STS, 12 de Junio de 2012

La sentencia recurrida contiene el fallo del tenor literalmente siguiente: <<1º Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto.

2. Anulamos la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo recurrida.

3. Declaramos la nulidad del procedimiento expropiatorio y a la vista de la imposibilidad de restitución material de los terrenos expropiados condenamos a Autopista Madrid Sur Concesionaria Española S.A., en ejecución de sentencia, a opción del actor, a:

   1. Bien el abono del valor de la finca ocupada, calculado a la fecha en la que se remita el oficio a que alude el art. 104.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , o en su caso calculado a la fecha en que se acuerde la ejecución provisional de sentencia, si dicha ejecución se solicita y se acuerda.

   2. Bien el abono de la indemnización de 139.944,88 euros más el 5% de premio de afección y los intereses legales desde la fecha de la ocupación el 24 de octubre de 2003. 4º Asimismo condenamos a la Administración General del Estado al pago del 25% de la indemnización a cargo de la beneficiaria, incluido el premio de afección, con los mismos intereses legales que en el caso anterior.

5. No se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.»

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Autopista Madrid Sur, C.E.S.A. y el Sr. Abogado del Estado presentaron escritos ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha preparando recursos de casación contra la misma. La Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma los recursos de casación emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por la representación procesal de Autopista Madrid Sur, C.E.S.A., se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando en él los motivos en que se funda y suplicando expresamente a la Sala que "...dicte sentencia por la que el recurso sea estimado, casando la impugnada, y en lugar dicte otra, ajustada a Derecho, por la que: - La inexistencia de una vía de hecho, con la subsiguiente declaración de que el expediente expropiatorio se ha llevado a cabo cumpliendo los requisitos legalmente establecidos. - La confirmación de la Resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo de fecha de 16 enero de 2004. - Subsidiariamente para el caso de confirmar la nulidad del expediente expropiatorio, precisa esta Sala que corresponde a la Administración responsable de la comisión de la vía de hecho, no sólo la indemnización del 25% que se le imputa, sino todo exceso que se produzca sobre el valor de la finca a fecha de la expropiación, en tanto que dicho exceso sería consecuencia de la vía de hecho únicamente imputable a la Administración, y por tanto única obligada al resarcimiento de los perjuicios derivados de la misma."

Por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando en él los motivos en que se funda y suplicando expresamente a la Sala que "... estime este recurso, case y anule la sentencia recurrida procediéndose a dictar nueva sentencia que: 1.- Declare la conformidad a Derecho del procedimiento de expropiación forzosa, así como el Acuerdo de justiprecio impugnado en la instancia, del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo; con la consecuencia de que, al no haber vía de hecho, no procede condenar a la Administración General del Estado al pago de un adicional sobre el justiprecio del 25%, ni tampoco la facultad alternativa reconocida al expropiado en el ordinal 3º del fallo. 2.- Subsidiariamente, declare la conformidad a Derecho del procedimiento de expropiación forzosa, y del justiprecio fijado en el apartado 3º. b) del fallo, con la consecuencia de que, al no haber vía de hecho, no procede condenar a la Administración General del Estado al pago de un adicional sobre el justiprecio del 25%, ni tampoco la facultad alternativa reconocida al expropiado en el ordinal 3º.a) del fallo que debe anularse junto con el ordinal 4º de ese mismo fallo. 3.- Para el caso de que se considere que existió vía de hecho, se anule la sentencia en cuanto reconoce al expropiado la facultad de optar por el valor del suelo en la fecha de ejecución de la sentencia recogida en el ordinal 3º.a) del fallo, limitándose la condena al abono de la cantidad señalada en el ordinal 3º.b) y 4º del fallo."

Teniendo por interpuestos y admitidos los recursos de casación por esta Sala, se emplazó a las partes para que, en el plazo de treinta días, formalicen sus respectivos escritos de oposición, lo que efectuó la representación de Autopista Madrid- Sur, C.E.S.A., oponiéndose al recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado y suplicando a la Sala resuelva de conformidad con el petitum de su recurso de casación.

Por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito, oponiéndose al recurso interpuesto por Autopista Madrid-Sur, C.E.S.A., en el que suplica a la Sala "...tenga por formulada oposición frente al primer motivo del recurso de casación referido para resolver inadmitiéndolo, absteniéndose esta parte de impugnar el segundo motivo de casación."

Por la representación procesal de la mercantil "Garogaedmi, S.L." se presentó escrito de oposición al recurso de casación formulado por el Abogado del Estado, en el que suplica a la Sala "...lo desestime íntegramente, confirmando la sentencia de la Sala de instancia; con condena en costas."

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 5 de junio de 2012, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de Sala.

