STS, 7 de Marzo de 2012

Ponente:JESUS SOUTO PRIETO
Número de Recurso:1143/2011
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 7 de Marzo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

SUBSIDIO DE DESEMPLEO. La censura merece acogida favorable, siendo correcta la doctrina establecida en la sentencia de contraste, ya que el precepto indicado exige como requisito específico tener seis años de cotización por desempleo, requisito que no cumple el trabajador demandante porque, los períodos cotizados en Suiza con posterioridad al 1 de abril de 1977 solo suman veintiséis meses, y efectivamente la cotización por desempleo no se instauró con carácter obligatorio y no se prueba que haya cotizado voluntariamente al seguro de desempleo con anterioridad a esa fecha. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE-INEM), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 23 de febrero de 2011, dictada en el recurso de suplicación número 4851/2007 , formulado por el letrado del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de A Coruña de fecha 15 de junio de 2007 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Ezequiel frente al Instituto de Empleo Servicio Público de Empleo Estatal y el Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de Subsidio por Desempleo.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado de la Seguridad Social.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 15 de junio de 2007, el Juzgado de lo Social número 3 de A Coruña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Ezequiel declaro su derecho al subsidio de desempleo para mayores de 52 años, condenando a la demandada INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO a su abono en cuantía y efectos reglamentarios hasta la fecha en que el actor pasó a ser perceptor de la prestación de Incapacidad Permanente".

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Con fecha 28 de febrero de 2005 el actor solicitó subsidio de desempleo para mayores de 52 años, siendo denegado por resolución de 10 de agosto de 2005, por no haber permanecido inscrito ininterrumpidamente desde la situación legal de desempleo hasta la fecha de la solicitud y no haber cotizado a un régimen que proteja la situación de desempleo al menos durante seis años. Nació el NUM000 -1941. SEGUNDO: El trabajador acredita el período mínimo de cotización exigido para lal jubilación. TERCERO: Agotó la prestación de desempleo el 25 de abril de 2003. Permaneció inscrito como demandante de empleo desde el 27-4-92 hasta el 17 de enero de 1994, baja por colocación. Desde el 24 de enero de 1995 hasta el 24 de noviembre de 1999, baja por colocación. Desde el 26-1- 2005 hasta la fecha. CUARTO: Acredita en Suiza cotizaciones desde el 62 al 86 en el Régimen General, un total de 5.190 días. En España 4.625 días de ellos 730 al Régimen General. QUINTO: El 10 de marzo de 2006 se le reconoce prestación de Incapacidad Permanente Total."

TERCERO

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el letrado del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sentencia con fecha 23 de febrero de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, de 15 de junio de 2007 en autos nº 3/2006, que confirmamos".

CUARTO

El Abogado del Estado, en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE-INEM), mediante escrito presentado el 7 de abril de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 16 de noviembre de 1992 (recurso nº 1934/91 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 215.1.3 de la L.G.S.S .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar procedente la desestimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de Enero de 2012, en el que tuvo lugar.

SEXTO

En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, al haber estado pendiente de recabar información sobre el derecho suizo en cuanto al régimen de cotización por la contingencia de desempleo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión debatida en el presente recurso de casación unificadora se contrae a determinar si las cotizaciones anteriores al 1 de abril de 1977 efectuadas en Suiza son o no computables en España para cumplir el periodo de cotización de seis años que el art. 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social exige para causar derecho al subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años.

La sentencia recurrida declara probado que el actor permaneció inscrito como demandante de empleo durante determinados periodos, y que acredita cotizaciones en Suiza desde el año 1962 al 1986 en el Régimen General por un total de 5.190 días. Los periodos cotizados en Suiza con posterioridad al 1 de abril de 1977 suman 26 meses. Solicitado por el actor subsidio de desempleo se le denegó administrativamente por no haber permanecido inscrito ininterrumpidamente desde la situación legal de desempleo hasta la fecha de la solicitud y no haber cotizado a un régimen que proteja la situación de desempleo al menos durante seis años. En vía judicial, en instancia se estimó la demanda del actor, pronunciamiento confirmado en suplicación, donde se argumenta que la jurisprudencia, Tribunal Supremo 2-9-2000, 1-3-2002, 5-2-2007, da una respuesta positiva a la cuestión litigiosa, consistente en determinar si las cotizaciones del demandante a la Seguridad Social de Suiza en los periodos señalados son o no computables a efectos del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, por aplicación del Convenio Europeo de Seguridad Social, concluyendo que en aplicación de la doctrina unificada las cotizaciones suizas son computables a los efectos pretendidos, incluyendo las efectuadas desde el año 1962 al 1986.

