STS 483/2012, 7 de Junio de 2012

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1968/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:483/2012
Fecha de Resolución: 7 de Junio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. Esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuesto por Gabino contra SENTENCIA de fecha 20/6/2011 dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, en el Rollo de Sala número 24/2008 , dimanante del Procedimiento Abreviado número 123/2003 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, seguida contra Gabino , Celestina , Mariano , Roberto , por delito de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dña. Ana María Espinosa Troyano y defendido por el Letrado D. Ismael Fernández Lanchas.

ANTECEDENTES

Primero

) El Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid siguió el Procedimiento Abreviado número 123/2003 por delito de estafa contra Gabino , Celestina , Mariano , Roberto , y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6º, que, en el Rollo número 24/2008, dictó Sentencia de fecha 20/6/2011 , cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

" HECHOS PROBADOS

"En el mes de enero de 2001, el acusado Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales en tal fecha, era conocedor de que la Confederación General de la Pequeña y Mediana Empresa del Estado Español (COPYME) había elaborado un Plan Especial de Estaciones de Servicio con el que pretendía que el Ayuntamiento de Madrid tomara en consideración a sus asociados a la hora de participar en las subastas públicas para la adjudicación de derechos de superficie sobre parcelas de la titularidad municipal para la instalación de gasolineras dentro del Plan General de Ordenación Urbana aprobado el día 19 de abril de 1991.

Meses antes, Luis Andrés mantuvo una conversación con el acusado Mariano , siendo éste mayor de edad y sin antecedentes penales en tales fechas, en el curso de la cual, Luis Andrés pidió a Mariano que le informara si tenía conocimiento de la existencia de algún negocio en el que pudiera participar. Habiendo llegado a conocimiento del acusado Mariano la existencia del Plan Especial de Estaciones de Servicio antes citado, se lo hizo saber a Luis Andrés , remitiéndole a que se pusiera en contacto con el acusado Gabino por ser éste quien llevaba la gestión del asunto.

Luis Andrés hizo saber a su vez a Aurelio y Daniel la existencia del indicado Plan Especial de Estaciones de Servicio, interesándose todos ellos en participar en el mismo.

Así las cosas, Luis Andrés , como representante de TOTEM HOUSE, S.L., Aurelio , como representante de OLIMPIAS CAST, S.L., y Daniel , como representante de ALFREBAN, S.L., se presentaron el día 30 de enero de 2001 en el despacho del acusado Gabino , sito en esta ciudad de Madrid, ofreciéndose éste a efectuar en el Ayuntamiento de Madrid las gestiones y trámites necesarios para conseguir la adjudicación de las concesiones de superficie para la instalación de gasolineras, aceptando Luis Andrés , Aurelio y Daniel tal actuación por parte de Gabino , por lo que suscribieron en tal lugar y fecha tres contratos con Gabino , uno Luis Andrés , otro Aurelio y otro Daniel , por los que el acusado Gabino , actuando en nombre y representación de LISAN FINANCIAL ECONOMIC ANALYSIS, S.L., se comprometió a la tramitación de la documentación administrativa necesaria para la concesión administrativa y la tramitación de licencias municipales y de cualquier otra índole de tres estaciones de servicio, en concreto de la nº 85, ubicada en la Avenida Arcentales con Hermanos Noblejas, margen derecho, en relación con ALFREBAN, S.L., de la nº 97, ubicada en la Avenida Arcentales con Hermanos Noblejas, margen izquierdo, en relación con TOTEM HOUSE, S.L., y la nº 74, ubicada en Ferroviarios con Domingo Párraga, en relación con OLIMPIAS CAST, S.L., y ello a cambio de una prestación económica de 24.000.000 ptas., pactándose la entrega de 12.000.000 ptas. a la firma de los contratos y la entrega de los otros 12.000.000 ptas. en el momento de la recogida de la documentación pertinente a la concesión objeto del contrato. Como estaba pactado, a la firma de los contratos, Luis Andrés , Aurelio y Daniel entregaron al acusado Gabino 12.000.000 ptas. cada uno de ellos.

El acusado Gabino suscribió los indicados contratos y percibió las cantidades de dinero antes expresadas sin tener intención de realizar gestión o trámite alguno en el Ayuntamiento de Madrid, engañando de tal forma a Luis Andrés , Daniel y Aurelio , quienes le entregaron las cantidades de dinero confiando en las gestiones a realizar por el acusado Gabino .

