STS, 19 de Junio de 2012

Ponente:MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA
Número de Recurso:62/2011
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:19 de Junio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 62/2011 interpuesto por la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL FOTOVOLTAICA, representada por la Procurador Dª. Gloria Messa Teichman, contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, de producción de energía eléctrica en régimen especial; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

La Asociación Empresarial Fotovoltaica interpuso ante esta Sala, con fecha 21 de enero de 2011, el recurso contencioso-administrativo número 62/2011 contra el Real Decreto número 1565/2010, de 19 de noviembre, de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 21 de junio de 2011, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que "tras los trámites oportunos:

  1. Declare la nulidad del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre.

  2. Subsidiariamente, para el caso de no estimar la nulidad del citado Real Decreto 1565/2010 en su totalidad, declare la nulidad de los siguientes preceptos del mismo:

  1. Apartado Cuatro del Artículo 1.

  2. Apartado Cinco del Artículo 1.

  3. Apartado Diez del Artículo 1.

  4. Apartado Catorce del Artículo 1.

  5. Párrafos tercero y siguientes del Apartado Quince del Artículo 1."

Por otrosí interesó plantear "ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial sobre la correcta interpretación de los principios generales y normas de Derecho comunitario citados" y el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 20 de julio de 2011, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas". Por otrosí solicitó igualmente el recibimiento a prueba.

Cuarto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 7 de septiembre de 2011 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes (la parte recurrente con fecha 26 de diciembre de 2011 y 15 de marzo de 2012), por providencia de 17 de abril de 2012 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 6 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La Asociación Empresarial Fotovoltaica" impugna ante esta Sala el Real Decreto número 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Su pretensión anulatoria se dirige, en primer lugar, contra el Real Decreto 1565/2010 en su conjunto. Y de modo subsidiario contra los preceptos singulares que hemos transcrito en el antecedente de hechos segundo al reproducir el suplico de la demanda. La pretensión subsidiaria, a su vez, engloba dos series de impugnaciones: las relativas a determinadas "nuevas" exigencias técnicas, por un lado, y las relativas al régimen económico, por otro. Estas últimas, en particular, se dirigen contra la parte del Real Decreto 1565/2010 en la que se modifica de modo parcial el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Frente a la objeción del Abogado del Estado, la recurrente goza de legitimación activa para interponer el recurso, en cuanto defensora de los intereses de las empresas en ella agrupadas.

Segundo.- En los fundamentos jurídicos de su demanda la Asociación Empresarial Fotovoltaica denuncia, sucesivamente, la "vulneración del artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno " (primero); la "vulneración del principio de confianza legítima" (segundo); la "vulneración de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, por el apartado diez del artículo 1 del Real Decreto 1565/2010 " (tercero) para acabar con una serie de "consideraciones sobre algunas de las medidas técnicas impuestas por el Real Decreto 1565/2010: de la nulidad de algunos de los preceptos que establecen dichas medidas".

Tercero.- Antes de analizar las alegaciones de la demanda y dado que buena parte de los motivos en que se funda coinciden en lo sustancial con los expuestos a lo largo de otros ya fallados por la Sala, es oportuno que reproduzcamos la sentencia de 12 de abril de este mismo año, mediante la que desestimamos el recurso número 40/2011 , interpuesto contra el mismo Real Decreto 1565/2010 por titulares de instalaciones fotovoltaicas afectados. Los fundamentos jurídicos en ella recogidos que a continuación transcribimos (omitiendo la cita de los correspondientes ordinales) servirán asimismo para dar respuesta a las alegaciones coincidentes de la actora, como hemos hecho en otras sentencias ya dictadas sobre el mismo Real Decreto. Su contenido es el siguiente:

"[...] El Abogado del Estado alega que el recurso carece sobrevenidamente de objeto a causa de la incidencia que en él han tenido dos normas ulteriores. De un lado, el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, volvió a modificar (mediante su Disposición final primera ) el Real Decreto 661/2007 , sustituyendo, para las instalaciones del subgrupo b.1.1, la referencia al plazo de los primeros 25 años por 'los primeros 28 años'. Y de otro lado, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su Disposición final vigésimo cuarta de nuevo modificó el Real Decreto 661/2007 , esta vez ampliando a los primeros 30 años, y no ya a 28, el plazo de percepción de la tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas del subgrupo b.1.1.

La Sala no considera, sin embargo, que aquellas dos modificaciones (obviamente, de rango superior al Real Decreto 1565/2010) hayan privado totalmente de objeto al presente recurso. Sin perjuicio de que, en efecto, habrán de ser tenidas en cuenta para resolver acerca de las pretensiones de la demanda, ninguna de ambas ha afectado a la supresión que el Real Decreto 1565/2010 contiene respecto de la tarifa regulada para el período de tiempo -que denominaremos indeterminado- posterior a los 'primeros' años que se contemplaban en la tabla 3 del artículo 36 del Real Decreto 661/2007 . Las reformas llevadas a cabo por el Real Decreto-ley 14/2010 y por la Ley 2/2011 afectan tan sólo al 'período determinado' de percepción de la tarifa regulada, que se ha extendido de 25 a 28 y de 28 a 30 años sucesivamente. Pero ni una ni otra modificación inciden sobre el ulterior 'período indeterminado' de cobro de la tarifa previsto en el Real Decreto 661/2007 cuya supresión llevó a cabo por sí mismo, directamente, el Real Decreto 1565/2010 y que, repetimos, las disposiciones posteriores no han venido a alterar ni en un sentido ni en otro.

