STS, 14 de Junio de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Junio 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil doce.

VISTO el recurso de casación registrado bajo el número 4062/2009, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de mayo de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo 532/2006 , formulado por la representación procesal de la Real, Ilustre, Fervorosa Hermandad y Cofradía de Nazarenos de Nuestra Señora del Santo Rosario, Nuestro Padre Jesús de la Sentencia y María Santísima de la Esperanza Macarena, contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Fomento de 23 de febrero de 2006, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la precedente resolución de la Subdirección General de Gestión y Ayudas, Subvenciones y Proyectos de fecha 30 de septiembre de 2005, que comunicó que la actuación solicitada de obras de renovación, ampliación y mejora de la Basílica de la Macarena de Sevilla no cumplía los requisitos aprobados por la Comisión Interministerial para la concesión del uno por ciento cultural publicados por Orden Cul/596/2005, de 28 de febrero. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado. Ha sido parte recurrida la REAL, ILUSTRE, FERVOROSA HERMANDAD Y COFRADÍA DE NAZARENOS DE NUESTRA SEÑORA DEL SANTO ROSARIO, NUESTRO PADRE JESÚS DE LA SENTENCIA Y MARÍA SANTÍSIMA DE LA ESPERANZA MACARENA, representada por la Procuradora Doña Soledad Paloma Muelas García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo número 532/2006, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2009 , cuyo fallo dice literalmente:

Que DEBEMOS ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo, promovido por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muelas García, en nombre y representación de la REAL, ILUSTRE, FERVOROSA HERMANDAD Y COFRADÍA DE NAZARENOS DE NUESTRA SEÑORA DEL SANTO ROSARIO, NUESTRO PADRE JESÚS DE LA SENTENCIA Y MARÍA SANTÍSIMA DE LA ESPERANZA MACARENA , contra la Resolución dictada, en fecha 23 de Febrero de 2006 , por la Subsecretaría del Ministerio de Fomento, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 30 de Septiembre de 2005, por la Subdirección General de Gestión y Ayudas, Subvenciones y Proyectos del mismo Departamento, por lo que , debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones no son ajustadas a Derecho y, en consecuencia, las anulamos . Declarando que la Hermandad recurrente tiene derecho a que se haga efectivo y ejecutivo el Acuerdo de 3 de Febrero de 2004 de la Comisión Mixta de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, para lo cual deberán llevarse cabo las actuaciones tendentes a su ejecución, condenando a la Administración demandada y competente a estar y pasar por ello ; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

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SEGUNDO

Contra la referida sentencia preparó el Abogado del Estado recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante providencia de fecha 24 de junio de 2009 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, el Abogado del Estado recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 2 de septiembre de 2009, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por interpuesto recurso de casación contra sentencia de que se ha hecho mención, estime dicho recurso, casando y anulando la recurrida, con desestimación del recurso contencioso administrativo y plena confirmación de los actos impugnados.

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CUARTO

La Sección providencia de fecha 9 de octubre de 2009, se admite el recurso de casación.

QUINTO

Por providencia de fecha 30 de octubre de 2009 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la REAL, ILUSTRE, FERVOROSA HERMANDAD Y COFRADÍA DE NAZARENOS DE NUESTRA SEÑORA DEL SANTO ROSARIO, NUESTRO PADRE JESÚS DE LA SENTENCIA Y MARÍA SANTÍSIMA DE LA ESPERANZA MACARENA) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó la Procuradora Doña Soledad Paloma Muela García por escrito presentado el día 4 de diciembre de 2009, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado este escrito, lo admita, por personada esta parte en el recurso de casación de referencia, por evacuado el trámite conferido, por opuesto al recurso de casación interpuesto de contrario contra la Sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de referencia, y acuerde la inadmisión de dicho recurso o subsidiariamente lo desestime en todos sus pedimentos y confirme la sentencia dictada por sus propios fundamentos.

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SEXTO

Por providencia de fecha 17 de febrero de 2012, se designó Magistrado Ponente a la Excma. Sra. Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 29 de febrero de 2012, suspendiéndose el señalamiento, por necesidades del servicio, por providencia de fecha 29 de febrero de 2012, y señalándose nuevamente para el día 12 de junio de 2012, nombrándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Don Manuel Campos Sanchez-Bordona. Por providencia de fecha 18 de abril de 2012, se designa Ponente, por necesidades del servicio, al Excmo. Sr. Don Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, manteniendo el señalamiento que venía acordado para el próximo día 12 de junio de 2012, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por el Abogado del Estado, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de mayo de 2009 , que estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de la REAL, ILUSTRE, FERVOROSA HERMANDAD Y COFRADÍA DE NAZARENOS DE NUESTRA SEÑORA DEL SANTO ROSARIO, NUESTRO PADRE JESÚS DE LA SENTENCIA Y MARÍA SANTÍSIMA DE LA ESPERANZA MACARENA contra la resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Fomento de 23 de febrero de 2006, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la precedente resolución de la Subdirección General de Gestión y Ayudas, Subvenciones y Proyectos de 30 de septiembre de 2005, que comunicó que la actuación solicitada de obras de renovación, ampliación y mejora de la Basílica de la Macarena de Sevilla no cumplía los requisitos aprobados por la Comisión Interministerial para la concesión del uno por ciento cultural publicados por Orden Cul/596/2005, de 28 de febrero.

SEGUNDO

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimación del recurso contencioso-administrativo con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] El objeto del presente recurso se centra en determinar si la Resolución de 3 de Febrero de 2004 de la Comisión Mixta Ministerio de Fomento y Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, era susceptible de producir, por sí misma, el efecto de la concesión de la ayuda para la financiación del Proyecto de Rehabilitación de la Basílica de la Macarena por importe de 1.116.000 euros, y, en consecuencia, la emitida por la Subdirección General de Gestión de Ayudas, Subvenciones y Proyectos de 30 de Septiembre de 2005 y su confirmación es conforme a Derecho o no.

Los hechos que es preciso tener en consideración para realizar una adecuada valoración jurídica son los siguientes :

-En fecha 19 de Mayo de 2003 el Hermano Mayor de la Hermandad recurrente dirigió escrito al Ministro de Fomento una solicitud de inclusión del Proyecto Arquitectónico de Consolidación de la Basílica de Santa María de la Esperanza Macarena consistente, básicamente, en la remodelación de sus accesos y ampliación del Museo de la misma, dentro del Acuerdo de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte para la actuación conjunta en el Patrimonio Histórico Español (1% Cultural) entendiendo que era susceptible de ser encuadrado en el Plan de Catedrales de dicho Acuerdo dada su consideración de Basílica, acompañada de un avance del proyecto arquitectónico encargado, memoria descriptiva y presupuesto estimado para la ejecución de las obras y los planos del estado actual y el correspondiente a la reforma. (doc. 1 expediente Administrativo folios 3-32).