Se interponen sendos recurso de casación por la Abogacía del Estado y por la mercantil "Autopista Madrid-Sur, Concesionaria Española, S.A.", contra la sentencia 184/2009, de 15 de abril, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha , dictada en el procedimiento 301/2004, promovido a instancias de la sociedad "Garogaedmi, S.L.", en impugnación del acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo, adoptado en sesión de 16 de enero de 2004 (expediente 5892), por el que se fijaba en la cantidad de 39.998 € el justiprecio de los bienes y derechos que le habían sido expropiados para la ejecución del proyecto de la Autopista de Peaje R-4, de Madrid a Ocaña; habiendo sido beneficiaria de la expropiación la antes mencionada mercantil, ahora también recurrente en casación.

La sentencia de instancia, como se ha expuesto antes, estima parcialmente el recurso y declara nulo el acuerdo de valoración, por nulidad del procedimiento expropiatorio, reconociendo al originario recurrente como situación jurídica individualizada, el derecho a que se le pague, en concepto de indemnización por la imposibilidad de restitución de los bienes y derechos afectados por la mencionada obra pública, la alternativa, a opción del propietario, en primer lugar, : "el abono del valor de la finca ocupada, calculado a la fecha en la que se remita el oficio a que alude el art. 104.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , o en su caso calculado a la fecha en que se acuerde la ejecución provisional de sentencia, si dicha ejecución se solicita y se acuerda" ; o bien de manera alternativa: "el abono de la indemnización de 139.944,88 euros más el 5% de premio de afección y los intereses legales desde la fecha de la ocupación el 24 de octubre de 2003" . En ambos supuestos, con derecho al pago, por la Administración General del Estado, del 25 por 100 de la cantidad que resultare, incluido el premio de afección.

Ambos recursos de casación se interponen por los mismos motivos y por idénticos fundamentos con cita de casi los mismos preceptos que se consideran infringidos; y ambas partes, se oponen parcial y alternativamente al recurso interpuesto por la contraria.

El primer motivo casacional que se aduce por el Abogado del Estado se articula por la vía del artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al considerar que se vulneran con la decisión de instancia los artículo 62.1º.e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , el artículo 105.c) de la Constitución ; los artículos 7.1º.c ), 8 y 10 de la Ley de Carreteras ; 25, 33 y 34 de su Reglamento y los artículos 17 y 19 de la Ley de Expropiación Forzosa y 56.2º de su Reglamento.

El segundo motivo en que se funda el recurso por la Abogacía del Estado, se articula por la vía que autoriza el artículo 88.1º.c) de la ya mencionada Ley Procesal y a su amparo se considera que se infringen los artículos 24 , y 9.3 de la Constitución y 33 y 37 de la Ley reguladora de nuestro proceso.

Se suplica por el Abogado del Estado que esta Sala case la sentencia de instancia y, desestimando el recurso originariamente interpuesto, declare que el procedimiento de expropiación a que se refiere el acuerdo recurrido está ajustado a Derecho, sin que pueda apreciarse la existencia de vía de hecho y, por tanto, se confirme el acuerdo del Jurado, con declaración de la improcedencia de que la Administración General del Estado deba pagar al expropiado el 25 por 100 de la cantidad a percibir por la expropiada, como se establece en la sentencia; subsidiariamente a dicha petición, que se declare procedente la indemnización que al originario recurrente concede la Sala de instancia en la alternativa b) del punto tercero de la sentencia, con exclusión de la mencionada indemnización del 25 por 100, declarando no ajustada a Derecho la alternativa a) de dicho apartado de la sentencia y, en ambos supuestos, que se declare nula la posibilidad de la mencionada opción a).

La defensa de la beneficiaria de la expropiación se opone al recurso de la Administración, por considerar que la petición subsidiaria, referida a la procedencia de la indemnización que se fija en la sentencia en el apartado b) del punto tercero del suplico de la sentencia resulta improcedente.

El recurso de la beneficiaria de la expropiación se basa en dos motivos casacionales que, como se dijo, son coincidentes al de la Administración -se altera su numeración- y el primero de ellos se articula por la vía del artículo 88.1º.c). de la Ley Jurisdiccional , considerándose que la sentencia de instancia infringe los artículos 67 , 71 y 105 de la Ley Procesal y 24 de la CE .

El segundo de los motivos de la beneficiaria, se articula por la vía del párrafo d) del artículo 88.1º y a su amparo se consideran infringidos los artículos 7 , 8 y 10.4 de la Ley de Carreteras ; 16.2 de la Ley de Autopistas en Régimen de Concesión y el artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa y la Jurisprudencia de esta Sala Tercera que lo interpreta.

Se suplica por la concesionaria que, con la estimación del recurso, se case la sentencia de instancia y se confirme el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa originariamente impugnado. De forma subsidiaria, que de estimar esta Sala casacional que existe vía de hecho en la actividad administrativa impugnada, se declare que cualquier exceso sobre el valor de la finca objeto de expropiación, sea de cuenta de la Administración General del Estado.

El Abogado del Estado se opone a la admisión de esa petición alternativa, por defectuosa formulación del motivo del recurso.