Debemos, pues, afrontar el análisis jurídico del Real Decreto 1565/2010 (más precisamente, de su artículo primero, apartado diez ) para resolver si es conforme a Derecho la supresión que en él se hace de la tarifa regulada aplicable a las instalaciones fotovoltaicas que, en los términos originarios del Real Decreto 661/2007, no parecía tener límite temporal alguno. El juego conjunto del Real Decreto 1565/2010 y de las modificaciones ulteriores, antes referidas, hace que dicha supresión se produzca (ahora) a partir del año 30 y no del año 25 (como resultaba del Real Decreto 1565/2010) pero en todo caso se trata de una supresión cuya incidencia económica sobre los titulares de las instalaciones no desaparece -aunque se atenúa- por virtud de aquellas dos disposiciones de rango legal. Lo único que ambas han establecido es que el 'período determinado' de percepción de la tarifa regulada alcance hasta los 30 años, sin que, insistimos, se haya revocado la supresión de la tarifa para el período ulterior, supresión que es y sigue siendo tras la sobrevenida reforma una medida autónoma imputable de modo directo al Real Decreto 1565/2010.

La alegación del Abogado del Estado es pertinente, sin embargo, para centrar el debate procesal. Este no se podrá afrontar como si subsistiera en su plenitud la limitación de la tarifa a un 'período temporal determinado' de 25 años, sino de 30. Las referencias que en la demanda y en los medios de prueba se han hecho a las disminución de ingresos desde el año 25 hasta el 30 quedan, pues, carentes de sentido visto el muy escaso tiempo transcurrido entre la aprobación del Real Decreto 1565/2010 y de los ulteriores Real Decreto-ley 14/2010 y Ley 2/2011, a raíz de los cuales aquella limitación a 25 años, prevista para un futuro lejano, no ha llegado a tener efectividad jurídica y ha sido eliminada del ordenamiento jurídico de modo sobrevenido por el titular de la potestad legislativa.

No cabe olvidar, en efecto, que nos encontramos ante una modalidad de recurso contencioso-administrativo directo contra disposiciones generales cuya finalidad es depurar el ordenamiento jurídico mediante la anulación de aquéllas cuando sean contrarias a Derecho. Según reiteradamente hemos manifestado, el pronunciamiento anulatorio no es en principio necesario (con ciertos matices que ahora no es del caso reseñar) si, antes de la sentencia, la eliminación de un determinado precepto reglamentario ha sido llevada a cabo por otras disposiciones, de igual o superior rango, que lo derogan o modifican en su integridad. Doctrina ésta que, aplicada al caso de autos, nos llevará a enjuiciar la parte del Real Decreto 1565/2010 no afectada por las disposiciones ulteriores, a la que acabamos de referirnos.

[...] Los motivos de impugnación alegados para interesar que anulemos la supresión, a partir del año 30, del derecho al cobro de la tarifa regulada en el Real Decreto 661/2007 por los titulares de las instalaciones fotovoltaicas son variados, pero la mayoría de ellos tienen un punto común: a juicio de los recurrentes la medida adoptada es retroactiva y vulnera los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

La calificación de "retroactiva" aplicada a la medida objeto de litigio se hace para, a continuación, tratar de deslegitimar su validez apelando o bien al artículo 9.3 de la Constitución (que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales) o bien al artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (que reitera esta misma proscripción para las 'disposiciones administrativas [...] que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales'). En otros casos se invoca el artículo 2.3 del Código Civil , a tenor del cual las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.

El concepto de 'retroactividad prohibida' es mucho más limitado que el de la mera 'retroactividad' a secas, por más que este último se utilice con frecuencia en el debate no jurídico (incluso a veces por quienes asumen responsabilidades públicas) con finalidad descalificadora frente a las innovaciones del ordenamiento. Si a ello sumamos que la misma equivocidad del término ha planteado desde tiempo inmemorial problemas de dogmática jurídica bien conocidos, fácilmente se deducirá que el debate puede convertirse en una serie de disquisiciones más o menos interesadas sobre una noción jurídica respecto de la cual cada interlocutor parece hablar de realidades diferentes. Los intentos doctrinales de analizar con rigor los contornos de aquel concepto (entre nosotros el estudio del 'principio de irretroactividad en las normas jurídico administrativas' se hizo ya, en términos no superados, hace treinta años) no se tienen debidamente en cuenta, lo que propicia que las apelaciones a la retroactividad carezcan en muchos casos de la necesaria precisión. En éste, como en otros supuestos, el 'lenguaje' que se emplea no resulta indiferente.

Es cierto, por lo demás, que para quien no esté familiarizado con el uso de las categorías jurídicas, las distinciones entre retroactividad de grado máximo, medio o mínimo, o los adjetivos de 'propia' e 'impropia' aplicados a aquel término, suelen pasarse por alto y todo se engloba en una indiferenciada noción, de connotaciones negativas, aplicada a medidas normativas de alcance bien diferente. Para mayor confusión, se parte de la errónea premisa de identificar de modo automático retroactividad con ilicitud o prohibición y no se deslinda suficientemente aquel concepto de principios con un significado autónomo, como son el de seguridad jurídica o el de confianza legítima. Las normas incursas en la prohibición de retroactividad normalmente atentarán también contra estos principios, pero no viceversa.

Sin necesidad de hacer en este momento un resumen o compendio de la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación de los preceptos antes citados, ni ceder a la tentación de transcribir innumerables fragmentos de sentencias al uso, baste decir que, conforme a aquélla, no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

A partir de esta premisa, una medida normativa como la impugnada en el presente litigio, cuya eficacia se proyecta no 'hacia atrás' en el tiempo sino 'hacia adelante', a partir de su aprobación, no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida. La proyección hacia el futuro es particularmente destacable en este caso con sólo advertir que los efectos 'reales' de la medida se producirán dentro de treinta años, momento hasta el cual se mantiene para los titulares de las instalaciones fotovoltaicas la tarifa regulada según sus términos originarios. Calificar de retroactivo en el tiempo algo que, aprobado hoy, no tendrá plena eficacia hasta dentro de treinta años es un ejemplo de uso inadecuado de aquel adjetivo. La retroactividad se produciría si la nueva norma obligase a los titulares de las instalaciones fotovoltaicas a devolver el importe de las tarifas ya percibidas en ejercicios anteriores, pero no cuando se limita a disponer que el cobro de éstas cesará dentro de treinta años. En rigor, ni siquiera podría calificarse de medida retroactiva y mucho menos si utilizamos este concepto jurídico en su acepción 'propia'.