En fecha no determinada, el acusado Gabino redactó un escrito que simulaba ser una resolución de 29 de noviembre de 2001 del Secretario General del Ayuntamiento de Madrid en la que se aprobaba la propuesta de COPYME a favor de OLIMPIAS CAST, S.L. y se le notificaba a dicha entidad la resolución por la que se le adjudicaba la parcela P.11 ubicada en el paseo de los Ferroviarios y que debía formalizar el convenio particular con el Ayuntamiento, redactando otro escrito que simulaba ser un acuerdo de 3 de octubre de 2001 de la Junta de Portavoces del Ayuntamiento de Madrid en virtud del que se expresaba que se aprobaba trasladar al Pleno la solicitud de tramitación de expedientes de adjudicación de las parcelas, tramitados a través de la COPYME, en la que se incluían, entre otras, TOTEM HOUSE, S.L., OLIMPIAS CAST, S.L. y ALFREBAN, S.L.; remitiendo el acusado Gabino fotocopias de dichos escritos a las citadas entidades, y ello para dar apariencia de que sí estaba realizando en el Ayuntamiento de Madrid las gestiones comprometidas para la adjudicación de las concesiones.

En fecha no determinada, el acusado Gabino se puso en contacto con Luis Manuel , actuando éste como administrador de RACEN 68, S.L., comprometiéndose el acusado Gabino a realizar los trámites necesarios ante el Ayuntamiento de Madrid para la concesión de estaciones de servicios, y confiando en tal compromiso del citado acusado, Andrés , en nombre de la entidad antes citada, concertó el 27 de diciembre de 1999 con el indicado acusado, que actuaba en nombre de LISAN FINANCIAL ECONOMIC ANALYSIS, S.L., la realización de la tramitación de la documentación administrativa referente a la estación de servicio nº 116, ubicada en la Gran Vía de Hortaleza, con M-40, percibiendo por ello el acusado la cantidad de 7.500.000 ptas. el día 28 de diciembre de 1999 y la cantidad de 17.500.000 ptas. el día 4 de enero de 2000, sin que el acusado realizara ninguno de los trámites administrativos, haciendo suyas las cantidades recibidas.

Una vez que los representantes de las entidades ALFREBAN, S.L., TOTEM HOUSE, S.L., OLIMPIAS, S.L. y RACEN 68, S.L. fueron conscientes de que el acusado Gabino no había realizado las gestiones por él comprometidas, le reclamaron en diversas ocasiones la devolución de las cantidades entregadas por aquéllas, procediendo el acusado a librar y entregar diversos cheques y pagarés por los importe de dichas cantidades, no resultando ninguno de ellos atendidos a su presentado al pago al carecer de fondos las cuentas bancarias contra las que fueron librados.

La acusada Celestina , en la época antes expresada, era el cónyuge del acusado Gabino y estaba nombrada administradora única de LISAN FINANCIAL ECONOMIC ANALYSIS, S.L.

El acusado Roberto , en las fechas antes citadas, estaba asociado a COPYME, siendo un directivo de dicha entidad, encargado especialmente de la gestión del Plan Especial de Estaciones de Servicio"(sic).

Segundo) La Audiencia de instancia, en la citada resolución, dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLO

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Gabino , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de tres años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de nueve meses y un día a razón de diez euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a que indemnice a TOTEM HOUSE, S.L. en 72.121'45 euros, a OLIMPIAS CAST, S.L. en 72.121'45 euros, a ALFREBAN, S.L. en 72.121'45 euros y a RACEN 68, S.L. en 150.253'03 euros, devengando tales cantidades un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, y devengando las indemnizaciones fijadas a favor de TOTEM HOUSE, S.L., OLIMPIAS CAST, S.L. y ALFREBAN, S.L. un interés igual al interés legal del dinero desde el día 10 de enero de 2003 en el que interpuso la querella hasta la fecha de la presente sentencia, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria respecto de las indemnizaciones y los intereses citados a LISAN FINANCIAL ECONOMIC ANALISYS, S.L.