-Dicho Proyecto fue informado favorablemente en sendos informes de 18-6-03 y 13-10-03 por el Jefe del Servicio de Monumentos que manifestó en ambos y, particularmente en el último, que "La Basílica de Santa Mª de la Esperanza Macarena tiene consideración de Bien de Interés Cultural al encontrarse dentro del perímetro de la Ampliación del Conjunto Histórico de Sevilla declarado por el R.D. de 2 de Noviembre de 1990. Las actuaciones que se proyectan tienden a la conservación y mejora del edificio . Al tratarse de actualizar las instalaciones del edificio para un uso museístico, se puede entender que cumple las especificaciones para poder ser financiadas las obras a cargo del 1% Cultural según lo establecido en el R.D. III/1986 de 10 de Enero por lo que se informa favorablemente " (folios 51 y 52).

-En fecha 12 de Abril de 2004 se remitió por la Dirección General de la Vivienda, la Arquitectura y el Urbanismo del Ministerio de Fomento al Hermano Mayor de la Hermandad, Sr. Rubén , escrito adjuntando el texto del"... Acta de 3 de Febrero de 2004, de la XLI reunión de la Comisión Mixta de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte para la actuación conjunta en el Patrimonio Histórico Español, en donde se recoge el acuerdo tomado en relación con la Rehabilitación de La Macarena en Sevilla". (folio 45 doc. 4 expte.).

El texto adjunto se denominaba "Rehabilitación de la Basílica de La Macarena en Sevilla" siendo los términos del Acuerdo los siguientes en extracto:

* "La Comisión Mixta acuerda, aprobar la actuación solicitada, financiando por inversión, un importe de 1.116.000 euros, en tres ejercicios presupuestarios , para la intervención en un conjunto de obras de renovación , ampliación y mejora de acabados en el atrio de acceso, fachada lateral a la calle San Luis, ampliación del Museo, y reordenación de locales y dependencia para un mejor funcionamiento de las actividades que se desarrollan en su interior, con especial interés en separar el culto de las visitas turísticas . ...La actuación se incluye dentro del Plan de Catedrales, Basílicas y Colegiatas .... con cargo al 1% Cultural (...) La Hermandad de la Macarena financiará el Proyecto y Direcciones Facultativas que requiera la actuación así como los Estudios Técnicos necesarios para su redacción (...) El Proyecto de Ejecución correspondiente deberá ser informado técnicamente y aprobado por él o los Organismos competentes (Ayuntamiento , Comisión Provincial o Territorial del Patrimonio de la Comunidad Autónoma , en su caso)". (folio 46)

* En fecha 17 de Septiembre de 2004 por la Dirección General de Arquitectura y Política de Vivienda del Ministerio de Vivienda, en relación con la supervisión del proyecto, se remitió Don. Rubén una comunicación sobre los puntos del proyecto de referencia que debía aclarar o completar .

* El día 18 de Octubre de 2004 la Abogacía del Estado, en contestación a la consulta efectuada por la Subsecretaría de Fomento, remitió informe sobre el grado de compromiso para los actuales responsables de las competencias en esta materia respecto de los acuerdos adoptados en la denominada Comisión Mixta del 1% cultural que dirigió a la Secretaría Particular de la Subsecretaría en el que concluía que conforme al informe 2916/02 emitido el 10 de Diciembre el acto final que estable el destino concreto del 1% cultural merece la consideración de acto administrativo en tanto decisión adoptada por la Administración en el ejercicio de la potestad administrativa ..."En cuanto a si genera obligaciones por sí mismo a tenor del Convenio de Colaboración de 29 de Diciembre de 2000 cada intervención se articula mediante un Acuerdo específico en el que se determinará el sistema de colaboración , el contenido y el presupuesto que haya de ser establecido con las restantes Entidades y Organismos Públicos participantes en él ( cláusula 3ª ), concluyendo que los acuerdos de la Comisión Mixta son acuerdos preparatorios y el compromiso a que se refiere constituyen la " expectativa" de que la financiación llegue a concretarse, por lo que tales acuerdos no tienen, por sí sólos, eficacia jurídica al generar obligaciones a cargo de la Administración General del Estado" . (doc. 11)

* En fecha 9 de Mayo de 2005 tuvo entrada en la Subdirección General de Protección del Patrimonio Histórico del Ministerio de Cultura escrito Don. Rubén , al objeto de dar cumplimiento a la comunicación recibida sobre la supervisión del proyecto, para "..que se proceda por parte de la Comisión Mixta pertinente, próxima, a dotar mediante la adjudicación de los fondos solicitados la subvención aprobada y concedida, una vez que han sido aclarados o completados los aspectos técnicos del oportuno proyecto , aportando la solicitud formulada en 2003, Memoria sobre la Basílica con las actuaciones previstas, y demás documentación ...". (folios 1-2 del doc.1)

* En fecha 30 de Mayo de 2005 la Subdirectora General de Gestión de Ayudas, Subvenciones y Proyectos, dando contestación al escrito Don. Rubén de 9 de Mayo, manifiesta que de la documentación aportada se desprende que la solicitud cumple los aspectos relativos a la finalidad "... pero no queda acreditado que sea una actuación que se realice en bienes de titularidad pública o con cesión para uso público por un período mínimo de 50 años, ni que sean actuaciones en bienes declarados de interés cultural" requiriéndole para que complete los extremos que según sus antecedentes no cumple o realice las gestiones necesarias para ajustarse a los requisitos enunciados. (doc.3).

* A tal comunicación se dio contestación por la recurrente partiendo de que se había incurrido en un error al considerar que se había formulado una solicitud nueva, suplicaba que la Subdirectora General de Gestión de Ayudas, Subvenciones y Proyectos promoviera los trámites necesarios para la plena ejecución del acuerdo firme adoptado por la Comisión Mixta, anterior a la nueva Comisión Interministerial , en la XLI reunión celebrada el 3 de Febrero de 2004, dentro del término de un mes establecido en la Ley 29/98.

* A efectos de la celebración de la Comisión Mixta, por la Subdirección General de Protección del Patrimonio Histórico remitió a la Subdirección General de Gestión de Ayudas informe favorable del Instituto de Patrimonio Histórico suscrito por el Arquitecto del Servicio de Monumentos adscrito a la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales, que tampoco había sido declarado Bien de Interés Cultural al encontrarse dentro del perímetro de Ampliación del Conjunto Histórico de Sevilla , declarado por R.D. el 2 de Noviembre de 1990. (doc. 5).

* En fecha 30 de Septiembre de 2005 la Subdirectora General comunicó Don. Rubén en representación de la recurrente, que se ratificaba el incumplimiento de los requisitos previstos en la Orden CUL/596/2005 y la devolución de la documentación (doc. 6)

* Contra dicha resolución interpuso recurso de alzada que fue desestimado por la Subsecretaría del Ministerio de Fomento de 23 de Febrero de 2005.

[...] La parte actora alega, en esencia , que:

- la resolución de 3-2-04 fija con precisión todos los aspectos relativos a la ayuda solicitada y concedida, el importe, modo de financiación y no se condiciona la ayuda a la necesidad de celebrar un nuevo acuerdo , máxime cuando fue publicado en el BOE del día 18 de Febrero es acto definitivo y notificado según el artículo 57 de la Ley 30/92 .