[...] La exclusión de la retroactividad de la medida impugnada -en los términos que acabamos de exponer- no nos dispensa de analizar si contraviene los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, precisamente porque, como también hemos afirmado en el fundamento jurídico precedente, son principios generales del Derecho cuya significación y alcance no se identifica con la garantía que para los ciudadanos supone la proscripción de las normas retroactivas en los estrictos supuestos ya descritos.

El análisis no puede hacerse sin recordar el marco en el que se insertan las medidas impugnadas y determinadas características del sistema de tarifa regulada, cuya limitación a treinta años -tras la reforma ya dicha- es objeto de litigio.

  1. En primer lugar, la introducción de la tarifa regulada como mecanismo incentivador de las inversiones no es sino una más de las medidas de fomento auspiciadas por los poderes públicos en el marco de su política favorable a las instalaciones fotovoltaicas. No puede, pues, desligarse de otras de signo análogo como la prioridad en el acceso y la preferencia para el despacho en el mercado de la energía eléctrica, las subvenciones directas o indirectas a las instalaciones correspondientes, un eventual régimen tributario más beneficioso (por ejemplo, mediante deducciones por inversión o mediante una regulación específica y más ventajosa del régimen de amortizaciones), las facilidades para la obtención de créditos y otras similares.

    La apelación a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ha de ser tratada no con la vista puesta en los cambios que se produzcan sobre una sola de las medidas de fomento sino en relación con todo el conjunto de ellas, esto es, con el marco regulatorio jurídico-económico aprobado por las autoridades españolas en favor de este sector de las energías renovables. El análisis 'reducido' no permitiría, entre otras cosas, tomar en la debida consideración las eventuales 'compensaciones' que, en el seno de aquel conjunto de reglas favorables, pudieran haberse introducido mediante la ampliación de determinados componentes favorables a cambio de la reducción o limitación (en este caso, meramente temporal) de otros.

  2. En segundo lugar, como tantas veces hemos afirmado, los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un 'derecho inmodificable' a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas.

    La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

    Los agentes u operadores privados que 'renuncian' al mercado, aunque lo hagan más o menos 'inducidos' por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

  3. El régimen económico administrativamente fijado trata de fomentar la utilización de energías renovables incorporando medidas incentivadoras que, sobre no tener asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro, según acabamos de significar, descansa en una serie de presupuestos implícitos que cualquier operador del mercado diligente -o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidad- no podía desconocer.

    Uno de esos condicionamientos implícitos es que las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy favorable tarifa regulada) no pueden considerarse 'perpetuas' o ilimitadas en el tiempo. No es razonable pensar que el Real Decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno. Por el contrario, aun cuando hablase -en su versión inicial- de un período 'posterior' a los 25 años, bien puede entenderse que implícitamente marcaba como tope o término la fecha final de vida útil de las instalaciones fotovoltaicas, considerada en promedio, término que según la mayoría de las opiniones técnicas por entonces emitidas -de modo especial, según las estimaciones del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía- no excedía de treinta años (incluyendo en este plazo las operaciones adecuadas de mantenimiento preventivo y correctivo). Y no puede olvidarse que en el informe emitido por el órgano especializado en la regulación energética (la Comisión Nacional de Energía) sobre la versión no modificada del Real Decreto 1565/2010 se reputaba que era procedente 'la supresión de las tarifas de las instalaciones a partir del año 25 de su vida útil, lo que a juicio de la CNE parece coherente con la vida económica (amortización) y la retribución que ha recibido hasta entonces'.

    Aun cuando en algunos casos singulares aquel período de referencia pudiera, en el futuro, excederse más allá de los 30 años, los correspondientes cálculos económicos oficiales de retribución deben atender a la media del conjunto, y de hecho aquél fue utilizado por buena parte de los operadores del sector en el marco de sus previsiones y proyectos de financiación. La restricción a los 30 años que finalmente ha prevalecido tras la modificación del Real Decreto 1565/2010 es, pues, coherente con lo que hemos denominado 'presupuesto implícito' subyacente en el Real Decreto 661/2007.

  4. En fin, otro de los condicionamientos -éste ya explícito- que, de manera muy destacada, ha de ser sopesado es que las previsiones y las magnitudes de la tarifa regulada que contemplaba el Real Decreto 661/2007 (artículos 21 y 22 ) obedecían a -y estaban limitadas por- una determinada estimación de los objetivos de potencia eléctrica derivada de fuentes de energías renovables (también para el grupo o categoría de instalaciones fotovoltaicas) precisada en el Plan de Energías Renovables 2005- 2010.

    Si el tope se sobrepasaba, como en efecto ocurrió (basta a estos efectos la lectura del preámbulo del Real Decreto 1578/2008, con referencia a los datos proporcionados por la Comisión Nacional de Energía) pues el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica fue muy superior al esperado -de modo que en agosto de 2007 se superó el 85 por 100 del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008 se alcanzaron ya los 1.000 MW de potencia instalada-, si todo ello es así, repetimos, el sector en su conjunto no podía desconocer que la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007 no podía ser sin más aplicable a todas y cada una de las instalaciones fotovoltaicas que, en su conjunto, habían incurrido en aquel 'exceso'.

    En la Memoria sobre el impacto normativo que acompañaba a la propuesta de Real Decreto se analizaba esta cuestión en términos que también serían subrayados por el Consejo de Estado al informar sobre aquélla: 'El objetivo de potencia para esta tecnología (fotovoltaica) recogido en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 era de 371 MW, y durante los años 2007 y 2008 se ha producido un crecimiento explosivo alcanzándose los 3.300 MW a final de 2008, como consecuencia del atractivo régimen económico del Real Decreto 661/2007, "es decir, se superó en casi 9 veces el objetivo previsto". Ello en un marco -el recogido en el Real Decreto 661/2007- en el que la tarifa regulada de estas instalaciones "era de 460 euros/MWh, casi 10 veces superior al del mercado, y mayor que el de cualquier otra tecnología del régimen especial'.

