamente en el marco de lo constatado y probado, en cuanto "merma moderada de sus capacidades cognitivo-volitivas". Ciertamente, son encomiables, y comparto, aquellas reflexiones que destacan los aspectos positivos de la conducta del recurrente en su aspiración vital que, sin embargo, no alcanzan mayor relevancia en el ámbito penal, sustentado en el ineludible juego de las circunstancias excluyentes o modificadoras de la responsabilidad exigible en dicho ámbito.

Por todo ello, estimo debió ser confirmada la sentencia recurrida y, por consiguiente desestimado el recurso en su contra interpuesto

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DE FECHA 25.05.2012 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 101/97/2011.

Con la deferencia de rigor hacia los Magistrados que en esta ocasión conformaron la mayoría de la Sala, paso a exponer mi discrepancia con la presente Sentencia.

1. - La estimación del Recurso se funda, en primer lugar, en que la ausencia del acusado estuvo justificada por la situación que éste atravesó en el periodo de tiempo comprendido entre el día 03.06.2010 en que debió reincorporarse a su Unidad, y el día 24.08.2010 en que compareció a declarar ante el Juzgado Togado. Los dos primeros meses estuvo fuera del domicilio familiar, que abandonó para procurarse drogas con que satisfacer su adición, y luego, a partir del 03.08.2010, ingresó voluntariamente en un Centro rehabilitador en donde siguió el programa a que debió someterse al efecto. En segundo lugar, la Sala se basa en la inexistencia de dolo por parte del ausente trayendo a colación algunas consideraciones sobre la falta de conciencia de la antijuridicidad de la conducta, referidas al elemento de la culpabilidad y sus presupuestos.

   En todo caso, en la Sentencia de que discrepo se ha tenido muy en cuenta la condición de drogadicto del acusado, y que durante su ausencia se sometió voluntariamente a un proceso para la deshabituación al consumo de drogas que, al parecer, superó de modo satisfactorio. Al emitir este Voto discrepante también se toman en consideración estas circunstancias que no dejan de valorarse, como hizo el Tribunal de instancia, en su justa medida y en cuanto se reflejan en la menor culpabilidad del acusado conforme resulta de los hechos probados; según los cuales tanto durante el primer periodo de ausencia, en que el acusado se afanaba en obtener drogas, como durante las tres semanas de permanencia en el centro rehabilitador, ni estuvo realmente impedido para el cumplimiento de elementales deberes militares, ni tuvo anuladas sus facultades de inteligencia y voluntad, ni siquiera las tuvo gravemente afectadas, según el único informe médico que se decantó por la afectación solo moderada de aquellas capacidades.

2. - El bien jurídico que se protege mediante el delito de Abandono de destino, del art. 119 CPM , hemos dicho que se identifica con el cumplimiento de elementales obligaciones militares, que forman parte del núcleo esencial de la relación jurídica que vincula a los miembros de las Fuerzas Armadas, como sucede con los deberes de presencia, disponibilidad, localización y sometimiento al control de sus mandos, sin cuya observancia no cabe que los Ejércitos cumplan las misiones que constitucional y legalmente tienen encomendadas.

   En los casos en que el deber de presencia no resulta exigible, por causa de enfermedad u otras que impidan su exacto cumplimiento, tenemos dicho que en tales situaciones no se suspende aquella relación jurídica, sino que sus efectos se limitan a excluir la prestación de los servicios que resulten incompatibles con la enfermedad que se padezca. El marco normativo regulador de las situaciones de enfermedad está representado actualmente por la Instrucción 169/2001, de la Subsecretaría de Defensa, si bien que su inobservancia no conduce sin más a la apreciación del delito, porque la figura penal de que se trata no es de naturaleza formal ni participa de las características de los tipos penales en blanco, destacando nuestra jurisprudencia que la antijuridicidad material radica precisamente en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico a que nos referimos, y que en los casos en que la ausencia no estuviera debidamente autorizada, en tales supuestos en que también valen las buenas razones a modo de explicación convincente, corresponde al ausente demostrar que no obstante cumplió dentro de lo posible con aquellos deberes imprescindibles de disponibilidad y localización.