- la alteración de competencias ha generado que la recurrente vea revocado un acto en el que se le concedió la ayuda para financiar el proyecto, se inicie un nuevo expediente sometido a normas imponen requisitos más restrictivos con vulneración de la seguridad jurídica.

- es un convenio de colaboración entre administraciones el que rige el acto sin que se deduzca de los términos del mismo que no es un acto definitivo sino, por el contrario, que en todo caso de haber otro acuerdo después será en ejecución del acto definitivo . la Cláusula 5ª se refiere al compromiso ya adoptado de financiación de una actuación es el marco antecedentes del que han de partir esos acuerdos para su ejecución.

- la resolución del día 3-2-04 es un acto firme y declarativo de derechos pero la Administración le revoca mediante el acuerdo de 6-7-05 y le deja sin efecto . Por lo que se han vulnerado los artículos 102 y 103 de la Ley 30/92 máxime cuando el acto que revisaría la Administración no adolece de vicio de nulidad o anulabilidad sólo ha sido objeto de un cambio de criterios impuestos por normas que no estaban vigentes cuando se formuló la solicitud e invoca Jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido.

-invoca la Jurisprudencia que, en materia de subvenciones, hace valer el principio tempos regit actum, de forma que el acto de 6-7-05 revoca el acto que concedió la ayuda mediante la aplicación de criterios que no estaban vigentes en el momento de formular la solicitud ni de aprobarse la ayuda, al basarse en criterios aprobados por la Comisión Interministerial el día 29-12-04 y fueron publicados en la Orden CUL/596/2005. Se produce, pues, la aplicación retroactiva de normas posteriores concurriendo desviación de poder.

- También se infringe el principio de buena fé y confianza legítima

- En cualquier caso, el proyecto sería aprobable con arreglo a los nuevos criterios aplicados ya que la Basílica de La Macarena tiene naturaleza de Bien de Interés Cultural y si bien no es titularidad pública está incluida en una excepción relativa a que existe un programa o línea de actuación que corresponda con un Plan Nacional definido por el Ministerio de Cultura que es el Plan de Catedrales o de Monasterios.

Por su parte, el Abogado del Estado , tras remontarse a las normas que regulan este tipo de financiación de Proyectos, manifiesta que en un principio la actuación coordinada de distintos departamentos ministeriales se gestionó mediante convenios bilaterales entre Ministerios y posteriormente la mejora de la coordinación hizo aconsejable que se realizara mediante un órgano administrativo y se constituyó la Comisión Interministerial creada por R.D. 1893/2004 que adoptó los acuerdos que regirían su actuación y se plasmaron en la Orden CUL/596/2005 . Afirma que antes la Comisión Mixta y ahora la Interministerial no tienen funciones de reconocimiento de subvenciones sino que fija las líneas de actuación incentivadoras del Patrimonio Artístico . El acto de 3-2-04 se limitó a declarar que dicho proyecto podía tener cabida dentro del 1% cultural pero no determinó con cargo a qué obra pública , organismo o Ministerio o a qué asignación presupuestaria debía hacerse el pago . Considera que la recurrente debió solicitar que el proyecto fuese incluida por un organismo público dentro de un proyecto de obra pública con cargo al 1% y al no hacerlo así es una mera expectativa de derecho, refiriéndose a la cláusula 3ª del Convenio de Colaboración de 29 de Diciembre de 2000 y la Cláusula 5ª del mismo . No se ha infringido el principio de irretroactividad según la doctrina del Tribunal Constitucional porque no incide , en este caso, sobre situaciones consolidadas . En cuanto al cumplimiento de los requisitos a pesar de los nuevos criterios, considera que concurre desviación procesal porque no se ha planteado en vía administrativa y en cualquier caso no ha acreditado en dicha vía que en el presente supuesto sea de aplicación la excepción a la titularidad pública que invoca . En caso de estimarse procedería la retroacción del expediente al Ministerio de Fomento para continuar la tramitación para dar la efectiva concesión de la financiación.

[...] La cuestión a dilucidar en el presente recurso, a la luz de los argumentos que la parte actora ha hecho valer, es la naturaleza del Acuerdo adoptado por la Comisión Mixta de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte para la actuación conjunta en el Patrimonio Histórico Español adoptado el día 3 de Febrero de 2004 . Para ello es preciso tener en cuenta los términos del mismo en el que se refleja que " La Comisión Mixta acuerda aprobar la actuación solicitada.:

- una financiación por inversión para el proyecto presentado por importe de 1.116100 euros en tres ejercicios presupuestarios

- las obras que se financian consistentes en la renovación, ampliación y mejora de acabados en el atrio de acceso, fachada lateral a la calle San Luis, ampliación del Museo y reordenación de locales y dependencias para un mejor funcionamiento de las actividades que se desarrollan en su interior para separar el culto de las visitas.

- la inclusión dentro del "Plan de Catedrales , Basílicas y Colegiatas" y la realización de obras de conservación, mejora, restauración y rehabilitación con cargo al 1% cultural.

- la financiación del proyecto y Direcciones facultativas, estudios técnicos para su redacción de índole patológica, geotécnico, histórico, arqueológico, de seguridad y salud, así como la información técnica y aprobación por los Organismos administrativos competentes de índole territorial a cargo de la Hermandad.

Contiene, en el primer párrafo la decisión de un órgano administrativo y las obras a que alcanza la financiación, en el segundo los motivos por los que se ha concedido , el hecho de incluirse en el plan de catedrales, basílicas y colegiatas del Acuerdo de colaboración entre el Ministerio de Fomento y de Educación para atender las necesidades del PHE mediante la realización de obras de conservación, mejora, restauración y rehabilitación con cargo al 1% cultural , así como la parte de la que se ocupará la propia solicitante en el cuarto párrafo.

Por lo tanto se trata de un acto administrativo auténtico ya que, como ha venido exigiendo la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 16 de Abril de 2004 RJ 2004/4253 ,reúne todos los requisitos establecidos por los artículos 53 a 55 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, para ser tenida por un acto administrativo, cuyo contenido reúne las características previstas en el artículo 89 de la misma Ley .

Esto es, en resumen , reúne los requisitos previstos puesto que:

-se ha emitido por órgano competente y su contenido se ajusta a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y es determinado y adecuado al fin que corresponde a la solicitud y a las previsiones legales sobre la finalidad de este tipo de ayudas. (art. 53).

- es motivado conteniendo la justificación de su concesión y ajuste a las disposiciones aplicables, puesto que se trata de un acto que se dicta en el ejercicio de potestades discrecionales (art.54)

-Se ha reflejado documentalmente en un Acta de fecha 3 de Febrero de 2004 correspondiente a la XLI reunión de la Comisión Mixta de colaboración entre el Ministerio de Fomento y de Educación, Cultura y Deporte. (art.55 )

En definitiva puede decirse que dicho Acuerdo decide todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo. (art. 89)

Para rebatir tal cuestión el Abogado del Estado alega, en principio que antes la Comisión Mixta y ahora la Interministerial no tienen funciones de reconocimiento de subvenciones sino que fija las líneas de actuación incentivadoras del Patrimonio Artístico e invoca los términos de dos de las cláusulas del convenio de colaboración suscrito en fecha 29 de Diciembre de 2000 entre el M.F y el M.C en apoyo de este argumento entendiendo que dicho acto de la Comisión Mixta es un acto preparatorio que genera una mera expectativa.