    Quedaba así justificada una restricción ulterior que, del mismo modo que se adoptó con la fórmula de la limitación temporal de la tarifa regulada en los términos ya expuestos, pudo haberse hecho mediante otras medidas de signo diferente. Y, una vez más, aquella restricción puede fijarse en atención a la situación del sector fotovoltaico en su conjunto, esto es, en atención al dato objetivo de que la potencia instalada antes del 29 de septiembre de 2008 era muy superior a la prevista y en cuya consideración se había calculado la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007.

    [...] Hechas estas precisiones, que en cierto modo adelantan el contenido de nuestra respuesta, rechazaremos que la desaparición del período de devengo de la tarifa regulada posterior a los 30 años sea una medida gubernativa nula por contravenir los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

    De nuevo no será necesario repetir lo que en relación con ambos principios y con sus perfiles jurídicos hemos expuesto en otras sentencias sobre esta misma materia. El valor de la 'seguridad jurídica' no es oponible sin más a una modificación reglamentaria como argumento supuestamente invalidante de ésta, por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.

    La concepción de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución ) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad. La evolución de la 'curva de aprendizaje' y la progresiva 'madurez' del sector fotovoltaico, como presupuestos que revelan una cierta indefinición inicial, han de tener una respuesta 'paralela' en el tiempo de los poderes públicos, cuyas medidas iniciales podrán ser revisadas y modificadas al mismo ritmo de la evolución de aquél. La seguridad jurídica protege relaciones de este orden bajo el principio rebus sic stantibus pero, insistimos, no puede contraponerse como argumento invalidatorio frente a cambios relevantes en la base de las situaciones subyacentes, como en este caso ha ocurrido a la vista de la evolución de los acontecimientos desde el inicial Real Decreto 661/2007 hasta el Real Decreto 1565/2010 (y sus modificaciones inmediatas) que es objeto del presente litigio.

    Incluso los perfeccionamientos técnicos (y económicos) pueden influir en la revisión de las decisiones iniciales. Por referirnos tan sólo a uno de los factores relevantes, una tarifa regulada que se calcula en el año 2007 sobre la base de que buena parte de las instalaciones fotovoltaicas tienen una determinada ratio de producción (derivada de una configuración técnica sin seguimiento solar) y, en consecuencia, un vertido al sistema de cierto número de kilowatios, podrá ser atemperada ulteriormente por el titular de la potestad reglamentaria (o tarifaria) si la muy rápida evolución de la tecnología fotovoltaica propicia, en los años siguientes, la implantación -o el cambio de los ya instalados- de sistemas con seguimiento solar a uno o a dos ejes, cuya consecuencia práctica inmediata es que aumenta en porcentajes muy significativos el número de horas de aprovechamiento de radiación solar y, por lo tanto, la producción vertida a la red cuyo exceso de coste es asumido por el conjunto de consumidores de electricidad.

    Es lógico que ante esta -o cualquier otra- modificación tecnológica o ante cambios significativos del panorama económico con consecuencias inmediatas para el equilibrio del sistema, se revisen los parámetros iniciales determinantes, en magnitudes o en tiempo de disfrute, del cálculo de la tarifa regulada, y no puede oponerse a ello meramente el valor de la 'seguridad jurídica'. El Gobierno que fija inicialmente los estímulos o incentivos con cargo a toda la sociedad (pues son en definitiva los consumidores quienes los satisfacen) puede posteriormente, ante las nuevas circunstancias, establecer ajustes o correcciones de modo que la asunción pública de los costes se atempere hasta niveles que, respetando unos mínimos de rentabilidad para las inversiones ya hechas, moderen las retribuciones 'finales'.

    La limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007, lo que basta para desvirtuar la apelación al principio de confianza legítima. No sólo era previsible sino que, como después afirmaría la exposición de motivos del Real Decreto-ley 14/2010, la necesidad de la introducción de ciertos cambios en el marco regulatorio, con consecuencias directas en el régimen retributivo, había sido asumida por el conjunto de los productores de energía eólica, termosolar y de cogeneración, esto es, por la mayor parte del sector de energías renovables, en cuanto contribución (y sacrificio de sus expectativas) razonable para 'mitigar los sobrecostes del sistema'.

    Si los operadores que actúan en régimen de libre mercado (organizado o por contratos bilaterales) habían visto reducidas sus retribuciones globales a causa de la caída de la demanda y la reducción de sus horas de funcionamiento, en especial los de ciertas centrales de generación, no había razones para que, de modo 'simétrico', los productores de régimen especial, favorecidos respecto de aquéllos en cuanto tenían asegurada la venta de la energía producida, a precio regulado, mediante su entrada preferente en el sistema, resultasen inmunes al cambio de circunstancias. En el año 2010 esta fue, por lo demás, la tendencia generalizada en los países de la Unión Europea que contaban con sistemas públicos de apoyo a la tecnología fotovoltaica, obligados por las circunstancias a ajustar los incentivos para mitigar su incidencia en las respectivas economías.

    [...] La previsibilidad, en concreto, de la limitación a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas anteriores a septiembre de 2008 (que, por lo demás, ya hemos considerado implícita en la regulación originaria contenida en el Real Decreto 661/2007) era tanto más acentuada cuanto que ya se había fijado un período máximo de 25 años para las instalaciones fotovoltaicas posteriores a aquella fecha, por virtud del Real Decreto 1578/2008, antes citado. En él (artículo 11 ) se disponía que las instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (esto es, las instalaciones de tecnología fotovoltaica) que obtuvieran su inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial con posterioridad al 29 de septiembre de 2008 gozarían de la tarifa regulada durante 25 años.

    Como con todo acierto destacaba el Consejo de Estado al emitir su informe preceptivo al proyecto del Real Decreto 1565/2010, esta dualidad de regímenes sobre unas instalaciones que a la postre son de la misma naturaleza y vierten la misma energía, con idéntico origen, a la red eléctrica no deja de presentar inconvenientes. El Consejo de Estado, en efecto, llamaba la atención '[...] sobre otro aspecto en relación con la determinación de qué instalaciones deben soportar las consecuencias de la disminución de la retribución cuya necesidad se pone de manifiesto conforme se incrementan el número de instalaciones y se mejora la tecnología. Pues, a menudo, un entendimiento excesivamente rígido del principio de seguridad jurídica o una comprensión muy expansiva del principio de irretroactividad pudiera llevar a pensar que las consecuencias de tales ajustes deben recaer exclusivamente en las nuevas instalaciones frente a las ya establecidas y autorizadas, creando así situaciones con diferencias entre las instalaciones (en concreto, en las primas y tarifas a las que tienen derecho) que no siempre son fácilmente justificables'.