El primero de los motivos del Abogado del Estado, coincidente en su formulación y justificación con el segundo de la beneficiaria, se interpone, como se dijo, al amparo del párrafo d) del artículo 88-1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y mediante él se reprocha a la Sala de instancia la vulneración de los artículos 62.1º.e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; 105 de la Constitución ; 7.1.c ), 8 y 10 de la Ley de Carreteras ; 25,33 y 34 de su Reglamento de ejecución y los artículos 17 y 19 de la Ley de Expropiación Forzosa y 56.2 de su Reglamento.

La violación de aquel primer precepto de la Ley de Procedimiento, en relación con los demás invocados, se refieren, en síntesis, a que a juicio de las partes recurrentes no cabe apreciar en el procedimiento tramitado en la expropiación de autos la nulidad de pleno derecho que considera el Tribunal "a quo" , ni la existencia de vía de hecho, como en la sentencia se concluye, ni, por tanto, resulta procedente que se reconozca a la expropiada indemnización alguna por los bienes y derechos ocupados que no sea el justiprecio que se había fijado en el acuerdo del Jurado, que debe ser confirmado, a juicio de las partes recurrentes en casación.

En relación con este debate debemos comenzar por recordar que la Sala de instancia, en el fundamento cuarto, viene a examinar la cuestión de la nulidad del acuerdo del Jurado que se había suscitado por la originaria recurrente, en cuanto se aducía en la demanda que no había existido un auténtico procedimiento expropiatorio, porque no había tenido conocimiento la expropiada del mismos hasta que fue citada para extenderse el acta previa a la ocupación, pues el procedimiento se había seguido por el trámite de urgencia que autoriza la Ley de Expropiación Forzosa. Se reprochaba allí que no se hubiera sometido el proyecto de ejecución de la nueva carretera al trámite de información pública que exigen los artículos 17 y 19 de la mencionada Ley expropiatoria.

A la vista de tales argumentos razona la Sala de instancia, conforme ya había declarado en supuesto anteriores -que se citan-, en síntesis, que el trámite de información pública es indispensable en el procedimiento de expropiación y que su ausencia comporta la nulidad del procedimiento y del acto que le pone fin, es decir, del acuerdo de valoración adoptado por el Jurado Provincial. A continuación, aborda la Sala de instancia la cuestión de si cabe reprochar dicha ausencia de información pública en el caso de autos. Señalemos que en ese debate, las partes demandadas en la instancia habían sostenido -y se reproduce en casación- que había sido objeto de información el Estudio Informativo de la Autovía, de acuerdo con la exigencia que se impone en el artículo 10.4 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras , así como la publicación de una "relación individualizada de los bienes y derechos afectados, según lo contemplado en los artículos 17, apartado 2 , 18 y 19, apartado 2 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 de Expropiación Forzosa , para conocimiento general y determinación de los interesados, de tal manera que durante el plazo de quince días, cualquier persona pueda formular ante la Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid las solicitudes debidamente documentadas sobre las correcciones que estimen convenientes (folio 210 de los autos)."

Pese a esa dualidad de publicaciones, considera la Sala de instancia que no puede considerarse cumplido el trámite de información pública que se impone en el procedimiento de expropiación, porque aquel Estudio Informativo no puede servir a esos efectos formales por su contenido -generalidad- y finalidad, conforme a lo establecido en los artículos 7.c ) y 10.4º de la mencionada Ley de 1988 , concluyendo la Sala al respecto que "...una cosa es la información pública a los efectos previstos en la Legislación sectorial de carreteras, y otra la información pública a los efectos de la expropiación, en la que los interesados sí pueden alegar que se ocupen bienes o derechos concretos; además, el razonamiento anterior iría en contra de la doctrina que ha quedado establecida en el fundamento anterior."

A la misma conclusión llega la Sala respecto de la publicación de la relación individualizada efectuada en el procedimiento de autos, considerando que no puede estimare cumplimentada la exigencia de la necesidad de la publicación que impone la normativa de expropiación forzosa, y ello por estimar que en dicha relación y en su publicación se limitaron sus efectos, conforme a lo establecido en el artículo 19.2º de la Ley de Expropiación , con la expresa indicación de que esa publicación se hacía "a los solos efectos de subsanar posibles errores en la relación", por lo que no era posible hacer alegaciones en cuanto al fondo o la forma en la tramitación de la expropiación, tan sólo la mera subsanación de errores. Con tales premisas concluye la Sala que no se había cumplimentado el trámite de información pública que impone la normativa expropiatoria.