Tales Cláusulas son, concretamente, el párrafo 3º de la Cláusula 5ª en el que se dispone que los acuerdos de la Comisión quedarán recogidos en Actas que indicarán expresamente el compromiso adoptado, a efectos de unirse como antecedente el Acuerdo específico que posteriormente se suscriba (determinando el sistema de colaboración, el contenido y presupuesto a establecer con las restantes Entidades y Organismos Públicos participantes cláusula 3ª), y a la tramitación de las transferencias del crédito correspondiente.

De tales disposiciones extrae el Abogado del Estado que emitió el informe de 18 de Octubre de 2004, y el que informa en el presente recurso, las consecuencias indicadas . Sin embargo esta Sala no comparte tal interpretación, antes al contrario , de la dicción literal de tales cláusulas se extrae la consecuencia de que existe un primer acto con vocación resolutoria (nota esencial de los actos administrativos) de adopción de un compromiso que se pronuncia sobre la concesión de la ayuda para el proyecto solicitado , acto necesario para que cualquier posterior trámite tenga sentido, de tal forma que el denominado "acuerdo específico" resulta ser el complementario de aquél en el que se especifican todos los demás detalles de la ayuda pero que no llegaría a existir o ser necesario de no haber recaído el primero . En conclusión el compromiso adoptado es igual al acto material de concesión con relato del proyecto al que se adjudica y del importe a que alcanza además del motivo por el cual se ha concedido, notas esenciales propias de un acto administrativo resolutorio que desvirtúa todas las alegaciones en relación con otra naturaleza distinta del Acuerdo.

[...] Una vez resuelta la naturaleza de aquel Acuerdo de 3 de Febrero de 2004, hay que decir que, con independencia de que el resto de actuaciones de la Administración tendentes a restarle validez deben ser tenidas por actuaciones con naturaleza revocatoria . En efecto los trámites ordinarios del expediente de tramitación de la ayuda solicitada esta Sala considera que llegan hasta el momento en que el día 17 de Septiembre de 2004 la Dirección General de Arquitectura y Política de Vivienda del Ministerio de Vivienda remite Don. Rubén una comunicación sobre los puntos del proyecto de referencia que debía aclarar o completar, puesto que hasta dicho trámite la Administración está dando curso al proyecto presentado.

Sin embargo la siguiente actuación en el tiempo, no dirigida al representante de la Hermandad, pero que es correlativa a la anteriormente referida por la fecha en que tuvo lugar, es la solicitud de informe del grado de compromiso de los acuerdos de la Comisión Mixta por la Subsecretaría de Fomento al Abogado del Estado . Las reglas de la lógica llevan a deducir que, en ese momento, cuando menos se pone en cuestión la efectividad al proyecto si fuera posible con arreglo a la normativa y, resulta importante poner de manifiesto, en apoyo de esta apreciación, que la solicitud de informe en tal sentido es anterior al R.D. 1839/2004 de 10 de Septiembre por el que se creó la Comisión Interministerial para la coordinación del 1% cultural, de los acuerdos adoptados por la misma sobre los requisitos que deben cumplir las propuestas y su publicación por Orden CUL/596/2005, luego no puede atribuirse de modo fehaciente a la modificación de las exigencias normativas como se justifica en alguno de los argumentos del Abogado del Estado, tal cuestionamiento.

No puede apreciar la Sala en tal hecho que concurra desviación de poder , que también se ha invocado por la recurrente, tal como le define la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de Junio de 2008 (RJ 2008, 4398) cuando, refiriéndose a otras anteriores como la STS de 16 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2901), y en STS de 5 febrero 2008 (RJ 2008, 1936) - hemos señalado que "La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución [RCL 1978\2836] ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico". Y ello porque , con independencia de la mayor o menor conformidad a Derecho de su actuación, no se alcanzan a concretar los fines distintos a que se refiere la norma que inspirarían la actuación de la Administración y sobre los que no ha recaído prueba alguna.

Posteriormente, en fecha 30 de Mayo de 2005, se adelanta que el proyecto podría no cumplir los requisitos exigibles con arreglo a los criterios de 2004, que es lo que finalmente se resuelve el día 30 de Septiembre de 2005 que es el acto originariamente recurrido.

Sobre la base del criterio manifestado por el Abogado del Estado en su informe, la Administración ha entendido que no tenía eficacia el acuerdo de 3 de Febrero de 2004 que esta Sala ha considerado un acto completo con vocación resolutoria y plenamente declarativo de derechos.

Por su parte la Subdirección General de Gestión y Ayudas, Subvenciones y Proyectos del Ministerio de Fomento su resolución de 30 de Septiembre de 2005 que, tras manifestar que ya se había comunicado que la actuación solicitada por la Hermandad no cumplía los requisitos previstos por la Comisión Interministerial para la coordinación del 1% cultural publicados por la Orden CUL/596/2005 de 28 de Febrero, y en aplicación de los requisitos establecidos para la concesión de las ayudas en la XLIV Reunión de la Comisión Mixta Ministerio de Fomento- Ministerio de Cultura (que actúa al amparo del IV Acuerdo de Colaboración del Ministerio de Fomento y Cultura para la actuación conjunta del Patrimonio Histórico Español a través del 1% cultural), acordaba ratificar el incumplimiento de los requisitos en la actuación solicitada dando por cerrado el expediente y se devolvía la documentación remitida consistente en el Proyecto de Ejecución.

La consecuencia es que este último acto dejó sin efecto el acuerdo de la Comisión Mixta Ministerio de Fomento, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, organismos sucesivamente competentes para emitir tales resoluciones en virtud de las reorganizaciones de competencias ministeriales que se han producido en el tiempo y que actúan en base a criterios vigentes en los momentos en que, respectivamente, emiten sus resoluciones, sin que tales sucesiones de competencias pueda afectar a los administrados en modo alguno ya que cualquiera que sea el Departamento competente, todos ellos están vinculados por el Principio de Legalidad cuya observancia debe ser preservada y sobre esta cuestión es sobre lo que debe pronunciarse esta Sala y Sección en su función revisora.

El acuerdo de la Comisión Mixta era un acto administrativo resolutorio y ejecutivo, como tantas veces hemos dicho, cuya eficacia se cuestionó la Administración antes de entrar en vigor la Orden de 2005, como también hemos indicado, pero que se deja sin efecto en base a la resolución de 30 de Septiembre de 2005 de la Subdirección General de Ayudas del Ministerio de Fomento en base al incumplimiento de los requisitos de éste último.