    Pues bien, la desaparición de la tarifa regulada a partir del año 30 (lo que sigue implicando la subsistencia de un régimen temporal aún favorable para los recurrentes frente a los 25 años del resto de instalaciones fotovoltaicas ya dichas) podía calificarse de modificación normativa al menos previsible. La confianza legítima no padece por ello tanto menos cuanto que ni siquiera queda demostrado que la reducción de aquel período temporal implique que, en el momento de su plena efectividad (esto es, dentro de 30 años), los titulares de las instalaciones fotovoltaicas vayan a sufrir perjuicios reales. Bien pudiera darse el caso de que el precio de mercado de la energía eléctrica dentro de 30 años sea superior a la tarifa regulada -actualizada- que fijó en el año 2007 el Real Decreto 661/2007 y que el Real Decreto 1565/2010 continúa manteniendo, en cuya hipótesis (y no se puede sino hacer conjeturas sobre qué sucederá en el sector energético dentro de 30 años) aquellos productores, facultados como están para vender su energía en el mercado o por medio de contratos bilaterales, ningún daño económico sufrirían. No se descarta, en efecto, que antes de aquella fecha la rentabilidad de la inversión en instalaciones fotovoltaicas pueda ser satisfecha de modo adecuado por el precio de mercado, en paridad con otros sistemas de generación de energía eléctrica.

    [...] Abordaremos a continuación las alegaciones sucesivas de la demanda, comenzando por las relativas a la vulneración del artículo 30 de la Ley 54/1007, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y del artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (fundamento de derecho quinto de aquel escrito procesal).

    En lo que se refiere a este segundo alegato baste decir que un Real Decreto no está blindado ante otro posterior de su mismo rango. De modo que el sistema de actualización y revisión de las tarifas, primas y complementos que estableció el artículo 44 del Real Decreto 661/2007 y concretó el artículo 36 del mismo Real Decreto para las instalaciones de categoría b) puede ser modificado por el Real Decreto 1565/2010, cuyas determinaciones no están sujetas al dictado del anterior. No existiendo entre ambos relaciones de jerarquía normativa mal puede afirmarse que el precepto contenido en un Real Decreto 'vulnere' preceptos de otro del mismo rango: no los vulnera sino que los deroga o modifica, efecto jurídico obviamente distinto.

    Tampoco apreciamos que el punto o apartado décimo del artículo primero del Real Decreto 1565/2010 , al suprimir los valores de las tarifas reguladas para las instalaciones fotovoltaicas a partir del año 30 (en su versión modificada), infrinja ninguno de los artículos de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico a que alude la recurrente. Esta última ley no contiene ninguna disposición que obligue a fijar en más de treinta años la tarifa regulada, sin que, desde luego, lo haga su artículo 30 en relación con el 27 y 16. Más en concreto, el artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico se limita a contemplar un régimen retributivo de la producción de energía eléctrica en régimen especial -cuyos parámetros concretos defiere al titular de la potestad reglamentaria- ajustado al que se prevé en el artículo 16 y completado, en su caso, con otros componentes retributivos adicionales, que permitan obtener unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales. La retribución razonable de las inversiones que la Ley 54/1997 dispone no tiene por qué implicar, repetimos, que la retribución haya de ser precisamente mediante tarifa regulada (pudiera serlo, en el futuro, a precios de mercado) y, sobre todo, que aquélla se asegure más allá de treinta años.

    [...] Examinaremos acto seguido la supuesta "vulneración del Derecho Comunitario: infracción de lo dispuesto en la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y de los principios de Derecho Comunitario de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima. Infracción del Tratado y del Protocolo de la Carta Europea de la Energía, infracción del protocolo nº 1 adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales" (fundamento jurídico sexto de la demanda).

    En este epígrafe de la demanda sostienen sus autores que el artículo 1, apartado 10, del Real Decreto 1565/2010 incurre en 'vulneración de la confianza legítima' y 'confisca expectativas legítimas'. Invocan asimismo la 'necesidad de aplicar a las empresas nacionales españolas los principios y obligaciones del Tratado y del Protocolo de la Carta de la Energía [...]', supuestamente infringidos. Y concluyen instando de esta Sala el planteamiento de una cuestión prejudicial 'por las infracciones dichas del Derecho Comunitario'. En el séptimo fundamento jurídico de la demanda se vuelve a plantear la 'vulneración [...] de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de nuestro Derecho nacional'.

    Las consideraciones expuestas en los apartados anteriores bastarían para rechazar, en lo sustancial, la premisa en que se basan estos dos motivos impugnatorios. La limitación del período de tarifa regulada a 30 años no supone confiscación ni expropiación de derechos pues (además de que, insistimos, aquél era el límite temporal implícito en la regulación originaria) no implica suprimir la retribución debida a la generación de energía eléctrica procedente de instalaciones fotovoltaicas sino meramente equipararla, dentro de treinta años, a la percibida por el resto de productores de electricidad que la venden en el mercado. No se produce, pues, la confiscación ni la expropiación del derecho de propiedad (lo que hace estéril la apelación al Protocolo nº 1 adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) ni de las expectativas de obtener una retribución razonable.

    Por su parte, la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, tampoco contiene preceptos cuya transposición por las autoridades nacionales obligue a extender más allá de 30 años la tarifa regulada ni impida una restricción sobrevenida (más bien, explicitada) respecto de las condiciones retributivas iniciales como es la que constituye objeto del litigio, una vez que -repetimos- en todo caso queda garantizada la retribución razonable de las inversiones efectuadas.

