STS 468/2012, 11 de Junio de 2012

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara condenó a los acusados Apolonio y Jose Luis como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación, con uso de arma de fuego, homicidio en grado de tentativa y otro de lesiones, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado Jose Luis , aquietándose con la sentencia recurrida el otro coacusado ( Apolonio ), recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Este recurrente ha formalizado tres motivos de contenido casacional, estando entrelazados los dos primeros, aunque les estudiaremos por separado, y un tercero por estricta infracción legal.

En el primer motivo, con anclaje constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el haberse obtenido «las pruebas» con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna .

Tal queja casacional, está polarizada sobre el hallazgo causal de un delito no investigado, y en ella se censura que, ante la evidencia del mismo, no se produjo una ampliación judicial para la investigación de ese nuevo delito, lo que, efectivamente, no se hizo en el caso sometido a nuestra revisión casacional.

En suma, se alega que no se solicitó la novación del auto de intervención telefónica para la averiguación de esos nuevos hechos, como tampoco lo hicieron los agentes adscritos a la Comandancia de a Guardia Civil de Guadalajara, que eran los encargados de la investigación, así como tampoco el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara dictó ningún Auto de intervención telefónica con motivo de estos hechos.

Ahora bien, aunque es cierto que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, la doctrina de esta Sala Casacional, ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición, y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma.

Pero hemos dicho también que cuando la prueba tachada de ilícitamente obtenida hubiera llegado en todo caso a la causa, porque el juez de instrucción de todos modos hubiera tenido que decretar la diligencia cuestionada, surge la doctrina del " inevitable discovery ", que es una corrección de la doctrina del " fruit of poisonous tree " (fruto del árbol envenenado). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada "conexión de antijuridicidad" que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuridicidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición ( STS 21-5-2002 ).

Con similar criterio se pronuncia la STS 768/2007, de 1 de octubre , en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. En la STS 885/2004, de 5 de julio , se decía que "las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio , y 1990/2002, de 29 de noviembre , sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva...".

Y del estudio de la causa se comprueba (y así lo pone también de manifiesto la sentencia recurrida), que una vez sucedido el asalto al chalet de la URBANIZACIÓN000 de Uceda ( CALLE000 , número NUM000 ), en el domicilio del ahora recurrente, dirigido contra los dos ciudadanos polacos que allí vivían ( Héctor y Ramón ), en la noche del día 29 de marzo de 2009, a donde penetró Apolonio , armado con una escopeta de caza, disparando contra el segundo de los citados, cuando éste se refugiaba en el cuarto de baño de la planta primera de tal chalet, se inició la investigación policial por la Guardia Civil, una vez que el ahora recurrente llevó al herido al hospital Infanta Sofía de San Sebastián de los Reyes, siendo atendida la investigación primeramente por la Policía Local, y después por la Benemérita, llegándoles la noticia, a través de la Guardia Civil de Toledo, que en Illescas se mantenía una intervención telefónica, judicialmente autorizada, en donde se habían detectado unas conversaciones en principio inespecíficas, pero que cuadraban plenamente con lo acontecido dicha noche. Así, la investigación comienza con una entrada y registro en el domicilio de Apolonio , en donde se halla abundante munición de caza, pero no la escopeta, y tras remitirse las transcripciones de ciertas conversaciones telefónicas, que ahora tenían pleno sentido, a la luz de lo expuesto, se toma declaración en calidad de detenido a citado Apolonio , quien ya había comparecido en más de una ocasión con anterioridad, y termina confesándolo todo, a presencia de letrado, ante los agentes de la Guardia Civil, y seguidamente ante el juez, con todas las garantías, dando todos los detalles y explicaciones del suceso, e involucrando directamente en la ideación del robo y del crimen al ahora recurrente, con tal aportación de precisiones fácticas, que esta declaración es considerada por los «jueces a quibus» la más fiable y creíble de todas las prestadas en la instrucción sumarial, incluso más que la ofrecida en el plenario, en donde, si desdecirse totalmente, trató de minimizar los hechos, bajo el expediente, primero, de que todo se trató de una broma de mal gusto que pensaba causar a los citados ciudadanos polacos, y después, para señalar a la Guardia Civil como la causante de su confesión, por las presiones y coacciones que habría sufrido en los calabozos durante su detención. En todo caso, la transcripción de las intervenciones telefónicas (véase el folio 796) fueron introducidas en el juicio oral, a través de las preguntas que se le formularon por el Ministerio Fiscal, y éstas sirven adecuadamente como oportuna corroboración de su hetero-implicación, aunque este tema ni siquiera haya sido traído a esta instancia casacional. El propio Jose Luis tuvo su teléfono intervenido en Illescas, y es por ello, por lo que se tuvo conocimiento de tales conversaciones, que le comprometían, y que son anteriores a la ocurrencia de los hechos aquí enjuiciados.