   En el presente caso el acusado no se reintegró a su Unidad cuando debió efectuarlo. Es lo cierto que se desentendió por completo de sus obligaciones militares, hasta el extremo de que en ningún momento de los ochenta días de ausencia comunicó con la Unidad participando cual era su situación - que también pudo ser tratada por la Sanidad Militar -, ni su paradero, permaneciendo fuera de todo control durante ese periodo de tiempo. Según los hechos probados pesó en su ánimo sobre todo la compulsión hacía el consumo de las drogas y luego la voluntad rehabilitadora. Estos datos no pueden obviarse sino que, bien al contrario, deben apreciarse en lo que valen, pero en el momento de individualizar la pena imponible incluso en concurrencia con una circunstancia atenuatoria de la culpabilidad, por la moderada disminución de aquellas facultades cognitivas y volitivas que le afectó. La determinación de sustraerse voluntariamente al cumplimiento de los deberes militares, aunque sea con las facultades intelecto - volitivas disminuidas, no puede erigirse en causa justificadora de una ausencia que, por lo demás, encaja de lleno en el tipo objetivo del art. 119 CPM , porque esto equivaldría, en mi opinión, a reconocer efectos destipificadores del hecho en base a la unilateral decisión del sujeto obligado, y ello aunque solo durante un periodo de la ausencia se hubiera estado realmente impedido del cumplimiento de los deberes que están en la base del precepto penal.

3. - Tampoco comparto la apreciada falta de dolo. Venimos diciendo que el dolo se localiza en la acción y consiste, meramente, en conocer los elementos objetivos del tipo y actuar conforme a ese conocimiento, lo que no conlleva adicionales consideraciones sobre la conciencia de la antijuridicidad de la conducta, salvo que con ello se suscite también la ausencia de culpabilidad o que ésta la tuviera disminuida el autor. También hemos dicho que el reverso del dolo es el error de tipo, en que el sujeto activo tiene una representación equivocada de la realidad con lo que su actuación solo sería reprochable, en su caso, a título de imprudencia. De nuestra jurisprudencia forma parte que el error no se presume y, bien al contrario, incumbe su prueba a quien lo alegue.

   El acusado era Soldado profesional desde el año 2009 y anteriormente estuvo vinculado a las Fuerzas Armadas entre los años 1999 y 2001. Por su condición militar y la formación recibida, no es imaginable que desconociera la realidad de los deberes que le vinculaban, en mayor medida cuando se descarta que estuviera afectado por causa de inimputabilidad.

4. - En definitiva, sostengo que el Recurso debió resolverse haciendo aplicación al caso de nuestra jurisprudencia, reiterada en los Acuerdos del Pleno de la Sala de 13.10.2010 y que se recogen en Sentencias recientes 14.03.2011; 02.06.2011; 14.05.2012, y 18.05.2012, entre otras muchas. Y en consecuencia en la parte dispositiva debió acordarse la desestimación del Recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

   Madrid, 4 de junio 2012.

   AL PRESENTE

   VOTO PARTICULAR SE ADHIERE EL MAGISTRADO DON Javier Juliani Hernan.

   Madrid, 4 de junio de 2012. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:26/05/2012

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Benito Galvez Acosta A LA SENTENCIA DE FECHA 25 DE MAYO DE 2012, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 101-97/2011.

Desde el profundo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, formulo el presente Voto Particular, con el carácter de discrepante porque, en mi opinión, se debió, por las razones que a continuación se hacen constar, desestimar, en los términos y límites que a continuación se detallan, el recurso de casación interpuesto por Don Luis , contra sentencia de fecha 16 de junio de 2011 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero.