Ahora bien, el régimen de concesión de este tipo de ayudas se encuentra encuadrado dentro de las medidas de fomento de la Administración a la conservación y mantenimiento del Patrimonio Histórico Artístico Español, tal como se manifiesta en el R.D 111/1986 de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (BOE de 28 de Enero de 1986), en virtud de las cuales la Administración correspondiente ejerce potestades discrecionales de tal forma que quienes solicitan las ayudas en base a planes que se rigen, en cuanto a su concesión , por determinados criterios tienen un derecho de obtenerla justificando el cumplimiento de los mismos. En el presente caso la Hermandad recurrente en fecha 19 de Mayo de 2003 dirigió, al Ministro de Fomento, solicitud de inclusión del Proyecto Arquitectónico de Consolidación de la Basílica de Santa María de la Esperanza Macarena dentro del Acuerdo de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte para la actuación conjunta en el Patrimonio Histórico Español (1% Cultural) entendiendo que era susceptible de ser encuadrado en el Plan de Catedrales de dicho Acuerdo dada su consideración de Basílica, acompañando a la solicitud avance del proyecto arquitectónico encargado, memoria descriptiva y presupuesto estimado para la ejecución de las obras y los planos del estado actual y el correspondiente a la reforma para justificar la misma y su inclusión en el Plan.

El derecho se reconoció y se produjo la efectiva concesión por el cumplimiento de los requisitos exigidos en dicho momento, por lo que no tiene cobertura normativa dejar sin efecto dicho acto, desde el punto de vista formal, modificando un acto declarativo de derechos que le era favorable sin seguir los trámites previstos al efecto, y desde un punto de vista material por no cumplir unos requisitos no exigibles cuando se solicitó y concedió . Desde este punto de vista, tal como alega la recurrente, no se han observado las formalidades que para la revisión de actos declarativos de derechos establece la Ley 30/92 en su artículo 103 siempre que se cumplieran los requisitos previstos en la norma, siendo la inobservancia de dicho trámite suficiente motivo para la nulidad de los actos recurridos.

Desde el punto de vista material carece de cobertura normativa e infringe las normas la exigencia de unos requisitos que no lo eran cuando se solicitó y concedió la financiación y mucho menos dejar sin efecto una concesión ya acordada. En relación con este argumento es de mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo respecto de una subvención que esta Sala considera puede ser aplicable al supuesto que nos ocupa dado que en ambos casos la Administración ejerce potestades discrecionales con arreglo a unas normas prefijadas y en la adjudicación o concesión de las mismas la Administración la interpretación es restrictiva a la norma aplicable pero respetuosa con la legislación temporal, y que se refiere a la variación de las circunstancias exigibles antes de la concesión por lo que es de hacer valer tal Sentencia en el sentido de que considerando aplicable tal doctrina respecto de la solicitud cuanto más ha de serlo cuando tal concesión ya se había producido.

En efecto la Sentencia RJ 2004/653 de 25 de Noviembre de 2003 establece, en uno de sus Fundamentos Jurídicos, que:

"Pues, en efecto, conforme al régimen propio de las subvenciones, cual esta Sala ha declarado, sentencias de 19 de enero de 1991 (sic ), 5 de marzo de 1993 (RJ 1993, 7624 ) y 28 de julio de 1997 (sic) cuando la Administración regula y hace pública una convocatoria de subvenciones, el particular que ha solicitado la subvención en la forma y plazo exigidos, tiene derecho a obtener la subvención siempre que cumpla las condiciones en ella establecidas, y por tanto si la Administración tras regularla y convocarla, como en el caso de autos, la altera, está en buena medida revocando un acto declarativo de derechos y al tiempo está afectando a los interesados que la habían solicitado y que tenían derecho, no mera expectativa, como se ha referido, a obtener la subvención si cumplían las condiciones y requisitos por la Administración señalados.

Otra cosa es, como la parte recurrida refiere, que la Administración pueda para el futuro, cada año o período distinto alterarla o no convocarla, pues el régimen de las subvenciones corresponde genéricamente al ámbito de la potestad discrecional, pero una vez convocada, ya la Administración se vincula y ha de respetarla y cumplirla en los términos que la haya dispuesto, al haber generado un derecho a favor de quienes la han solicitado y cumplan las condiciones y requisitos en ella establecidos; a salvo, obviamente, el supuesto de que se superen previsiones económicas o presupuestarias, ante la incidencia de multitud de peticiones, pues en tal caso la Administración tampoco está obligada a superar lo que al respecto había previsto, ya que esa previsión de tope en los Presupuestos o en las cantidades al efectos previstas y asignadas, entra también en el régimen y condiciones de la subvención, pues los solicitantes tienen derecho a la subvención, siempre que cumplan las condiciones y requisitos en ella exigidos, y exista la oportuna previsión presupuestaria, pudiendo, por tanto la Administración denegarla, cuando se ha consumido o agotado el montante económico disponible para tal subvención, como esta Sala ha declarado en sentencias de 27 de diciembre de 1994 (sic ), 2 de enero de 1995 ( RJ 1995, 190), 5 de julio de 1996 (RJ 1996, 5967 ) y 3 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9590) , entre otras muchas." Por lo tanto ambos actos en los que de hecho se deja sin efecto una financiación ya concedida , son contrarios a Derecho tanto desde el punto de vista formal al no haber utilizado los cauces legales que ofrece la Ley 30/92 para revisar de oficio actos favorables al administrado como, desde el punto de vista material, por los fundamentos jurídicos en que se fundan ambos al hacer valer normativa no aplicable, no tanto con infracción del principio de retroactividad de las normas, que podría apreciarse en caso de que la solicitud estuviera pendiente de resolución por la Administración competente, sino porque la solicitud formulada por la recurrente ya había sido resuelta mediante Acuerdo de 3 de Febrero de 2004.

En tales infracciones incurren los actos recurridos que, por ese motivo, deben ser declarados disconformes a Derecho.

[...] Por último la recurrente hace valer que, incluso con arreglo a la Orden de 2005, el proyecto cumpliría los requisitos exigidos, porque la Basílica de La Macarena tiene naturaleza de Bien de Interés Cultural y, no siendo de titularidad pública sí puede considerarse incluida en la excepción contemplada en el punto 3.a) de la Orden CUL/596/2005.

El abogado del Estado considera que concurre desviación procesal al esgrimir la parte actora tal argumento que no hizo valer en vía administrativa, ahora bien esta Sala tiene que recordar, en relación con este argumento obstativo del examen del fundamento jurídico invocado por la parte actora, la doctrina del Tribunal Constitucional vertida en su Sentencia 160/2001 y recogida posteriormente en la 133/2005 , en la que en relación con un supuesto similar de añadir en demanda un fundamento jurídico no incluido en los escritos dirigidos a la Administración cuando todavía se encontraba en dicha vía , establece:

"En definitiva, no se ha producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar al recurso administrativo precedente o de la pretensión o resultado que la litigante desea obtener; tampoco de los actos administrativos impugnados, que delimitan el objeto del proceso. Lo que indudablemente sí ha tenido lugar en el curso del proceso contencioso-administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamenta la petición de anulación de las liquidaciones tributarias con una nueva alegación o argumentación jurídica: la no sujeción de los expedientes de dominio al IIVT. Pero, como señalamos en la STC 98/1992, de 22 de junio (RTC 1992, 98) (F. 3 ), la posibilidad de apoyar la pretensión en motivos distintos de los utilizados en la vía administrativa es algo que autoriza expresamente la literalidad del art. 69.1 LJCA (1956 ), que paradójicamente se cita para llegar a la conclusión contraria, precepto en virtud del cual en «los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste (...), no corresponde a este Tribunal Constitucional «terciar en la polémica mantenida a través de tanto tiempo sobre el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa ni sus límites, en la que se han enfrentado y aún se enfrentan la concepción rígidamente formalista procedente de la influencia del Derecho francés y la flexible que intentó instaurar la Constitución de 1812 y acogió la Ley de 1845 , pero sí es obligación ineludible de este Tribunal rechazar toda aplicación de las leyes que conduzca a negar el derecho a la tutela judicial» con quebranto del «principio pro actione» ( STC 98/1992, de 22 de junio , F. 3; en el mismo sentido, ATC 765/1984, de 5 de diciembre [RTC 1984\765 AUTO], F. 3 ). Y esto es precisamente lo que ha sucedido en este caso, en el que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fundamento en una concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa extremadamente rígida y alejada de la que se deduce de la propia Ley, ha eliminado injustificadamente el derecho constitucional de la actora a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida.».

El artículo 56.1 de la Ley 29/98 , actualmente vigente, se manifiesta en términos casi idénticos cuando dispone " En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

En consecuencia, esta Sala puede admitir tal alegación y entrar en el examen de la misma . Al respecto cabe decir que es la Orden de 2005 CUL/596/2005 invocada en la que se publicaron los criterios de coordinación de la gestión del uno por cien cultural con arreglo a los cuales actúa la Comisión Interministerial para la coordinación del uno por cien cultural, coordinación la gestión del uno por cien de los fondos que en cada obra pública, financiada total o parcialmente por el Estado, se deban destinar a la financiación de los trabajos de conservación o enriquecimiento del patrimonio histórico español o de fomento de la creatividad artística, Comisión que está adscrita al Ministerio de Cultura, y presidida por la titular de este Departamento, está integrada por representantes de los Ministerios de Fomento, Medio Ambiente, Vivienda y Cultura.

Los requisitos que contemplaba el primero de los acuerdos adoptados por la Comisión Interministerial eran los siguientes:

-1 Los proyectos habrán de cumplir la finalidad que la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español establece para el uno por cien cultural, es decir que todas las actuaciones del uno por cien cultural deben encuadrarse dentro del marco general definido en el artículo 68 de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español , entre los cuales se encuentran los trabajos de conservación, restauración, rehabilitación, consolidación, incluyendo la elaboración de proyectos técnicos.

2. El uno por cien cultural sólo se invertirá en bienes inmuebles que estén declarados como BIC o categorías asimilables según las diversas Leyes Autonómicas, o en aquellos para los que se haya incoado el expediente de declaración.

3. Las inversiones deberán efectuarse en bienes de titularidad pública o cedidos para uso público por un plazo mínimo de 50 años, es decir , como norma general, deben de ir dirigidas a bienes de Patrimonio Histórico de titularidad pública. Debe descartarse la posibilidad de que se invierta en edificios históricos privados, salvo que concurran las siguientes excepciones:

a) Que exista un programa o línea de actuación que corresponda con un Plan Nacional, definido o establecido por el Ministerio de Cultura, como es el caso del Plan de Catedrales o el Plan de Monasterios.

b) Cuando tratándose de una propiedad privada ésta sea cedida a una administración pública para su uso público, debidamente inscrito en el correspondiente Registro y por un plazo mínimo de 50 años.

c) Las inversiones que se realicen en bienes incluidos en la Lista del Patrimonio Mundial (UNESCO).

4. Deberá presentarse el proyecto de ejecución, salvo en el caso de que se solicite ayuda para financiar la redacción del proyecto.

El proyecto presentado y aprobado en 2004, también cumpliría los requisitos con arreglo a la nueva Orden de 2005 ya que es un proyecto de rehabilitación incluido dentro de un marco declarado Bien de Interés Cultural, ya que así fue declarado, y no siendo de titularidad pública existe un programa Nacional establecido por el Ministerio de Cultura que es el Plan de Catedrales en que está subsumido.

La Administración en su resolución originaria de 30 de Septiembre de 2005 se ratifica en el incumplimiento de los requisitos de la Orden de 2005, y dicha ratificación se refiere, a la comunicación que se le dirigió a la Hermandad en fecha 30 de Mayo de 2005, en el que se solicitó la aclaración respecto de ciertos extremos y en la que concretamente se ponía de manifiesto que, de la documentación aportada se desprendía que la solicitud cumple los aspectos relativos a la finalidad "..pero no queda acreditado que sea una actuación que se realice en bienes de titularidad pública o con cesión para uso público por un período mínimo de 50 años, ni que sean actuaciones en bienes declarados de interés cultural " y se le requería para que completara los extremos que según sus antecedentes no cumple o realizara las gestiones necesarias para ajustarse a los requisitos enunciados.

Pues bien respecto del único argumento relativo al requisito que le falta es que no se trata de un bien de titularidad pública o con cesión para uso público por un período mínimo de 50 años , esto es, la ausencia del requisito número 2 de la Orden, hay que decir que , tal como alega la recurrente, concurriría la primera de las tres excepciones a este requisito, es decir, que pese a no ser de titularidad pública exista un programa o línea de actuación que corresponda con un Plan Nacional, definido o establecido por el Ministerio de Cultura, como es el caso del Plan de Catedrales o el Plan de Monasterios.

Estamos, pues, en el mismo caso que establece como excepción la propia Orden ya que desde el inicio de su tramitación es una cuestión pacífica, ya que no se ha cuestionado en ningún momento ni en la documentación obrante en el expediente administrativo ni en ninguna de las resoluciones o comunicaciones de la Administración ,que la Basílica de La Macarena está incluida en el, anteriormente denominado, Plan Nacional de Catedrales, Basílicas o Colegiatas y ahora Plan de Catedrales . Finalmente que se aportó el proyecto se ha reconocido implícitamente en la propia resolución originariamente recurrida.

Por todo lo cual, a mayor abundamiento en relación con los argumentos relativos a que el Acuerdo de la Comisión Mixta es un auténtico acto administrativo con vocación resolutoria que concedía la financiación por inversión del proyecto presentado en una cantidad determinada de 1.116.000 euros, y por tanto ejecutivo de forma que devienen nulos los actos posteriores dictados de tal forma que de hecho dejan sin efecto el mismo, cabe decir que se reúnen la totalidad de los requisitos incluso con arreglo a la Orden del Ministerio de Cultura de 2005.

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TERCERO

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado se articula en la exposición de cuatro motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En el primer motivo de casación se imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español , y del artículo 58.3 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero , modificado por el Real Decreto 64/1994, de 21 de enero, en cuanto que, según se aduce, la Sala de instancia entiende que el Acuerdo de la Comisión Mixta de Coordinación entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Cultura de 3 de febrero de 2004 constituye un acto administrativo firme de reconocimiento de la subvención solicitada cuando no pasa de ser una mera declaración de la posibilidad de dicha subvención que no consolida derecho alguno, al requerirse un Acuerdo específico que determine el sistema de colaboración, el contenido y el presupuesto que haya de ser establecido con las restantes Entidades y Organismos Públicos participantes.