En efecto, consta al folio 15 de las actuaciones (y 12 del atestado), que por parte de la U.O.P.J. de la Guardia Civil de Toledo se ha recibido aviso de que en una intervención autorizada judicialmente, y en el seno de una investigación por delitos de robo en red organizada, se han detectado unas conversaciones que guardaban relación con los hechos investigados. Y aunque trascurrieran unas horas desde el suceso en cuestión, objeto de esta censura casacional, cuando la Guardia Civil de Guadalajara tiene este conocimiento ya no puede seguirse la línea de ampliar la intervención, porque la prueba ya se encontraba plenamente acreditada por tales medios, lícitamente practicados, como después veremos. Y de tal conocimiento se da inmediatamente cuenta al Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, con la propia remisión del atestado citado, quien al folio 18 dicta Auto de incoación de diligencias previas, el día 3 de abril de 2009.

De manera que tales conversaciones telefónicas, cuya prueba ya se había preconstituido cuando el suceso era investigado, no pueden ser objeto de ampliación alguna por parte de la autoridad judicial, sencillamente porque no se proyectaban hacia el futuro, y nada había que legalizar, sino traer los testimonios de los autos de intervención telefónica al Juzgado instructor de estas nuevas diligencias, iniciadas por el robo y el homicidio en grado de tentativa, con arma de fuego, a la víctima Ramón , la adveración de las transcripciones, seguidas de las oportunas traducciones, y las cintas originales, las cuales estuvieron -y están en autos- a disposición de las partes, y naturalmente del Tribunal que procedió a su enjuiciamiento.

Por lo que antecede, la teoría del hallazgo causal solamente es válida en este caso para legitimar la realidad de lo probado en tales escuchas telefónicas -por lo demás, algo habitual en procesos de mucha trascendencia, como es notorio-, pero no exige la ampliación de tales escuchas para proyectarse en el futuro, sencillamente porque el delito ya está cometido, y carece de cualquier interés seguir manteniendo las mismas, por no ser necesarias para la investigación.

En consecuencia, esta primera censura casacional, desde la perspectiva que ha sido esgrimida, no puede prosperar.

En un segundo apartado, se denuncia ahora que « únicamente se han incorporado los testimonios de los autos judiciales de intervención telefónica, no constando en los mismos ni un solo oficio policial, por lo que se ha privado a las partes de someter a examen la motivación de las correspondientes solicitudes de autorización ». La queja tendría sentido si tales autos carecieran en absoluto de motivación, o ésta fuera netamente insuficiente, por haberse remitido a las razones que justificaban su petición, en tanto éstas se hallarían en tales oficios policiales. Pero ello no es así. Basta comprobar los autos de autorización de las intervenciones telefónicas, y sus prórrogas, que se encuentran incorporados a esta causa (folios 741-790 y concordantes), a instancias precisamente del Ministerio Fiscal, que todo acierto y rigor lo solicitó, para darse cuenta de lo infundado de la queja casacional, en tanto que se observa el análisis de los indicios probatorios que justificaban su expendición, al encontrarse investigando el Juzgado de Instrucción de Illescas (Toledo) una red organizada de ciudadanos polacos dedicados a la comisión de delitos contra el patrimonio en aquella zona, ofreciéndose datos e indicios consistentes que aconsejaban tal injerencia. Por ello, no puede sorprenderse el autor del recurso que no se refieran " al supuesto delito de tentativa de homicidio ", porque obviamente ese no era su objeto procesal, y por ello aunque que se invoque que " el propio agente de la Policía encargado de la investigación reconoció en el acto de la vista que no las solicitó con esos motivos, ni inicialmente, ni en sus posteriores prórrogas ", obvio es que las escuchas no iban dirigidas a investigar un hecho del que no se tenía noticia, razón por la cual se ha calificado de hallazgo casual , y que éste hace prueba de lo que se acredite de forma inesperada, sin que deba producirse ampliación judicial alguna, por la sencilla razón que no fue en momento alguno necesaria.

Ya en el Auto de 18 de febrero de 2009 (folios 743 y siguientes), dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Illescas (Toledo), se analizan con toda corrección jurídica, descendiendo al detalle, los indicios que justifican la medida respecto a los nombrados como Gabriel y Nicanor , así como Carlos Francisco ; tomándose en consideración los frutos obtenidos en los diversos robos que se pormenorizan en tal resolución judicial. Igual sucede en el Auto de 5 de marzo de 2009 (folios 757 y siguientes), en donde se valoran las conversaciones mantenidas entre el imputado, identificado como Candido (" entrar y largarse lo más rápido posible ..."), y los demás integrantes del grupo criminal. Y lo propio en el Auto de 10 de marzo de 2009 (folios 762 y siguientes).

En un tercer apartado, el recurrente se queja de la falta de audición de las grabaciones telefónicas en el acto del juicio oral. Como reconoce el autor del escrito, esta prueba fue admitida por el Tribunal sentenciador a instancias del Ministerio Fiscal. Éste solicitó « la audición de las grabaciones recogidas en los dvdŽs incorporados en los folios 789 bis 1 2 3 de las actuaciones con intervención de intérprete de polaco, solo para el caso de que las mismas sean impugnadas por las defensas ». Es igualmente cierto, que tales grabaciones fueron impugnadas, y que finamente no se escucharon en el plenario.