A continuación aborda la Sala la interpretación de los artículos 17.2º, en relación con el 19.2º de la Ley de Expropiación , del que pudiera concluirse la posibilidad de que se apruebe una expropiación sin más audiencia de los interesados que la mencionada corrección de errores, con fundamento a que el proyecto de obras y servicios comprenda la relación detallada de bienes y derechos afectados. Tras examinar la cuestión en los términos expuestos, la Sala, interpretando el precepto en sede del artículo 105 de la Constitución , llega a la conclusión de que sólo cuando la publicación del proyecto se hiciese con la amplitud que impone el artículo 19.1º de la Ley de Expropiación - "oponerse, por razones de fondo o forma, a la necesidad de la ocupación" -, es admisible, a la vista de la exigencia del precepto constitucional y la relevancia del procedimiento expropiatorio, considerar que se guarda la exigencia de la información pública que impone el procedimiento de expropiación; lo que lleva al Tribunal territorial a concluir, en la interpretación que se sostiene, que: "...Parece fuera de toda lógica el que, regulándose el derecho de audiencia como derecho mínimo universal del procedimiento administrativo, aplicable incluso en asuntos de ínfima cuantía o importancia, se admita que en sede de expropiación forzosa (en la cual un ciudadano puede verse privado de bienes incluso de primera necesidad, como ocurre en ocasiones con la expropiación de viviendas) pueda tomase la decisión sin un trámite real de audiencia previa, aunque, como decimos, dicho trámite ya venga extraordinariamente facilitado para la Administración, en relación con el resto de procedimientos administrativos, por la previsión de su realización por vía edictal."

A la vista de esas razones que se dan por la Sala de instancia, lo que se reprocha por las partes recurrentes en casación es que había admitido el Tribunal "a quo" que ha existido una doble información pública, dado que el Estudio Informativo de la Carretera fue sometido a esa formalidad mediante las publicaciones en los Diarios Oficiales; y una segunda información pública en la relación individualizada, pero con los límites que impone el artículo 19.2º de la Ley de Expropiación , como ya vimos. De ello se concluye que tratándose de una expropiación tramitada por el procedimiento de urgencia y realizándose la publicación del Proyecto de Trazado, con una relación de bienes y derechos a expropiar, es de aplicación del artículo 17.2º de la Ley de Expropiación y, por tanto, del artículo 19.2º de dicha Ley , como expresamente se hizo constar en la publicación del Proyecto de autos. Todo lo cual, a juicio de las partes recurrentes, supone que no existe omisión de procedimiento que pudiera viciar el acto de nulidad de pleno derecho, como en la sentencia se concluye.

Se pone especial énfasis por los recurrentes -en concreto por el Abogado del Estado- en la limitación que comporta la publicación del Proyecto al amparo de lo establecido en el artículo 19.2º de la Ley de Expropiación , que fue lo que se indicó en el caso de autos, que limita la publicación a los meros efectos de "subsanar posibles errores" , limitación que la Sala de instancia consideró insuficiente en los razonamientos dados, a los efectos de la exigencia legal y que el Abogado del Estado considera que hace el Tribunal sentenciador una interpretación de "lege ferenda" , pero no de "lege data" , por lo que se considera que, ateniéndose la Administración en el caso de autos a lo exigido por el Legislador, no puede haberse incurrido en nulidad. Menos aun que dicha irregularidad en la publicación del Proyecto hubiera ocasionado una indefensión real y efectiva a los interesados, lo que excluiría el vicio de nulidad apreciado.

Suscitado el debate casacional en la forma expuesta, el motivo no puede prosperar y esta Sala ha de confirmar los acertados razonamientos que se contienen en la sentencia de instancia. En efecto, ya declaró esta misma Sala y Sección, entre otras, en las sentencias de 28 de marzo de 2012, dictada en el recurso 1679/2009 y en la sentencia de 13 de abril de 2011, dictada en el recurso 6096/2007 ; que, como criterio general, la omisión del trámite de información pública comporta la nulidad del procedimiento expropiatorio, por aplicación del artículo 62.1.ºe) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; lo que comporta, en pura técnica jurídica, calificar el procedimiento expropiatorio en tales supuestos como auténtica vía de hecho; porque si bien dicha institución no puede asimilarse de manera absoluta en nuestro Ordenamiento con la nulidad de pleno derecho del mencionado precepto de la Ley de Procedimiento, es lo cierto que cuando se omite un trámite esencial, como lo es éste de información pública en el procedimiento expropiatorio, ha de asimilarse a las "actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase" que es como se define aquella institución en la Exposición de Motivos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Y en orden a tener por cumplimentado el mencionado trámite, en las citadas sentencias esta Sala llega a la conclusión de que ni el Estudio Informativo ni la publicación de una relación individualizada con las limitaciones que impone el artículo 19.2 º, ya antes referido, pueden servir para tener por cumplimentado dicha exigencia procedimental, como efectivamente entendió la Sala de instancia. Y en este sentido se declara en la segunda de las sentencias citadas: "...el trámite de información pública era esencial y debió ser observado a los efectos del proceso expropiatorio de urgencia por un plazo de quince días, sin que tal omisión pueda entenderse subsanada o sustituida ni por la información pública de los estudios informativos, ni tampoco por la ofrecida con anterioridad a la declaración de urgencia de la ocupación con la limitación de alegaciones a las que se refiere el propio documento considerado por la Sala de instancia. Una limitación que se deriva del hecho de que el repetido trámite se ofreciera tan sólo para "subsanar errores materiales" en la relación de bienes y derechos afectados, lo que en modo alguno dio a los expropiados, ahora recurrentes en casación, la posibilidad de oponerse a la concreta necesidad de ocupación de su parcela y/o a la extensión de la superficie afectada. En definitiva, el denominado "trámite de información pública" que tuvo lugar en el expediente expropiatorio que ahora nos ocupa no fue realmente tal, conforme a lo previsto en el artículo 56.1 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa , sino, más bien, la audiencia que para alegaciones prevé el apartado 2 del citado precepto reglamentario. La consecuencia de lo anterior es que, siendo esencial el repetido trámite de información pública, no habiéndose practicado con la extensión y contenido necesarios para cumplir la finalidad que le es propia, al haberse limitado las alegaciones que podían realizarse por los titulares de bienes y derechos expropiados, se causó indefensión material a los recurrentes que no pudieron articular alegación alguna frente a la concreta necesidad de ocupación de la finca, que además fue declarada urgente con posterioridad al limitado trámite abierto por la Administración Expropiante."