Como se decía en reciente sentencia de fecha 18 de mayo de 2012, tratándose de un supuesto en el que la enfermedad aparece como elemento determinante de justificación, que enerve la responsabilidad que el artículo 119 CPM contempla, con la sentencia de 27 de septiembre de 2011, entre otras, hemos de traer a colación doctrina de esta Sala respecto del reiterado artículo 119 del CPM , en supuestos de abandono de destino como el que constituye objeto del presente recurso. En tal sentido, los acuerdos adoptados en Pleno no jurisdiccional, de 13 de octubre de 2010, fueron compendiados, se recuerda, en la sentencia de 14 de marzo de 2011. Sentencia, ésta, que establece: "Nuestra jurisprudencia, y en particular la más reciente recaída con posterioridad a la adopción de dichos acuerdos, ha efectuado las siguientes declaraciones relativas a las situaciones de enfermedad y eventual justificación de la ausencia del destino:

1. La ausencia justificada es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad ( Sentencias 10-12-2007 , 27-12-2007 , 03-11-2008 , 04-02-2010 , 03-11-2010 y 11-11-2010 ); b) La mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia ( Sentencias 28-04-2003 , 25-10-2005 , 04-02-2010 , 03-11-2010 , 17-11-2010 y 01-12- 2010); c) En los casos de enfermedad dicho marco normativo de carácter reglamentario está representado actualmente por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa ( Sentencias 29-01-2010 , 04-02-2010 , 03-11- 2010 y 22-02-2011 ); d) La autorización reglamentaria no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de abandono de destino no es tipo penal en blanco, ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos ( Sentencias 03-11-2010 y 11-11-2010 ); e) Lo que resulta relevante para la justificación típica, es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la citada Instrucción, se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad; esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido ( Sentencias 03-11-2010 , 11-11-2010 , 21-01-2011 y 27-01- 2011); f) La prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien lo alegue ( Sentencias 29-01-2010 , 04-02-2010 , 03-11-2010 , 11-11-2010 , 31-01-2011 y 21-02-2011 ); y g) Resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y en particular en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar ( Sentencias 17-11-2006 , 21-11-2006 , 09-12-2010 , 29-01- 2010 , 22-02-2011 y 07-03-2011 )".

Desde tales parámetros, en el presente caso, constatada la ausencia imputada, lo actuado conduce a concluir que el periodo de ausencia, del soldado Luis , no está justificado por situación de reglamentaria baja médica, ni por padecimiento de enfermedad, ni trastorno alguno de entidad suficiente para impedirle cumplir con el deber de presencia en su Unidad y disponibilidad al mando. Efectivamente, no consta acreditado que, el hoy recurrente, sufriera durante dicho período padecimiento, trastorno o dolencia alguna, que le impidieren, absolutamente, cumplir con sus obligaciones de presentación en su Unidad de destino. O, alternativamente, que hubiere actuado la correcta presentación de la pertinente documentación médica, a fin de obtener la correspondiente baja, de conformidad y en cumplimiento de la instrucción 169-2001, de 31 de julio de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa; carga probatoria que le incumbe (S. 22-3-2011).

Ello establecido, la conclusión que se estima procede ha de pasar, en primer lugar, por el siguiente relato que la sentencia de la mayoría, recogido de los hechos probados de la sentencia recurrida, refiere en los siguientes términos: "el acusado presenta un trastorno por dependencia a sustancias psicoactivas, y una personalidad con rasgos de inseguridad, inmadurez y dependencia que lle llevan a actuar, ante los compromisos, de forma poco reflexiva y según su estado de ánimo. Todo lo cual pudo influir en la conducta que aquí se enjuicia, con una merma moderada de sus capacidades cognitivo-volitivas".