El segundo motivo de casación se sustenta en la infracción de los artículos 1 , 2 , 5 , 8 y 9 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , que establecen las normas básicas y los principios que debe aplicarse a todas las subvenciones concedidas por las Administraciones Públicas, en cuanto que la sentencia recurrida incumple los principios de publicidad, transparencia, objetividad, igualdad y no discriminación, eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante y eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos, al dotar de fuerza ejecutiva al Acta de la XLI reunión de la Comisión Mixta de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Cultura de 3 de febrero de 2004, y reconocer el derecho de la Hermandad recurrente en la instancia a percibir una ayuda en concepto de subvención a cargo del 1% cultural.

El tercer motivo de casación, basado en la infracción de los artículos 66 y 67 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , denuncia que la sentencia recurrida vulnera dichos preceptos al dotar de fuerza ejecutiva al Acta de la Comisión Mixta de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Cultura de 3 de febrero de 2004, a pesar de que dicho órgano no puede ser considerado órgano administrativo con competencias propias, sino como un órgano de coordinación de otros órganos.

El cuarto motivo de casación, fundamentado en la infracción de los artículos 53 , 54 y 55 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , reprocha a la sentencia impugnada que de plena validez jurídica al Acta de 3 de febrero de 2004 de la Comisión Mixta de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Cultura, cuando en realidad es un acto incompleto, al no haberse dictado posteriormente el Acuerdo específico al que condiciona su eficacia.

CUARTO

Sobre la causa de inadmisión del recurso de casación aducida por la parte recurrida.

La pretensión de que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación, fundada por la defensa letrada de la parte recurrida REAL, ILUSTRE, FERVOROSA HERMANDAD Y COFRADÍA DE NAZARENOS DE NUESTRA SEÑORA DEL SANTO ROSARIO, NUESTRO PADRE JESÚS DE LA SENTENCIA Y MARÍA SANTÍSIMA DE LA ESPERANZA MACARENA en que el Abogado del Estado recurrente se limita a reproducir los argumentos formulados en la instancia, que ya han sido considerados en la sentencia, no puede prosperar, en cuanto que constatamos que el escrito de interposición, desde una perspectiva formal, no elude una censura razonable de la sentencia recurrida, sustentada en la infracción de normas del ordenamiento jurídico, como exige el artículo 92 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En este sentido, no resulta ocioso recordar la doctrina formulada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en las sentencias de 7 de junio de 2005 (RC 2775/2002 ), 22 de septiembre de 2009 (RC 889/2007 ) y 4 de abril de 2010 (RC 465/2008 ), en las que nos hemos pronunciado sobre el alcance y significado de los presupuestos formales que condicionan la viabilidad del recurso de casación, debido a su naturaleza de recurso extraordinario, con el objeto de preservar la función revisora de este Tribunal Supremo, puesto que la actividad casacional se circunscribe al caso resuelto y a la interpretación del Derecho aplicable que haya sido relevante para la decisión judicial, en estos términos:

« El artículo 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, prescribe como requisito formal, cuya carga corresponde a la parte recurrente, que el escrito de interposición del recurso de casación exponga razonablemente el motivo o motivos en que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas, de modo que el incumplimiento de estos presupuestos puede dar lugar a la inadmisibilidad del recurso como establece el artículo 93.2 b) de la referida Ley procesal , o a su desestimación por apreciar que el recurso de casación carece de fundamento.

Estos deberes procedimentales que exigen al recurrente cumplimentar con rigor jurídico los requisitos formales que determinan el contenido del escrito de interposición descansan en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que, según de forma unánime y reiterada viene sosteniendo esta Sala, como se refiere en la sentencia de 15 de julio de 2002 (RC 5713/1998 ), interesan las siguientes directrices jurisprudenciales:

a) Que la naturaleza del recurso de casación es la de un recurso extraordinario, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales del derecho, - artículo 1.6º del Código Civil -. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal " a quo " resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación.

b) Siendo por tal naturaleza, de motivos tasados, y no estableciéndose como motivo de casación el de "error de hecho en la apreciación de la prueba", una, también, consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala declara que cuando de resolver un recurso de casación se trata, este Tribunal ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Debe, asimismo, manifestarse que los deberes procesales que exige la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa a la parte recurrente están indicados para preservar el derecho a un proceso con todas las garantías en que se respeten los principios de bilateralidad y contradicción que garantiza el artículo 24.2 de la Constitución , porque la formalización de escritos en que no se expresen con el necesario rigor jurídico los motivos en que se funde el recurso de casación puede impedir el adecuado ejercicio del derecho a defensa de las partes opositoras .

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Esta conclusión jurídica sobre la admisión del recurso de casación es congruente con el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , porque, como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 105/2006, de 3 de abril , 265/2006, de 11 de septiembre , 22/2007, de 12 de febrero , 246/2007, de 10 de diciembre , 33/2008, de 25 de febrero y 27/2009, de 26 de enero , el derecho a la revisión de las resoluciones jurisdiccionales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que comporta obtener de los órganos jurisdiccionales, integrantes del Poder Judicial, una resolución razonada y fundada en Derecho sobre la revisión deducida de la resolución judicial. En orden a garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental a la revisión de las resoluciones judiciales, el juez o tribunal está obligado a interpretar de forma razonable y no arbitraria los presupuestos y cláusulas procesales de admisión del recurso de casación, que es de naturaleza extraordinaria, y está sujeto -según se recuerda- a respetar los rigurosos requisitos de naturaleza formal, sin que ello le autorice a mantener una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso casacional, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de una causa legal, basada en la aplicación de un precepto concreto de la ley procesal, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

QUINTO

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

Los cuatro motivos de casación formulados por el Abogado del Estado, que, por razones de orden procesal, examinamos conjuntamente, no pueden ser acogidos, pues consideramos que la Sala de instancia no ha incurrido en infracción de las normas reguladoras del denominado «uno por cien cultural», destinado a la financiación de trabajos de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español, contenidas en el artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español , y en el artículo 58 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero , de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, modificado por Real Decreto 162/2002, de 8 de febrero, al sostener que el Acuerdo adoptado por la Comisión Mixta de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Cultura en su XLI reunión celebrada el 3 de febrero de 2004, que aprobó la actuación solicitada por la Hermandad de la Macarena, en relación con la Rehabilitación de la Basílica de la Macarena en Sevilla, constituye un acto administrativo declarativo de derechos, dotado de fuerza ejecutiva, equiparable al acto material de concesión.