La doctrina expuesta lleva a rechazar la polémica suscitada por las partes recurrentes, en especial por la Abogacía del Estado, de querer establecer en el presente supuesto la especialidad que comporta haber efectuado la publicación de la relación individualizada, por más que lo fuera con las limitaciones del mencionado artículo 19.2º de la Ley de Expropiación , porque es precisamente esa limitación la que se considera por la Jurisprudencia de esta Sala, que hace inoperante la efectividad de la publicación que impone el procedimiento expropiatorio. Y al entenderlo así la Sala de instancia en la sentencia que se recurre en casación, debe rechazarse el motivo primero del recurso del Abogado del Estado y el segundo de la beneficiaria de la expropiación.

El segundo de los motivos en que se funda el recurso por el Abogado del Estado -el primero del recurso de la beneficiaria- se articula por la vía del párrafo c) del artículo 88.1º y mediante dicha vía se considera que la sentencia vulnera los artículos 24 y 9.3º de la Constitución , y 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional . La violación de los mencionados preceptos se considera que se ocasionan en la parte dispositiva de la sentencia cuando, en el apartado tercero del fallo, como ya vimos antes, se confiere al originario recurrente, una vez declarada la existencia de nulidad de pleno derecho del acuerdo del Jurado, el derecho a optar, en primer lugar -así se concluye de los fundamentos de la sentencia-, por una indemnización a determinar en trámite de ejecución de sentencia, bien provisional o definitivamente (opción a) ó a una indemnización que se fija en la sentencia (opción b); en ambos casos con el incremento del 25 por 100.

Esa decisión de la Sala se considera que incurre en vicio de incongruencia porque se concede al recurrente lo que no había pedido y porque existe contradicción interna, dado que si se admite la posibilidad -opción- de recuperar el terreno o su valoración a la fecha de ejecución de la sentencia, resulta contradictorio que, además de dicho valor del terreno al momento de su devolución, se incremente en un porcentaje por desapoderamiento ilegal. En esa misma línea y en orden a esa pretendida contradicción, se razona que si opta la Sala por fijar los efectos de la nulidad ya declarada del acuerdo del Jurado -en realidad del procedimiento-, por la sustitución económica, resultaba ya innecesario suscitar la polémica sobre el justiprecio procedente - incluida la indemnización por ilegalidad- porque aquella satisfacía la pretensión accionada en la demanda; y reconocer esa doble posibilidad opcional no había sido suplicada por la originaria recurrente.

En los razonamientos del recurso de la beneficiaria de la expropiación se aprovecha este motivo para sostener que cualquier aumento de indemnización que deba reconocerse al expropiado, sobre el que se fija en la opción b), deberá ser de cuenta de la Administración, por ser la causante de la vía de hecho que es la que motiva dicha indemnización. Dicha pretensión, que carece de reflejo en la instancia -por lo demás de difícil articulación dadas las peculiaridades de nuestro proceso y la posición procesal de la beneficiaria-, no se explica en qué excede de la declaración que ya se hace en la sentencia de la Sala territorial cuando, en el apartado tercero del fallo, precisamente condena al pago del incremento por ilegalidad en la ocupación de los bienes y derechos a la Administración General del Estado. Razones todas que obligan ya desde este momento a rechazar la oposición que se hace al recurso de la Abogacía del Estado.

En relación con la cuestión que centra el debate de este motivo casacional, debemos recordar que el mencionado punto tercero del fallo de la sentencia de instancia, tras reconocer la existencia de nulidad de pleno derecho del procedimiento de expropiación, concede al recurrente en la instancia un derecho alternativo, de una parte, como primera opción, al pago "del valor de la finca ocupada, calculado a la fecha en la que se remita el oficio a que alude el art. 104.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , o en su caso calculado a la fecha en que se acuerde la ejecución provisional de sentencia, si dicha ejecución se solicita y se acuerda" . En otro caso, al pago de una "indemnización de 139.944,88 euros más el 5% de premio de afección y los intereses legales desde la fecha de la ocupación el 24 de octubre de 2003" . En ambos supuestos, incrementando la cantidad resultante en el porcentaje del 25 por 100 por ilegalidad en la ocupación de los bienes.