En segundo lugar, por las consideraciones que la decisión mayoritaria plasma en su sentencia. como elemento determinante de la plena justificación exculpatoria del recurrente y, por ende, del pronunciamiento absolutorio. En tal sentido, entiendo que dichas consideraciones evidencian que el sustrato argumental deviene soportado, aun sin expresa referencia, en la pretendida concurrencia de circunstancias eximentes inscritas en el marco del trastorno mental o del estado de necesidad. Circunstancias que, sin embargo, no encuentran anudación posible con la resultancia fáctica de la sentencia recurrida. Sentencia que ya tomó en consideración la situación personal del enjuiciado, proyectándola exclusivamente en el marco de lo constatado y probado, en cuanto "merma moderada de sus capacidades cognitivo-volitivas". Ciertamente, son encomiables, y comparto, aquellas reflexiones que destacan los aspectos positivos de la conducta del recurrente en su aspiración vital que, sin embargo, no alcanzan mayor relevancia en el ámbito penal, sustentado en el ineludible juego de las circunstancias excluyentes o modificadoras de la responsabilidad exigible en dicho ámbito.

Por todo ello, estimo debió ser confirmada la sentencia recurrida y, por consiguiente desestimado el recurso en su contra interpuesto

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DE FECHA 25.05.2012 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 101/97/2011.

Con la deferencia de rigor hacia los Magistrados que en esta ocasión conformaron la mayoría de la Sala, paso a exponer mi discrepancia con la presente Sentencia.

1. - La estimación del Recurso se funda, en primer lugar, en que la ausencia del acusado estuvo justificada por la situación que éste atravesó en el periodo de tiempo comprendido entre el día 03.06.2010 en que debió reincorporarse a su Unidad, y el día 24.08.2010 en que compareció a declarar ante el Juzgado Togado. Los dos primeros meses estuvo fuera del domicilio familiar, que abandonó para procurarse drogas con que satisfacer su adición, y luego, a partir del 03.08.2010, ingresó voluntariamente en un Centro rehabilitador en donde siguió el programa a que debió someterse al efecto. En segundo lugar, la Sala se basa en la inexistencia de dolo por parte del ausente trayendo a colación algunas consideraciones sobre la falta de conciencia de la antijuridicidad de la conducta, referidas al elemento de la culpabilidad y sus presupuestos.

   En todo caso, en la Sentencia de que discrepo se ha tenido muy en cuenta la condición de drogadicto del acusado, y que durante su ausencia se sometió voluntariamente a un proceso para la deshabituación al consumo de drogas que, al parecer, superó de modo satisfactorio. Al emitir este Voto discrepante también se toman en consideración estas circunstancias que no dejan de valorarse, como hizo el Tribunal de instancia, en su justa medida y en cuanto se reflejan en la menor culpabilidad del acusado conforme resulta de los hechos probados; según los cuales tanto durante el primer periodo de ausencia, en que el acusado se afanaba en obtener drogas, como durante las tres semanas de permanencia en el centro rehabilitador, ni estuvo realmente impedido para el cumplimiento de elementales deberes militares, ni tuvo anuladas sus facultades de inteligencia y voluntad, ni siquiera las tuvo gravemente afectadas, según el único informe médico que se decantó por la afectación solo moderada de aquellas capacidades.

2. - El bien jurídico que se protege mediante el delito de Abandono de destino, del art. 119 CPM , hemos dicho que se identifica con el cumplimiento de elementales obligaciones militares, que forman parte del núcleo esencial de la relación jurídica que vincula a los miembros de las Fuerzas Armadas, como sucede con los deberes de presencia, disponibilidad, localización y sometimiento al control de sus mandos, sin cuya observancia no cabe que los Ejércitos cumplan las misiones que constitucional y legalmente tienen encomendadas.