Que debemos absolver y absolvemos a Mariano , Roberto y Celestina del delito de estafa por el que venían acusados, sin declaración a su cargo de responsabilidad civil alguna.

Y que debemos condenar y condenamos al acusado Gabino al pago de la octava parte de las costas procesales, incluidas en la misma proporción las costas causadas a TOTEM HOUSE, S.L., OLIMPIAS CAST, S.L., ALFREBAN, S.L. y RACEN 68, S.L., declarándose de oficio el resto de las costas.

Abónese al acusado Gabino , para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que hubiera estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa"(sic).

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por el recurrente Gabino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso; por diligencia de ordenación de fecha 13/10/2011, se tuvo por personado y parte recurrida a la Procuradora Dña María de la Soledad Urdaiz Moreno, en nombre y representación de RACEN 68. S.L; y por diligencia de ordenación de fecha 30/11/2011, se tuvo por decaída a la Procurador Dña María del Carmen García Rubio, en nombre y representación de ALFREBAN, S.L, TOTEM HOUSE 99, S.L.y OLIMPIAS CASTE, S.L.

Cuarto.- La representación procesal del recurrente Gabino basa su recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- El presente motivo del recurso de casación lo es por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecimiento en el art. 851 nº 1 inciso 3º de la LECr ., por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

SEGUNDO.- Se interpone RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY Y DOCTRINA LEGAL, al amparo de lo establecido en el artículo 849.nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, a cuyo efecto y en aplicación del artículo 855 del citado cuerpo procesal penal.

TERCERO.-Se interpone RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY Y DOCTRINA LEGAL, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre lesión y violación de derechos fundamentales e infracción de precepto constitucional, en particular el artículo 24, nº 2 de la Constitución Española , que consagra tanto el Derecho a la Presunción de Inocencia, como el Derecho de todo ciudadano a un proceso público con todas las garantías procesales, en relación con el artículo 5 nº 4 de la LOPJ y asimismo en relación con el artículo 53.nº 1 de la CE, Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos de Roma 1950, Declaración Universal de los Derechos del Hombre de Nueva York 1948 y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de Roma 1966.

CUARTO.- Se interpone RECURSO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY y DOCTRINAL LEGAL, al amparo de lo establecido en el articulo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra forma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Apartado Primero.- Por indebida aplicación del art. 248 nº 1 del Código Penal ,constitutivo de un delito de estafa, en relación con el 249, 250. nº 1 y 5, partiendo de la estimación del segundo motivo de casación de modificación de los hechos robados.

Apartado segundo.- Por indebida aplicación del artículo 784 del Código Penal en cuanto a la imposición de la pena en su mitad superior .

Apartado Tercero.- Por indebida no aplicación del artículo 21 del número 6 del Código penal , en cuanta a la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Apartado Cuarto.- Por indebida aplicación del artículo lo 50 , apartado nº 5 del Código Penal, en cuanto a la determinación de la cuota de multa.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos, todo ello por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la deliberación prevenida el día treinta y uno de mayo de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso Gabino

PRIMERO

) El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 inciso 3 LECrim por consignarse como hecho probado conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Al establecerse de forma textual que el acusado Gabino inscribió los indicados contratos y percibió las cantidades de dinero antes expresadas sin tener intención de realizar gestión o trámite alguno en el Ayuntamiento de Madrid, engañando de tal forma a Luis Andrés , Daniel y Aurelio , quienes le entregaron las cantidades de dinero confiando en las gestiones a realizar por el acusado Gabino ".

Considera el motivo que la inclusión de la indicada frase supone de por si la inclusión forzosa de los hechos dentro del tipo previsto en el art. 248 CP al considerar los hechos constitutivos de un delito de estafa, lo que supone una predeterminación del fallo que no tiene relación con el resto de hechos probados.

El motivo deviene inadmisible.

Como hemos dicho en SSTS 452/2011 de 31-5 y 900/2009 de 23-9 , el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 28.11.2007 , 11.12.2006 , 11.1.2005 , 18.6.2004 , 28.5.2003 , 14.6.2002 y 23.10.2001 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados.

En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

En el caso actual ninguna de las expresiones recogidas en el motivo definen o dan nombre al tipo penal de la estafa y son compartidas en el lenguaje común, no siendo solo asequibles para juristas, por lo que no se da servicio in indicando denunciado.