En efecto, cabe, en primer término, poner de relieve que la tesis que postula el Abogado del Estado en la exposición del primer motivo de casación, con invocación del Real Decreto 1893/2004, de 10 de septiembre, por el que se crea la Comisión Interministerial para la coordinación del uno por cien cultural, y de la Orden CUL/596/2005, de 28 de febrero, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de la Comisión Interministerial para la coordinación del uno por cien cultural, por el que se adoptan los criterios de coordinación de la gestión del uno por cien cultural, de que el Acuerdo de la Comisión Mixta de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Cultura adoptado el 3 de febrero de 2004, en relación con la solicitud de la Hermandad de la Macarena de Sevilla recurrente en la instancia, carece de fuerza resolutoria y eficacia ejecutiva, en orden al reconocimiento de la subvención, al estar condicionado a la aprobación posterior de un Acuerdo específico, en el que se determine el sistema de colaboración, el contenido y el presupuesto que haya de ser establecido con las restantes Entidades y Organismos Públicos participantes, no puede ser compartida, en cuanto que no toma en debida consideración el contenido del referido Acuerdo de la Comisión Mixta, que se transcribe literalmente en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, que determina expresamente el alcance de la actuación aprobada, el importe presupuestado, la forma de ejecución, y su inclusión dentro del Plan de Catedrales, Basílicas y Colegiatas, aprobado por el Acuerdo de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes para la realización de obras con cargo al 1 por 100 cultural, y enuncia los compromisos que asume la Hermandad de la Macarena, sin supeditarlo a ningún requisito de convalidación posterior.

Por ello, sostenemos que no resulta irrazonable el razonamiento de la Sala de instancia de entender que el Acuerdo de la Subdirección General de Gestión de Ayudas, Subvenciones y Proyectos del Ministerio de Fomento de 30 de septiembre de 2005, fundamentado en la aplicación de la Orden CUL/596/2005, de 28 de febrero, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de la Comisión Interministerial para la coordinación del uno por cien cultural, por el que se adoptan los criterios de coordinación de la gestión del uno por cien cultural, no puede privar de eficacia al precedente Acuerdo de la Comisión Mixta de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Cultura de 3 de febrero de 2004, por cuanto que dicha Orden ministerial, no resultaba aplicable, ratione temporis, debido a que la solicitud de inclusión en el 1 por ciento cultural se formalizó por el Hermano Mayor de la Hermandad el 19 de mayo de 2003. Asimismo, cabe poner de relieve que la Sala de instancia refuerza su argumentación al declarar que el proyecto de rehabilitación de la Basílica de la Macarena de Sevilla cumplía también los requisitos exigidos en dicha Orden CUL/596/2005, y al afirmar que la revocación del Acuerdo de la Comisión Mixta de 3 de febrero de 2004 obligaba a la Administración a seguir el procedimiento de revisión de los actos administrativos firmes, regulado en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común .

A estos efectos resulta oportuno recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 18 de diciembre de 2006 (RC 4232/2004 ), con cita de precedentes sentencias de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ) y 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004), en relación con la naturaleza jurídica de las subvenciones públicas:

« [...] En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 "ad exemplum") .».

La específica naturaleza jurídica de las medidas de fomento contempladas en la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, que se enmarcan en la obligación del Estado de garantizar la conservación y enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español a que alude el artículo 46 de la Constitución , que pretende asegurar que de los fondos presupuestados por el Ministerio de Fomento para la ejecución de obras públicas se reserve una partida concreta destinada a dicho fin de interés público, cuya distribución debe producirse de forma coordinada con el Ministerio de Cultura, en aplicación del sistema de colaboración formalizado entre ambos Departamentos ministeriales mediante la suscripción de Convenios de Colaboración, que determinan los criterios de priorización entre los diversos proyectos de actuaciones presentados y la selección del proyecto, conforme a las disponibilidades presupuestarias, no permite eludir el carácter de subvención o ayuda pública de naturaleza modal, que impone que, una vez que la Administración haya aprobado una concreta actuación a través del acuerdo adoptado por el órgano administrativo competente, está obligado a respetar dicha resolución cuando del contenido de dicho Acuerdo, como acontece en el supuesto examinado, no se advierte ningún obstáculo a la transferencia de fondos públicos a la Hermandad solicitante por razones presupuestarias.

Esta conclusión jurídica no impide entender que, en aquellos otros supuestos en que la Comisión Interministerial para la Coordinación del uno por cien cultural, instituida por Real Decreto 1893/2004, de 10 de septiembre, encargada de la gestión de los fondos aplicados a esta finalidad de fomento cultural, se limite exclusivamente a adoptar la determinación de inclusión de un proyecto en el uno por cien cultural por cumplir la solicitud los requisitos enunciados en la Orden CUL/596/2005, de 28 de febrero, sin adscripción específica a un plan anual de conservación del patrimonio histórico español o sin la concreta asignación o dotación de recursos públicos, la transferencia de fondos al solicitante esté condicionada al reconocimiento de la condición de beneficiario del peticionario derivado de la ejecución de la correspondiente obra pública.

La queja casacional fundamentada en la infracción de los artículos 1 , 2 , 5 , 8 y 9 de la Ley 38/2003, de 17 de septiembre, General de Subvenciones , por entender que la Sala de instancia, al reconocer el derecho de la Hermandad recurrente en la instancia a percibir ayuda para la financiación de las obras de rehabilitación de la Basílica de la Macarena de Sevilla, conculca los principios básicos que rigen en materia de subvenciones, de publicidad, transparencia, objetividad, igualdad y no discriminación, eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante y eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos, al dotar de fuerza ejecutiva al Acta de la XLI reunión de la Comisión Mixta de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Cultura de 3 de febrero de 2004, y reconocer el derecho de la Hermandad recurrente en la instancia a percibir una ayuda en concepto de subvención a cargo del 1% cultural, no puede ser acogida, en cuanto se trata de una cuestión nueva no formulada en el escrito de contestación a la demanda presentado por el Abogado del Estado, como aduce la defensa letrada de la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, y porque la norma legal que se reputa infringida no resulta aplicable en aras de resolver la controversia planteada, pues entró en vigor con posterioridad a adoptarse el Acuerdo de la Comisión Mixta de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Cultura de 3 de febrero de 2004.

La censura casacional a la sentencia recurrida por infringir los artículo 66 y 67 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , no puede prosperar, puesto que no cabe desconocer que la Comisión Mixta de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Cultura se instituyó al amparo de los Convenios de Colaboración formalizados entre ambos Departamentos con el objetivo de coordinar la gestión de las actuaciones en materia de gestión sobre el uno por cien cultural, sin perjuicio de respetar las competencias propias que corresponden a cada órgano público responsable de la obra pública. En este sentido, consideramos que la Comisión Mixta de Colaboración entre el Ministerio de Fomento y el Ministerio de Cultura cuestionada tiene cobertura en el artículo 40 de la referida Ley 6/1997 , en relación con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no pudiendo cuestionarse el ejercicio de las atribuciones de dicho órgano en un recurso que tiene como objeto la pretensión de nulidad de resoluciones administrativas adoptadas por la Subdirección General de Gestión de Ayudas, Subvenciones y Proyectos del Ministerio de Fomento y por la Subsecretaría del Ministerio de Fomento.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de mayo de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo 532/2006 .

SEXTO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de tres mil euros

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio dela potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de mayo de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo 532/2006 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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