Y así planteado el debate es necesario que dejemos constancia que la Sala territorial llega a esa conclusión en el fundamento cuarto de la sentencia en el que, tras concluir que existe vicio de nulidad de pleno derecho del procedimiento de expropiación, razona que "...ésta declaración supondrá que en ejecución de sentencia deba determinarse si es posible material, jurídica y económicamente la devolución del suelo indebidamente ocupado. En ese momento será capital atender con el debido detalle a la cuestión, planteada por el actor en el proceso, relativa al hecho de que la expropiación ha afectado -y no por error o sobreocupación de hecho- a mayor superficie que la destinada al servicio público de la autovía, pues es claro que si puede llegar a declararse la imposibilidad de devolución del suelo ocupado por la autovía, no necesariamente debe suceder lo mismo con suelo ocupado que no se haya destinado a tal finalidad". Ante esa demora en la determinación del derecho del recurrente en función de la posibilidad de devolución de los terrenos, se da un paso más y se declara que "en caso de que, respecto de todo o parte del terreno, se llegue a decretar la imposibilidad de devolución, procedera..., la compensación o indemnización al interesado mediante el abono del valor del suelo al momento de producirse el daño, más un 25 % por expropiación ilegal, y un 5 % de premio de afección, para no hacer de peor condición al expropiado ilegal que al legal" . Pero con el fin de concretar las bases de la ejecución de la sentencia, se refiere a "la determinación del valor por m2 del suelo, cuestión ésta sobre la que se ha practicado voluminosa prueba en autos y que por tanto puede y debe ser resuelta sin mayores dilaciones...".

No obstante lo anterior, la sentencia declara que "en el presente caso la parte actora es consciente, pese a la solicitud de declaración de nulidad, de que al haber terminado la obra y en servicio será imposible materialmente la restitución de los terrenos en los términos previstos por el art. 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , razón por la cual deberá procederse a fijar una indemnización sustitutoria de la ilegal ocupación..." . Y es la misma Sala la que, admitiendo lo que la parte ha solicitado, declara: "Aun cuando se solicite esa indemnización sustitutoria no cabe descartar la opción del valor de los terrenos expropiados a la fecha de la ejecución de la sentencia" , por lo que concluye: "que si se declara la nulidad de la expropiación la consecuencia inmediata es la condena a la devolución de los terrenos; de no ser posible la devolución, deberá ser sustituida la obligación in natura por su sustitución dineraria, esto es, el valor que la finca habría tenido a la fecha en que se aprecia la imposibilidad de devolución y se sustituye la misma por un equivalente en metálico. En principio será en ejecución de sentencia cuando se determine la posibilidad o imposibilidad de la devolución, y las consecuencias derivadas de esta última ( art. 105 Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa ). Sin embargo, dado que el propio actor manifiesta en su escrito de conclusiones que la autovía está ejecutada y que se acepta la imposibilidad de restitución, sin que esta situación se discuta de contrario, podemos ya declarar dicha imposibilidad de restitución in natura".

A la vista de la imposibilidad de restitución "in natura" , que la Sala admite por aceptación de la propia parte recurrente, se estima que la solución procedente es "compensar a la parte con el equivalente en metálico a la devolución actual del terreno". Y para determinar esa compensación se cuestiona el Tribunal de instancia la fecha "para calcular el valor de restitución" , ante cuyo dilema se razona: "Pudiera pensarse en la fecha de esta sentencia, porque aquí mismo se aprecia la imposibilidad de ejecución in natura; ahora bien, si se interpone recurso casación, con su carácter suspensivo, podemos encontrarnos en el futuro con la aplicación de una fecha (la de esta sentencia) artificiosa y que no se corresponda con la necesidad de indemnizar al interesado en el valor del bien calculado como sustitución de lo que debe ser devuelto, y por tanto calculado en relación al momento en que debe ser devuelto... Luego entendemos que la fecha a considerar es la de ejecución de sentencia, pues es en dicha ejecución cuando se restituiría al interesado en el bien. Tal fecha podrá ser aquélla en la que se acuerde la ejecución provisional de sentencia, si dicha ejecución se solicita y se acuerda, o bien aquélla en que se remita el oficio a que alude el art. 104.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa , en caso de que no haya habido ejecución provisional alguna".

De tales razonamientos se llega a la conclusión de que "la primera declaración" , después de la afirmación de nulidad del procedimiento expropiatorio, debe ser "la sustitución de la obligación de devolución del terreno por el equivalente en metálico de su valor calculado a la fecha que se acaba de identificar" , considerándose como una opción del expropiado. A la cantidad resultante se le incrementaría el 25 por 100 por expropiación ilegal. De manera alternativa, se reconoce el derecho a percibir la cantidad que la propia Sala considera el justo valor de los bienes, calculados conforme a lo que resultaba del procedimiento - irregularmente- tramitado, con el incremento del 25 por 100 y los intereses de demora.