En este sentido la Sala no ha considerado expresiones predeterminantes del fallo "...lo repartió, sustrayéndolo ambos de su legitimo propietario... acordó proceder a la venta... para repartirse el precio sin entregar cantidad alguna al propietario" ( STS. 16.7.2009 ); "...animado por la idea de obtener un beneficio ilícito" ( STS. 17.11.2011 ); "incremento patrimonial no justificado" ( STS. 30.10.2001 ) o "valiéndose de esta situación y de la confianza que habrían depositado los clientes en su persona..."; "a sabiendas de que no podía devolverla..."; "... y carecía de solvencia bancaria y de patrimonio ..."; "...a sabiendas de que, llegado el momento, no podía hacerse efectivo por falta de saldo..." ( STS. 23.9.2009 ).

SEGUNDO

) El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LEcr sobre error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, señalando los siguientes particulares:

- Folios 19 a 27; contratos formalizados entre LISAN FINANCIAL ECONOMIC ANALISYS SL. Con las entidades ALFEBRAN SL, TOTEMHOUSE SL y OLIMPIAS SL.

- Folios 29 a 35: escrito presentado ante el Ayuntamiento de Madrid por LOPYME el 29.11.2001 y certificación del Ayuntamiento de 3.10.2001.

- Contrato formalizado entre LISAN FINANCIAL ECONOMIC ANALISYS SL con la entidad RACEN 68 SL.

- Declaración a presencia judicial de Mariano (folios 130 a 134).

- Declaración a presencia judicial de Roberto (folios 135 a 140).

- Declaración a presencia judicial de Ramón (folios 141 a 144).

- Declaración a presencia judicial de Virgilio (folios 145 a 147).

El motivo se desestima.

Debemos recordar, según doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 670/2006, de 21-6 ; 918/2008, de 31.12 ; 452/2011 de 31.5 ; 95/2012, de 23.2 que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, algunos de los "documentos" reseñados incorporan declaraciones realizadas por testigos en la fase instructora que como tales se encuentran desprovistos de carácter documental por tratarse de pruebas personales que únicamente se documentan en el proceso sin perder por ello aquel carácter ( STS 581/2009, de 2.6 . Y en cuanto al resto de los documentos, los diversos contratos formalizados por el acusado, actuando en nombre y representación de Legal Financial Economic Análisis SL con las entidades de los perjudicados, sólo acreditan las relaciones contractuales entre las partes; y la resolución de 29.11.2001 suscrita por el Secretario General del Ayuntamiento y el acuerdo de 3.10.2001 de la Junta de Portavoces del Ayuntamiento, la propia sentencia los considera simulados y sin ninguna autenticación acreditativa al ser simples fotocopias que no pueden elevarse a la categoría de documento oficial.

TERCERO

) El motivo tercero por infracción de Ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 y 852 LECrim sobre violación del art. 24.2 CE , qu consagra tanto el derecho a la presunción de inocencia como el derecho de todo ciudadano a un proceso público con todas las garantías procesales, en relación con el art. 5.4 LOPJ , por cuanto del desarrollo del motivo precedente no se puede imputar al recurrente la autoría de n delito de estafa por cuanto por su parte si se hicieron gestiones para la concesión administrativa de licencias municipales para la concesión de Estaciones de Servicio o gasolineras, sin que en modo alguno se le pueda imputar la existencia de un engaño previo como se hace en la sentencia. Y en todo caso, habría que aplicar el principio in dubio pro reo, como regla atinente a los juzgadores para cuando no sea posible subsumir con certeza los hechos acaecidos en el precepto penal correspondiente.

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aún sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

  1. Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ).

    En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

    En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

    1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

    2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

    3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

  2. El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).

    Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

    El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

    Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda ". ( STS 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

    Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12-7 ).

    Es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

    La STS 666/2010 de 14-7 , explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ).

    En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11 , con cita de la STS 939/98, de 13-7 , recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

    Por tanto, el principio in dubio pro reo si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ní puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )".

CUARTO

) Aplicando las anteriores consideraciones al caso que se analiza la sentencia de instancia, fundamento de derecho primero, analiza las pruebas que valora para fundamentar la autoría de Gabino .