    En cuanto al Tratado sobre la Carta de la Energía y el Protocolo de la Carta de la Energía sobre la eficacia energética y los aspectos medioambientales relacionados, aprobados en nombre de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, de la Comunidad Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica por la Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997, contienen, en efecto, disposiciones sobre la protección de las inversiones en esta materia. Respecto de ellas las Partes Contratantes han de fomentar y crear condiciones estables, favorables y transparentes para los inversores extranjeros y les aplicarán el principio de nación más favorecida o el trato que concedan a sus propios inversores, según el régimen más favorable.

    Aunque admitiéramos a efectos meramente dialécticos que -como interesan los recurrentes- el Tratado fuese aplicable a los inversores españoles respecto de las decisiones adoptadas por el Gobierno español, lo que no se aviene con las disposiciones de aquél, lo cierto es que la protección de las inversiones extranjeras a la que se refiere su artículo 10 lo es contra 'medidas exorbitantes o discriminatorias', calificativos que no consideramos adecuados a la mera restricción a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada, en las condiciones y por los motivos ya expuestos, medida que se aplica por igual a todos los productores fotovoltaicos afectados. Mucho menos puede calificarse de 'nacionalización, expropiación o medida o medidas de efecto equivalente a la nacionalización o a la expropiación', en los términos del artículo 13 del Tratado.

    Y aun cuando el Tratado promueve que las Partes Contratantes fomenten y creen 'condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio', la nota de 'estabilidad' debe entenderse referida al marco regulatorio en su conjunto, no a una medida aislada de las que lo componen, y tampoco puede interpretarse en el sentido de que suponga la absoluta petrificación del régimen inicialmente aprobado cuando, como aquí ocurre, ha habido cambio de circunstancias relevantes y motivos justificadores de la modificación regulatoria aplicada a la tecnología fotovoltaica. Las inversiones en esta tecnología siguen estando protegidas y fomentadas en España por un marco normativo sin duda favorable en su globalidad (además de tener la garantía del principio de rentabilidad razonable) incluso si la significación económica de alguna de las medidas ulteriores hubiera eventualmente implicado una muy limitada -y más bien hipotética, dada su eficacia plena para dentro de treinta años- disminución de las previsiones de beneficios calculados inicialmente.

    Dicho lo cual, la Sala no aprecia que existan razones para someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial. No consideramos, en efecto, que la medida objeto de recurso pudiera ser contraria al Derecho de la Unión Europea, tanto si tomamos como referencias normativas de contraste los principio de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima o el artículo 16 de la Directiva 2009/28/CE cuanto si se entendiera que la Carta Europea de la Energía y el Protocolo tienen aquella dimensión en virtud de la ya citada Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997.

    [...] En el octavo fundamento jurídico de la demanda afirman los recurrentes que el artículo 1, apartado diez, del Real Decreto 1565/2010 incurre en 'vulneración del artículo 33.3 de la Constitución '. El desarrollo argumental de este epígrafe es mínimo y se contrae a repetir alegatos de los precedentes, esto es, a reiterar que 'la disposición impugnada contiene una regulación materialmente expropiatoria', lo que contravendría la garantía que aquel precepto constitucional dispensa a la propiedad, impidiendo la privación de los bienes y derechos si no es por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización. Negada como ha sido la premisa de la que parte el motivo, la alegación subsiguiente tampoco puede ser estimada.

    [...] En el noveno fundamento jurídico de la demanda afirman los recurrentes que la norma impugnada 'infringe el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos'. Su tesis, en lo esencial, es que la modificación objeto de litigio proviene de un 'error o desvío en la previsiones de generación de estas fuentes de energía' y que aquélla 'no resuelve el déficit de tarifa'. Añaden que 'la arbitrariedad se manifiesta en la desproporción del efecto conjunto que deriva de las regulaciones del Real Decreto 1565/2010 y del Real Decreto-Ley 14/2010", por las reducciones que éste último incorpora respecto de "la reducción temporal del número de horas equivalentes de referencia por año con derecho a percibir la tarifa-incentivo regulada'.

    La reducción de horas introducida por el Real Decreto-Ley 14/2010 es ajena al objeto de este litigio, limitado al control jurisdiccional del artículo primero, apartado décimo, del Real Decreto 1565/2010 , esto es, a la disminución del período de tiempo en que se percibe la tarifa regulada. No puede, pues, utilizarse para basar la pretensión anulatoria de dicho precepto, único objeto de la demanda.

    Y en cuanto al resto de argumentos, tampoco pueden confundirse las críticas, legítimas desde consideraciones de otro orden, a los continuos cambios en la materia (los recurrentes censuran que las medidas adoptadas en muy poco tiempo 'basculan de un lado a otro con notables e injustificadas oscilaciones') con la imputación de arbitrariedad. Ni siquiera si se admitiera que la medida objeto de recurso obedece a los errores de previsión determinantes del contenido del Real Decreto 661/2007, cuya corrección se lleva a cabo en el año 2010, ni siquiera en ese caso, decimos, la medida podría calificarse de 'arbitraria', en cuanto seguiría obedeciendo a una motivación o justificación cierta y basada en el interés general, la de evitar para lo sucesivo los efectos perjudiciales de decisiones iniciales que a la postre se habían relevado inadecuadas o ineficientes. Una medida de este género podrá ser legal o ilegal, acertada o desacertada, pero no por ello incurre en arbitrariedad desde el punto de vista técnico jurídico.

    Por último, tampoco determinaría la supuesta "arbitrariedad" de la modificación introducida por el Real Decreto impugnado el argumento de que el cambio normativo carece de motivación suficiente, circunstancia que viene desmentida por la mera lectura de los informes y demás documentos oficiales que constan en el expediente como factores determinantes de aquél (de modo especial, la ya citada memoria del análisis de su impacto normativo).

    [...] En el décimo apartado de la demanda sostienen los recurrentes que la medida impugnada vulnera 'los principios de igualdad ante la Ley y de no discriminación'. A su juicio, supone una 'discriminación negativa de la tecnología fotovoltaica [...] en relación con el resto de tecnologías de régimen especial', a las que no se ha fijado una limitación de la duración del plazo.