No se silencia por las partes recurrentes y así consta, que en la demanda rectora del proceso el originario recurrente había suplicado que se le reconociese, como situación jurídica individualizada: "...b) que las consecuencias de la declaración de nulidad deben necesariamente ser la indemnización sustitutoria por la ilegal ocupación habida cuenta que la Autopista está construida y en servicio, fijando dicha indemnización en el 50% del valor de los bienes y derechos afectados. C) Fijar el valor de los bienes y derechos afectados de acuerdo con lo expuesto en los apartados VI y VII de esta demanda..." ; apartados en los que la asistencia jurídica del expropiado suscita el debate sobre la posibilidad de valorar los terrenos como urbanizables, pese a estar clasificados como no urbanizables, por considerar que la Autovía que justificaba la expropiación debía considerarse como sistema general y era de aplicación la reiterada doctrina de esta Sala sobre tal valoración. En el segundo de los fundamentos de la demanda, se hace cuestión sobre el reconocimiento de una indemnización por división de la finca, que debería incrementar el justiprecio.

En suma, ni de los fundamentos de la demanda ni de su suplico, cabe concluir que el originario recurrente pretendiera la devolución de los terrenos ilícitamente ocupados, sino que, admitiendo y asumiendo que la ejecución de la obra pública imposibilitaba dicho reintegro, se limita a suplicar la fijación del justiprecio conforme a la valoración legal de los terrenos y, por la ilegalidad en la tramitación, se acogía a la doctrina de esta Sala de incrementar dicho justiprecio en un porcentaje, que en la demanda se suplicaba en un 50 por 100 y la Sala de instancia, en su razonar al examinar el motivo de impugnación, reduce, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, a que se hace referencia, al ya mencionado porcentaje del 25 por 100.

A la vista de esa actuaciones la primera cuestión a determinar es si esa declaración de condena que, subsiguiente a la estimación de la pretensión anulatoria, se hace en la sentencia de instancia de manera alternativa y a elección del recurrente, comporta el vicio de incongruencia "ultra petita" que se denuncia por la partes ahora recurrentes en casación. Es decir, si la sentencia vulnera la exigencia que se impone al Tribunal en el artículo 67 de nuestra Ley Procesal de dictar sentencia decidiendo "todas las cuestiones controvertidas en el proceso" , que ha de ponerse en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, al exigir que las sentencias han de "congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito".

La incongruencia se produce tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación-.

En el presente supuesto, lo que se denuncia por las partes apelantes es que la Sala de instancia, al reconocer la opción a) a que nos venimos refiriendo, incurre en la segunda modalidad de la incongruencia mencionada, en cuanto se considera que la sentencia, con esa posibilidad que se confiere al recurrente en la instancia, concede más de lo solicitado, porque lo solicitado en la demanda es que se fijase el justiprecio que procediese, según el razonar de la demanda, y se incrementase en el porcentaje ya mencionado, por ilegalidad.

Y suscitado el debate en tales términos, es cierto que la Sala da cumplida justificación de la decisión que se adopta en el fallo, en una siempre encomiable finalidad procesal de dar plena satisfacción a quien se ha visto sometido a la privación de sus bienes por una actuación que vulnera el ordenamiento en la forma más intensa que nuestro Derecho contempla. Ahora bien, en esa actuación es indudable que la Sala concluye en el reconocimiento de una situación jurídica para el recurrente que este no había solicitado, tan siquiera de forma alternativa porque, como ya vimos, es la propia recurrente en la instancia la que admite y acepta que, por estar ya en funcionamiento la carretera -al formularse la demanda-, lo que pretende es que se le indemnice con el justiprecio que consideraba procedente -y que la Sala rechazó al considerar que no podían valorarse los terrenos como urbanizables, por no tratarse de una sistema general- con el incremento de un porcentaje por ilegalidad en la ejecución, conforme viene reconociendo de manera reiterada esta Sala; porcentaje que también la Sala rechazó en la forma que se pretendía en la demanda. Y es la propia Sala de instancia la que da oportuna y acertada respuesta a esa pretensión que se plasma en la opción b) del punto tercero del fallo y que no admite tacha alguna desde el punto de vista de las cuestiones oportunamente suscitadas por las partes y que, debe adelantarse, esta Sala considera plenamente ajustada a Derecho.