Así señala como éste en el juicio oral vino a reconocer en principio los hechos que se le imputaban, destacando como no ha aportado prueba alguna acreditativa de su versión exculpatoria; realización de trámites ante el Ayuntamiento para conseguir la adjudicación de las gasolineras. Falta de gestiones acreditada igualmente por las testificales de los representantes de las sociedades que contrataron con el acusado.

Intención por su parte de no cumplir los contratos y de lucrarse con el dinero recibido que deduce, conforme a elementales reglas de la lógica y máximas de experiencia, del cobro de cantidades considerables, 72.121'45 euros, 72121'45 euros, 72.191'45 euros y 150.253'03 euros, de la no realización de gestión alguna, sin explicación por su parte de la hipotética existencia de razones que le hubieran impedido realizar las gestiones comprometidas; y de la no devolución de cantidad alguna de aquellas recibidas, procediendo, pro el contrario, el acusado a librar y entregar cheques y pagarés por el importe de dichas cantidades, no resultando ninguno de ellos atendidos a su presentación al pago al carecer de fondos las cuentas bancarias contra los que fueron librados.

Consecuentemente, la sala de instancia ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia del acusado, en cuanto el tribunal a quo ha valorado de forma racional la prueba practicada y no corresponde a esta Sala casacional revisar esa valoración y apreciación de las pruebas practicadas una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria respecto de los hechos objeto de la condena y de la participación del acusado en los mismos, encontrándonos, no ante ausencia de valoración probatoria sino de discrepancia en la valoración que se ha hecho de la misma ( SSTC 158/89 ; 82/92 ; 70/94 ; 82/95 , 205/98 ).

QUINTO

) El motivo cuarto por infracción de Ley y doctrinal legal al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de precepto penal de carácter sustantivo.

El motivo se articula en cuatro subapartados:

  1. Apartado primero por aplicación indebida del art. 248.1 en relación con los arts. 249, 250, 1-5, al no concurrir los requisitos del delito de estafa al no existir engaño previo en la actuación de Gabino .

    El motivo deviene improsperable por cuanto la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa no puede ser cuestionada.

    En efecto, como recuerdan las STS 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 ; entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

    Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

    Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

    De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

    Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

    Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

    Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

    Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

    En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

    En el caso presente desestimado que ha sido el motivo segundo - a cuya prosperabilidad se supeditaba el presente- e incólume el relato fáctico, del mismo se deducen la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa. Así el acusado se comprometió a la tramitación de la documentación necesaria para la concesión administrativa y la tramitación de licencias de diversas estaciones de servicio, a favor de las empresas de los denunciantes, percibiendo a la firma e los contratos por parte de Luis Andrés Aurelio y Daniel , 12000.000 ptas de cada uno, y un total de 25.000.000 de pesetas de Gabino , sin tener, en el momento de la suscripción de los contratos y percepción de las cantidades de dinero expresadas, intención de realizar gestión o trámite alguno en el Ayuntamiento de Madrid, lo que ocultó a la otra parte contratante. Siendo así los requisitos típicos del delito de estafa aparecen concurrentes.

  2. En cuanto al apartado segundo por indebida aplicación del art. 74 CP en cuanto a la imposición de la pena en su mitad superior, con carácter subsidiario se argumenta en el motivo que en los delitos continuados contra el patrimonio la jurisprudencia interpreta que no es imperativa la imposición de la pena en su mitad superior, dado el carácter alternativo e independiente del art. 74.2 CP , por lo que la pena a imponer debería ser en el grado medio de la mitad inferior, 2 años prisión y multa de 7 meses.

    - La queja del recurrente deviene improsperable.

    En efecto respecto a la posible compatibilidad entre el delito continuado, en general, y la figura agravada del art. 250.1.5 - antiguo art. 250.1.6- la jurisprudencia de esta Sala - SSTS 918/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24.1 ; 581/2009, de 1-6 ; 239/2010 de 10.3 ; 954/2010 de 3.11 ; 987/2011, de 5-10 - tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

    Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

    "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

    La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

    Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6, cuando los delitos, aún inferiores a 36.060,73 euros, - en la actualidad 50.000 euros- en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

    En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

    La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, -en la actualidad 50.000 euros- la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

    Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

    Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado).