    La desestimación de este argumento del recurso es obligada pues cada una de las tecnologías de régimen especial presenta sus propios rasgos, tecnológicos y económicos, que justifican tratamientos diferenciados y no necesariamente homogéneos. No hay obligación de parificar ni las tarifas u otros elementos retributivos regulados ni los períodos de percepción de todos ellos pues, repetimos, los diferentes grupos, subgrupos y categorías previstos en el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 siempre han tenido, conforme a él, sus propias particularidades en materia retributiva.

    Del mismo modo que es diferente el importe de la tarifa regulada del que se benefician, según las tablas del artículo 36 del Real Decreto 661/2007 , los titulares de las instalaciones fotovoltaicas del grupo b.1 (importe que, como bien subraya el Abogado del Estado, es muy superior al del resto de las tecnologías de régimen especial) sin que esta desigualdad, que les favorece, sea calificada por los recurrentes de 'discriminatoria', de ese mismo modo, decimos, puede el titular de la potestad reglamentaria adoptar medidas sobre la duración del período de percepción disponiendo que sea distinto para unas y otras categorías o grupos y subgrupos de instalaciones de régimen especial.

    Algo análogo podría decirse a la vista de la proporción en que cada una de las tecnologías de régimen especial participa en el conjunto de retribuciones a ellas asignadas: sería discriminatorio, de adoptar el punto de vista de los recurrentes, el hecho de que el porcentaje de las retribuciones correspondientes a la tecnología fotovoltaica excediera significativamente, como así ocurre, del porcentaje en que esta tecnología contribuye, respecto de otras, a la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables.

    [...] No son precisas consideraciones adicionales para rechazar las alegaciones del undécimo apartado de la demanda, en el que se censura la medida impugnada por ser contraria 'al principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos', cuestión a la que nos hemos referido con anterioridad.

    Tampoco podemos acoger la pretensión impugnatoria por las razones que se argumentan en el apartado duodécimo y último de aquel escrito procesal, a tenor de las cuales existe 'vulneración en el artículo 1, apartado Diez, del Real Decreto 1565/2010 , del derecho a la tutela judicial efectiva'. No se da tal vulneración pues los afectados han podido recurrir -como es obvio- el citado Real Decreto 1565/2010 en el presente litigio. El hecho de que parte del contenido de la disposición general recurrida haya sido modificado -por cierto, en sentido favorable a las pretensiones de los afectados, al extender el período de percepción de la tarifa regulada desde 25 a 30 años- por el Real Decreto-ley 14/2010 o por la Ley 2/2011 no les ha impedido acudir a esta Sala para presentar sus pretensiones. El derecho a la tutela judicial, por lo demás, no implica reconocer a los particulares legitimación para impugnar directamente ante los tribunales de las diferentes jurisdicciones normas con rango de ley, aunque sí, en cada caso, los actos administrativos o las disposiciones reglamentarias dictados en aplicación y desarrollo de aquéllas.

    [...] Debemos desestimar, pues, tanto las dos pretensiones de nulidad contenidas en la demanda (la referida a los preceptos y actos derivados del Real Decreto 1565/2010 decae una vez que la pretensión inicial frente a él no ha tenido éxito) como la solicitud, coherente con las anteriores, de que reconozcamos a los recurrentes, en cuanto titulares de instalaciones de producción de energía fotovoltaica acogidos al Real Decreto 661/2007, el derecho a ser mantenidos de modo indefinido en las mismas condiciones económicas originariamente establecidas por dicho Real Decreto, antes de su modificación por virtud del Real Decreto 1565/2010.

    En esa misma medida, tampoco son procedentes las pretensiones de contenido económico deducidas en el suplico de la demanda, esto es, el abono con cargo al sistema eléctrico de las cantidades correspondientes, según los términos que derivaban de la regulación antes aplicable, o el abono de una indemnización del Estado a favor de las actoras en concepto de daños y perjuicios.

    Finalmente, la prueba practicada en los autos (informes periciales diferentes pero de contenido análogo, en relación con los distintos recurrentes, de una misma Ingeniera Industrial) calcula el impacto de la medida impugnada en relación con las establecidas ulteriormente sobre horas de radiación solar computables, lo que desvirtúa gran parte de sus conclusiones. Y en ellos se hace constar que el período en el que el fabricante garantiza una potencia del 80 por ciento de la nominal a las instalaciones objeto de inversión es el de 25 años, sin que quede justificado que la vida útil de las instalaciones exceda de los 30".

    Cuarto.- En el primer fundamento jurídico de la demanda (folios 28 a 36) la Asociación recurrente sostiene que se ha producido la vulneración del artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno porque, en síntesis, faltaría la "justificación de las medidas incluidas en el Real Decreto 1565/2010 en el proceso de elaboración del mismo".

    La alegación ha de ser rechazada. En el procedimiento de elaboración del Real Decreto se han recabado los informes pertinentes (incluidos los más relevantes, a cargo de la Comisión Nacional de Energía y del Consejo de Estado) y en la memoria sobre el impacto normativo que acompañaba a la propuesta de Real Decreto se analizaban las implicaciones económicas y se exponían las razones determinantes de aquélla.

    La recurrente podrá, obviamente, discrepar del contenido de aquella memoria y calificar de insuficientes las justificaciones que ofrece, pero basta la lectura de su contenido para concluir que se trata de un documento en el que se exponen las razones, económicas y de otra naturaleza, de las medidas propuestas. Ello implica rechazar que se hayan omitido, hasta provocar la nulidad del Real Decreto, las prescripciones de orden formal preceptivas en la fase de elaboración de las disposiciones generales, tal como exige el artículo 24.1.a) de la Ley 50/199. Así lo subrayaría también en su informe el Consejo de Estado.