El que la Sala de instancia establezca la tan reiterada opción a) y reconozca el derecho de la originaria recurrente a que se le indemnice con el valor del terreno al momento de ejecutarse la sentencia, es una cuestión que, como se desprende de los razonamientos de la misma sentencia, se suscita por la propia Sala y obedece a un razonamiento técnicamente intachable y que ya aparece recogido por esta Sala en la sentencia, entre otras, de 15 de octubre de 2008 -recurso de casación 2671/2007 -, que se cita expresamente en la sentencia que se revisa en esta vía extraordinaria. Y en efecto, se considera que si el procedimiento expropiatorio está viciado de nulidad, propiamente no existe justiprecio porque el acuerdo del Jurado sobre la valoración adolece de ese mismo grado de ineficacia. En tales supuestos, cierto es que lo procedente es acudir a la indemnización sustitutoria si, como se dice ocurre en el caso de autos, no es posible la restitución de los bienes, como una manifestación de la responsabilidad patrimonial regulada en los artículos 9.3 y 106 de la Constitución y, a nivel de legalidad ordinaria, en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y a dicha institución ha de remitirse la pretensión que se accionaba en la demanda cuando la recurrente suplicaba en su demanda un determinado porcentaje a incrementar al justiprecio que se reclamaba como procedente y ella obedecía la decisión de la Sala en su opción b) del apartado tercero del fallo. Recurrir a un alternativa -en realidad posibilidad principal, en la decisión de la Sala- a otra modalidad de resarcir esa lesión, en sentido técnico jurídico, por la vía de la valoración del terreno ilícitamente ocupado al momento de ejecución de la sentencia, era una opción que ni el recurrente suplicó -y podría haberlo efectuado- ni la Sala debía considerar procedente una vez que ya ha examinado -bien que con carácter ulterior a la primera opción que acoge- y aceptado la procedencia de la indemnización que la propia interesada había considerado procedente. Es decir, la recurrente en la instancia pudo solicitar esa modalidad de resarcimiento y optó por el justiprecio incrementado, a diferencia del supuesto a que se refiere la sentencia citada. Hay en ello una actuación no exenta de contradicción, como por las partes recurrentes en casación ponen de manifiesto en cuanto a esa reiteración en las modalidades de resarcimiento, una vez ya aceptada la suplicada por la parte.

Podría pensarse, y a ello se hace escueta referencia en la sentencia, que esa decisión está motivada por el hecho de que, al parecer, se había procedido a la ocupación de más terreno del que era estrictamente necesario para la construcción de la carretera, como se declara en los razonamientos de la sentencia ( "...la expropiación ha afectado -y no por error o sobreocupación de hecho- a mayor superficie que la destinada al servicio público de la autovía..." ); en cuyo caso resultaría procedente algún tipo de decisión en orden a la restitución del mismo o, si ello no era posible, su valoración. Pero no es eso lo que se termina por concluir en la sentencia porque ni se da por aceptado la efectividad de esa mayor ocupación ni se concreta la superficie así ocupada ni se termina por admitir la exigencia de que esa mayor superficie sea directamente restituida, sino que directamente se acude, como se ha dicho, a la sustitución económica.

Pero como no escapa a las partes recurrentes en casación, incurre la Sala en contradicción cuando al contemplar esta segunda posibilidad de valoración del terreno al momento de ejecutar la sentencia, impone también la obligación de incrementar la valoración del terreno en un 25 por 100, como ya se acepta para el supuesto de la opción b) respecto del justiprecio que se considera procedente. Porque si efectivamente esa valoración comporta la cuantía del perjuicio que con la ilícita actuación administrativa, resulta incompatible ese incremento. Bien es verdad que la Sala parece querer justificar el mantener ese incremento cuando se declara: "...de optarse por esta posibilidad deberá sin embargo percibirse el importe de los conceptos diferentes a los del suelo, tales como servidumbre, ocupación temporal, rápida ocupación o indemnización por elementos materiales existentes en la parcela (casas de labor, pozo, etc), conceptos todos ellos que supusieron un daño real y efectivo y que no se ven reparados por una abono del valor del suelo expropiado; importes en los que se incluirá el 25 % por expropiación ilegal" . Sin embargo es esa determinación de la indemnización -porque de eso se trata-, la que no deja de ser contradictoria porque carece de justificación -y prueba- a la vista de ese escueto razonamiento y, además de ello, nunca solicitó la originaria recurrente.

A los reparos que anteceden respecto de la opción a) del apartado tercero del fallo de la sentencia cabe añadir la confusa determinación que respecto del momento en que ha de fijarse la indemnización que comporta, a juicio de las partes recurrentes en casación, lo que se denomina un fallo a la carta de la recurrente, en cuanto se establece la alternativa de que se discrimine según se interponga o no recurso de casación contra la sentencia de instancia y se instase o no la ejecución provisional de la sentencia. En efecto, admitiendo que la propia Sala considera que procedía la indemnización del terreno al momento de ejecutar la sentencia, es indudable que ese momento no podría ser otro que el establecido en el artículo 104 de nuestra Ley Procesal , sin que pueda causar estado alguno la mera petición de ejecución provisional de la sentencia, como en la sentencia se razona; ni pudiera demorarse esa ejecución a interés de la expropiada, como en los escritos de interposición del recurso de casación se aduce, porque la ejecución es una obligación que la propia Ley impone al "órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso" y en los plazos a que se hace referencia en el precepto citado, sin que pueda dejarse a la voluntad de las partes, sin perjuicio de que su determinación, en su caso, se realice en un momento posterior.

Consecuencia de todo lo expuesto es que se ha de casar la sentencia y declarar la nulidad de la opción a) de apartado tercero del fallo de la sentencia.

Dada la estimación, siquiera sea parcial, de los recursos de casación, no procede hacer especial condena en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.