   En los casos en que el deber de presencia no resulta exigible, por causa de enfermedad u otras que impidan su exacto cumplimiento, tenemos dicho que en tales situaciones no se suspende aquella relación jurídica, sino que sus efectos se limitan a excluir la prestación de los servicios que resulten incompatibles con la enfermedad que se padezca. El marco normativo regulador de las situaciones de enfermedad está representado actualmente por la Instrucción 169/2001, de la Subsecretaría de Defensa, si bien que su inobservancia no conduce sin más a la apreciación del delito, porque la figura penal de que se trata no es de naturaleza formal ni participa de las características de los tipos penales en blanco, destacando nuestra jurisprudencia que la antijuridicidad material radica precisamente en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico a que nos referimos, y que en los casos en que la ausencia no estuviera debidamente autorizada, en tales supuestos en que también valen las buenas razones a modo de explicación convincente, corresponde al ausente demostrar que no obstante cumplió dentro de lo posible con aquellos deberes imprescindibles de disponibilidad y localización.

   En el presente caso el acusado no se reintegró a su Unidad cuando debió efectuarlo. Es lo cierto que se desentendió por completo de sus obligaciones militares, hasta el extremo de que en ningún momento de los ochenta días de ausencia comunicó con la Unidad participando cual era su situación - que también pudo ser tratada por la Sanidad Militar -, ni su paradero, permaneciendo fuera de todo control durante ese periodo de tiempo. Según los hechos probados pesó en su ánimo sobre todo la compulsión hacía el consumo de las drogas y luego la voluntad rehabilitadora. Estos datos no pueden obviarse sino que, bien al contrario, deben apreciarse en lo que valen, pero en el momento de individualizar la pena imponible incluso en concurrencia con una circunstancia atenuatoria de la culpabilidad, por la moderada disminución de aquellas facultades cognitivas y volitivas que le afectó. La determinación de sustraerse voluntariamente al cumplimiento de los deberes militares, aunque sea con las facultades intelecto - volitivas disminuidas, no puede erigirse en causa justificadora de una ausencia que, por lo demás, encaja de lleno en el tipo objetivo del art. 119 CPM , porque esto equivaldría, en mi opinión, a reconocer efectos destipificadores del hecho en base a la unilateral decisión del sujeto obligado, y ello aunque solo durante un periodo de la ausencia se hubiera estado realmente impedido del cumplimiento de los deberes que están en la base del precepto penal.

3. - Tampoco comparto la apreciada falta de dolo. Venimos diciendo que el dolo se localiza en la acción y consiste, meramente, en conocer los elementos objetivos del tipo y actuar conforme a ese conocimiento, lo que no conlleva adicionales consideraciones sobre la conciencia de la antijuridicidad de la conducta, salvo que con ello se suscite también la ausencia de culpabilidad o que ésta la tuviera disminuida el autor. También hemos dicho que el reverso del dolo es el error de tipo, en que el sujeto activo tiene una representación equivocada de la realidad con lo que su actuación solo sería reprochable, en su caso, a título de imprudencia. De nuestra jurisprudencia forma parte que el error no se presume y, bien al contrario, incumbe su prueba a quien lo alegue.

   El acusado era Soldado profesional desde el año 2009 y anteriormente estuvo vinculado a las Fuerzas Armadas entre los años 1999 y 2001. Por su condición militar y la formación recibida, no es imaginable que desconociera la realidad de los deberes que le vinculaban, en mayor medida cuando se descarta que estuviera afectado por causa de inimputabilidad.

4. - En definitiva, sostengo que el Recurso debió resolverse haciendo aplicación al caso de nuestra jurisprudencia, reiterada en los Acuerdos del Pleno de la Sala de 13.10.2010 y que se recogen en Sentencias recientes 14.03.2011; 02.06.2011; 14.05.2012, y 18.05.2012, entre otras muchas. Y en consecuencia en la parte dispositiva debió acordarse la desestimación del Recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

   Madrid, 4 de junio 2012.

   AL PRESENTE

   VOTO PARTICULAR SE ADHIERE EL MAGISTRADO DON Javier Juliani Hernan.

   Madrid, 4 de junio de 2012. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.