Sin embargo, esta censura no puede prosperar por variadas razones, materiales y formales. En primer lugar, de forma ritual o formal, porque en momento alguno consta la expresa queja o protesta de ninguna de las partes defensoras. Pero esto no es lo más importante, lo esencial está en la introducción de tales conversaciones en el plenario, a través de las preguntas a las que fueron sometidos ambos acusados, y todos los testigos de la investigación que llevó a cabo la Guardia Civil, poniéndoles en la pista de la verdad de lo acontecido en el chalet de " Mantecas " ( Jose Luis ) en la noche del 29 de marzo de 2009. Pero sustancialmente porque la impugnación en modo alguno iba referida a la refutación de la autenticidad de tales conversaciones, ni a un defecto de interpretación en la traducción, máxime cuando algunas de ellas, quizá las principales, se habían mantenido entre este recurrente y el coacusado Apolonio (« ¿me lo cargo? », « sí »), y estas conversaciones fueron admitidas como ciertas por el confesante en la instrucción sumarial, a presencia judicial, y con asistencia de abogado defensor. Buena prueba de ello, es que no se ha recurrido la Sentencia por el aludido autor material de los hechos. De manera que no se impugnaron porque no se considerasen auténticas, que lo eran, sino porque el recurrente argumentaba, como ahora, que no eran lícitas, por la desenfocada teoría que maneja del hallazgo casual y el principio de especialidad en tal sentido. Y también es prueba de ello, que en ningún momento de su escrito de recurso alegue que tales conversaciones no son ciertas o falsas o manipuladas, sino que son «nulas», aspecto éste que reitera constantemente. En tal grado de impugnación, la cuestión no era, pues, fáctica, sino jurídica, y a ella dio oportuna y certera respuesta la Audiencia «a quo», y aquí ratificamos sus razonamientos.

TERCERO.- El segundo motivo está planteado desde la perspectiva de la infracción de la garantía constitucional de inocencia, que es el único aspecto que cuenta con un mínimo desarrollo expositivo.

En tal reproche casacional, y tras una larga cita de resoluciones del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala Casacional, se exponen dos apartados. En el primero, que el relato fáctico de la sentencia recurrida es manifiestamente incongruente y carente de motivación, sin que esta queja tenga fundamento alguno, ni se explique por qué, ya que el autor del recurso enseguida lo reconduce a tildar de ilegítima la segunda declaración judicial prestada por Apolonio , una vez que le fueron mostradas las tan repetidas conversaciones telefónicas intervenidas en otra causa -a las que ya hemos hecho amplia referencia con anterioridad-, invocando «presiones recibidas» por las policía judicial, sin ningún fundamento, y que a ello obedeció el cambio de la declaración inicial, inculpando al ahora recurrente, siendo así que posteriormente, y en el plenario, volvió exculpar a Jose Luis . Sin embargo, tales conversaciones sirvieron precisamente de elemento de corroboración de su inicial inculpación, propia y del ahora recurrente, al ser prestada con toda clase de detalles, que luego fueron confirmados en la instrucción sumarial.

Con respecto a que el Tribunal sentenciador entendiera como más fiables sus iniciales declaraciones prestadas ante el juez, con asistencia de letrado, hemos de señalar que la jurisprudencia ha venido declarando ( SSTS 26 febrero y 10 septiembre 1992 y 15 julio , 3 y 20 diciembre 1993 , entre otras muchas posteriores), de conformidad también con la propia doctrina constitucional (así, SSTC 137/1988 y 161/1990 ), que en la facultad de apreciación de la prueba que el art. 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal de instancia entra el estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona - acusada o testigo-, aquella que a su juicio valorativo resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones prestadas para elegir la que, en conciencia, considere ajustada a la verdad. En este mismo sentido, véase la más reciente Sentencia 1757/2003, de 2 de enero de 2004 .

Y aplicando ese mismo criterio, la STS 1379/2002, de 16 de julio , nos dice: "el Tribunal, con libertad de criterio, se acogió al testimonio más espontáneo y menos aleccionado de los primeros momentos. En suma, su convicción plenamente razonable y acorde a las reglas de la experiencia, deviene inatacable".

En un segundo apartado de tal queja, el recurrente se refiere ahora a que no han comparecido a declarar las personas que cita, aspecto éste que se encuentra absolutamente fuera de lugar en un motivo como el esgrimido.

En consecuencia, hubo prueba de cargo, legítimamente obtenida, de contenido incriminatorio, valorada con racionalidad, y más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata.

El motivo ha de ser, en consecuencia, desestimado.

CUARTO.- En el tercer motivo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida inaplicación de los arts. 20.2 º y 21.1º del Código Penal . En concreto, se interesa la concurrencia de la eximente o semieximente de alcoholismo.

Sin embargo, el autor del recurso no respeta los hechos probados de la sentencia recurrida, como está obligado en virtud de lo ordenado en el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , bajo sanción de inadmisión, que aquí se ha de traducir en desestimación.

Y de todos modos, nada se acredita entre lo que ocurre entre la hora del suceso hasta cinco horas después, en donde se entrevista en el hospital con agentes de la Policía Local.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Jose Luis contra Sentencia núm. 17/2011, de 20 de junio de 2011 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.