    De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

    Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

    En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

    Situación que no sería la del caso presente - en el que todas las estafas individualmente consideradas - 72.121'5, 72.121'45, 72,121'45 y 150.253'3 euros- superan aquel límite de 50.000 euros. Consecuentemente los hechos si constituyen el subtipo agravado del actual art. 250.1.5º y resulta obligada la aplicación de la regla 1ª del art. 74 CP y la imposición de la pena en su mitad superior - 3 años, 6 meses y 1 día de prisión a 6 años prisión y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses.

    Siendo así las impuestas lo han sido en la mínima extensión posible.

  3. En el apartado tercero se denuncia la indebida no aplicación del art. 21-6 CP en cuanto a la atenuante analógica de dilaciones indebidas, dado que se están enjuiciando hechos basados en contratos formalizados en los meses de enero y noviembre 2001 y durante la instrucción del procedimiento, se formalizó el escrito de acusación en fecha 1.9.2006, mientras que el juicio se celebró en el año 2011, casi cinco años después.

    El motivo deviene improsperable.

    Como hemos dicho en SSTS 14.7.2011 y 1.2.2011 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

    El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

    La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

    Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

    La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

    En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

    Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

    Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

    Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

    Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

    Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

    Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

    Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

    En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

    En el caso presente el recurrente no refiere paralización alguna concreta de la causa que justifique esa aplicación muy cualificada - única que tendría efectos penológicos, dado que estimación como simple no tendría incidencia alguna en la determinación de la pena, pues las impuestas son las mismas imponibles a un delito continuado de estafa, art. 248.1 , 249 y 250.1.6 y art. 74.1.2. CP .

  4. En el apartado cuarto por indebida aplicación del art. 50.5 CP en cuanto a la determinación de la cuota multa, dado que la insuficiencia de datos sobre la capacidad económica del acusado no debe llevar automáticamente a la imposición de la cuota diaria de 10 euros, y no existiendo por tanto base probatoria alguna por parte del Tribunal ad quo para su determinación se debe reducir ésta a la de 3 euros diarios.

    Como hemos dicho en STS 111/2006, de 15-11 , 1257/2009 de 2-12 , esta Sala consciente de la frecuente penuria en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50-5 CP , de tal modo que la fijación de la multa podría fundamentarse en los siguientes extremos:

  5. La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

  6. Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo).

  7. Cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

  8. En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

    No podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes en otras aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS 3-10-98 , por ejemplo) otras más recientes por el contrario, admitan que dada la amplitud de los límites cuantitivatos previstos en la ley de 200 a 50.000 ptas- en la actualidad 2 a 400 euros., y la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ( STS 26.10.2001 ).

    Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 de noviembre de 2000 (RJ 2000/9549 ) y 15 de octubre de 2001 , que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las de salario mínimo, o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que "Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva".

    A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 (RJ 2001/5961) insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que:

    El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Como señala la Sentencia número 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se requiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efecutar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

    La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 pesetas), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo nuclearmente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el CP. acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7- 7-99.

    Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren los dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 10 euros.

    En efecto, aplicando el criterio establecido en la referida sentencia de 7-7-99 , en el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa -de 200 a 50.000 ptas de cuota diaria- en la actualidad de 2 a 400 euros- lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión -de 4.980 ptas cada uno- en la actualidad de 39,8 euros-, el primer escalón sería de 200 a 5.180 ptas,- en al actualidad de 2 a 41,8 euros- por lo que, en todo caso, la pena de multa impuesta estaría en este primer tramo.

    Pero en el caso presente la sentencia impugnada justifica la fijación del importe de la cuota diaria de multa de 10 euros, al resultar evidenciada la intervención del acusado en la actividad comercial, lo que implica la acreditación indirecta o indiciaria de una cierta capacidad económica, y que no resulte desproporcionada la cuota impuesta, máxime si se tiene en cuenta que el acusado percibió como consecuencia de sus maniobras engañosas un total de 61.000.00 ptas (366.617,38 euros), sin haber devuelto cantidad alguna.

QUINTO

) En base a lo razonado, el recurso debe ser desestimado, con imposición de costas ( art. 901 LECr .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por Gabino contra sentencia de fecha 20/6/2011 dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6 ª, que le condenaba por delito de estafa; y se condena a la recurrente al pago de las costas de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.