Frente a la indicada sentencia, el Abogado del Estado en representación del Servicio Público de Empleo Estatal interpone el presente recurso e invoca como sentencia referencial la dictada por la misma Sala de lo Social en fecha 16 de noviembre de 1992 . En este caso se cotiza en Suiza en el Régimen General como trabajador por cuenta propia desde el 1 de octubre de 1960 al 30 de octubre de 1966 y del 1 de marzo de 1967 al 31 de diciembre de 1977. En la fundamentación jurídica de esta sentencia se pone de relieve que con arreglo al derecho federal suizo, únicamente es obligatoria la cotización al desempleo a partir del 1 de abril de 1977 , fecha en que entró en vigor el régimen transitorio y obligatorio de este seguro, quedando excluidos los trabajadores temporeros y si beneficiándose los extranjeros con permiso de establecimiento que cotizasen directamente a alguna caja o que aún siendo temporeros, pagasen a su cargo determinada prima. Razona la sentencia que el actor venía obligado a probar que ha cotizado voluntariamente al seguro de desempleo con anterioridad al 1 de abril de 1977, lo que no acaece en el supuesto de autos, excluyendo el cómputo de las cotizaciones anteriores a esta fecha.

SEGUNDO

Concurre el presupuesto de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , al haberse resuelto de forma contradictoria la misma situación de hecho planteado.

En efecto, como indica el Ministerio Fiscal en su informe: "en sede de suplicación el letrado del INSS planteó de modo específico la cuestión referida a que las cotizaciones anteriores a 1 de abril de 1977 no eran computables, cuestión sobre la que la Sala no se pronunció expresamente hasta el punto que en el primer párrafo del fundamento de derecho tercero concreta la cuestión litigiosa en determinar si las cotizaciones desde el 62 al 86 son computables para la prestación solicitada, dando respuesta afirmativa aplicando doctrina de la Sala IV, que no trata del tema nuclear formulado por el recurrente". Y en la sentencia de contraste se plantea la misma situación del trabajador migrante a quien se deniega el subsidio de desempleo para mayores de 52 años por no cumplir requisito específico de acreditar haber cotizado al menos 6 años por razón de desempleo, que dicha sentencia resuelve en el mismo sentido denegatorio de la entidad gestora por entender que, no habiéndose probado que el trabajador haya cotizado en Suiza voluntariamente al seguro de desempleo con anterioridad al 1 de abril de 1977, solamente podian tomarse en cuenta las posteriores a dicha fecha, y acredita únicamente el período que media entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 1977.

La contradicción señalada no deja de existir por el hecho de que en la sentencia ahora recurrida se haya hecho caso omiso de esta cuestión, expresamente planteada en la suplicación sobre el no cómputo a estos efectos de las cotizaciones anteriores al 1 de abril de 1977, pues la jurisprudencia de esta Sala, que invoca como fundamento de su resolución estimatoria de la demanda, se refiere a una cuestión distinta y mas general, consistente en la totalización de los periodos de seguro cumplidos en Suiza por aplicación del art. 51 del Convenio Europeo de Seguridad Social -acuerdo de carácter multilateral-, que es posterior al Convenio Hispano-Suizo -convenio de carácter bilateral- .

TERCERO

La Abogacía del Estado, en representación del Servicio Público de Empleo Estatal, denuncia la infracción del art. 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social , argumentando que no es discutible que las cotizaciones efectuadas en Suiza después del 1 de abril de 1977 son cumputables en España a efectos de las prestaciones por desempleo, pero no así las anteriores puesto que todavía no se había instaurado en dicho país el seguro de desempleo, pues entenderlo de otro modo seria dar relevancia en España a un sistema extranjero del que no hay reciprocidad ni contrapartida con el español en la misma materia, por lo que, sin perjuicio de que las cotizaciones efectuadas en Suiza anteriores a la indicada fecha puedan ser útiles para obtener otras prestaciones, no pueden serlo sin embargo para cubrir la contingencia del desempleo.

La censura merece acogida favorable, siendo correcta la doctrina establecida en la sentencia de contraste, ya que el precepto indicado exige como requisito específico tener seis años de cotización "por desempleo", requisito que no cumple el trabajador demandante porque, aunque acredita cotizaciones en Suiza desde el año 1962 a 1986 en el Régimen General, los periodos cotizados en Suiza con posterioridad al 1 de abril de 1977 solo suman veintiseis meses, y efectivamente la cotización por desempleo no se instauró con carácter obligatorio en dicho país hasta la Resolución Federal aprobada el 8 de octubre de 1976, que entró en vigor el 1 de abril de 1977, y no se prueba que haya cotizado voluntariamente al seguro de desempleo con anterioridad a esa fecha.

CUARTO

Como consecuencia procede, estimar el recurso del Servicio Público de Empleo Estatal, casar y anular la sentencia y resolver el debate de suplicación de acuerdo con las conclusiones señaladas, sin que proceda hacer imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimando el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE-INEM), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 23 de febrero de 2011, dictada en el recurso de suplicación número 4851/2007 , formulado por el letrado del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de A Coruña de fecha 15 de junio de 2007 . Casamos y anulamos dicha sentencia y, resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de tal naturaleza interpuesto por el referido Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña de fecha 15 de junio de 2007 , desestimamos la demanda formulada por la parte actora sobre subsidio de desempleo para mayores de 52 años. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.