    Quinto.- Buena parte de la demanda y del escrito de conclusiones se centra en la supuesta "innecesariedad de los nuevos requisitos técnicos impuestos por el Real Decreto 1565/2010 a las plantas de producción de energía eléctrica de origen fotovoltaico existentes a la entrada en vigor del mismo". La crítica se despliega en un triple sentido: los requisitos serían innecesarios en sí mismos y arbitrarios, los plazos establecidos para implementarlos en las plantas fotovoltaicas ya existentes serían insuficientes y, en fin, con ellos disminuye la rentabilidad de dichas plantas por debajo del umbral de la razonabilidad.

    Al fallar sobre esta cuestión en la pieza de medidas cautelares de este mismo recurso (auto de 19 de mayo de 2011) hicimos las siguientes consideraciones:

    "Dada la especial relevancia de las cuestiones técnicas que planteaba la nueva exigencia reglamentaria y ante la falta de pruebas en el seno del incidente cautelar, esta Sala consideró procedente recabar un informe del operador del sistema eléctrico (Red Eléctrica de España) sobre los tres extremos que hemos transcrito en el antecedente de hecho quinto. En síntesis, considerábamos necesario disponer del autorizado parecer de la entidad responsable de la seguridad del sistema eléctrico sobre las razones de orden técnico que pudieran existir para imponer la extensión del procedimiento de operación P.O.12.3 a determinadas instalaciones fotovoltaicas y hacerlo en el plazo ya expuesto. Requeríamos también del mismo operador que nos informase si existían en el mercado, dentro de aquellos plazos de implantación, equipos específicos para adaptar las instalaciones a los nuevos requisitos.

    La respuesta de 'Red Eléctrica de España' no deja lugar a dudas en cuanto a la primera cuestión. A la vista tanto de la potencia (3.700 MW) ya instalada en las actuales plantas fotovoltaicas, como de la prevista para los próximos años (8.367 MW en el horizonte 2020) la generación fotovoltaica ha tomado una creciente importancia para todo el sector eléctrico español, de modo que ha de garantizarse que su desarrollo tecnológico y normativo quede bien integrado en aquél. A estos efectos, resulta preciso que la generación fotovoltaica cumpla los requisitos técnicos contenidos en el P.O.12.3, tanto si se trata de la ya instalada como de la por instalar.

    En cuanto al período transitorio, la respuesta de 'Red Eléctrica de España' justifica la procedencia de unos plazos de aplicación 'lo más cortos posibles al objeto de evitar una evolución creciente del riesgo derivado de la ausencia de capacidad para soportar huecos de tensión'. Afirma que 'cuanto más se posponga la aplicación del requisito de cumplimiento del P.O.12.3 mayor será el contingente de generación en el sistema sin la debida garantía de soportar huecos de tensión', con la consiguiente 'tendencia al empeoramiento de las condiciones de seguridad del sistema al incrementarse el potencial de generación que podrá desconectar del sistema ante hueco de tensión y por tanto el desbalance entre la generación y la demanda'.

    [...] No extendiendo su solicitud la Asociación demandante a las instalaciones con fecha de inscripción definitiva posterior al 30 de junio de 2011 (admite de modo expreso que dichas instalaciones han de cumplir los nuevos requisitos desde su puesta en funcionamiento), por nuestra parte, y a los efectos cautelares que aquí proceden, consideramos justificadas las razones técnicas que exigen la adaptación de las plantas fotovoltaicas ya existentes dentro del calendario fijado por el Real Decreto 1565/2010. En efecto, dada la magnitud a que ha llegado el parque de generación fotovoltaica en funcionamiento es procedente, en principio, la aplicación de unos requisitos técnicos a las instalaciones existentes (de potencia superior a 2 MW) de forma que se mantenga o propicie la imprescindible garantía de seguridad del sistema eléctrico en su conjunto, lo que implica que todas aquellas instalaciones -y a fortiori las que inicien su actividad a partir de julio del año 2011- puedan soportar, sin merma de aquella garantía, los huecos de tensión cumpliendo el procedimiento operativo P.O.12.3.

    El plazo para la adecuación de las instalaciones ya existentes o inscritas con anterioridad al 1 de julio de 2011 a los nuevos requisitos técnicos termina en octubre de este mismo año. A reserva de lo que ulteriormente añadiremos, y partiendo de la necesidad técnica de mantener la garantía de seguridad frente a huecos de tensión en un porcentaje ya significativo del parque de generación eléctrica en funcionamiento (esto es, del integrado por las actuales plantas fotovoltaicas), no consideramos procedente la suspensión de las disposiciones impugnadas. El hecho de que para las instalaciones eólicas aquel plazo fuese superior no es por sí sólo un elemento determinante del éxito de la pretensión cautelar, sin perjuicio de que pueda ser argumento para la impugnación de fondo".

    Sexto.- El juicio de la Sala sobre esta cuestión está necesariamente vinculado al análisis técnico que proporcionan los informes de esta naturaleza y demás pruebas periciales incorporadas a los autos. De ellas -singularmente del informe remitido por el operador técnico del sistema, al que la Sala concede la mayor fiabilidad- se deduce que los requerimientos técnicos impuestos a las instalaciones fotovoltaicas a partir de la promulgación del Real Decreto 1565/2010 están debidamente justificados en razones que atienden precisamente a la mejor gestión del sistema eléctrico en su conjunto. Ratificamos, por lo tanto, ya en sentencia, la primera conclusión a la que llegamos en la fase cautelar.

    Aun cuando las características que han de reunir las plantas de producción de energía eléctrica mediante la utilización de tecnología solar fotovoltaica podrían, en teoría, sujetarse a menores exigencias si se consideraran aquéllas de modo individual, cuando la potencia acumulada por su expansión alcanza un determinado nivel a escala nacional es lógico que se prevean e impongan, tanto para las futuras como para las ya existentes, unos requisitos técnicos que, prudentemente, aseguren y faciliten la mejor gestión técnica del sistema eléctrico peninsular.

    En este sentido, las modificaciones que introduce el ahora impugnado respecto del Real Decreto 661/2007 (esto es, las obligaciones de que las instalaciones o agrupaciones de instalaciones con potencia superior a 10 MW se adscriban a un centro de control; las que dispongan de una potencia instalada mayor a 1 MW hayan de enviar tele-medidas al operador del sistema en tiempo real; y las de potencia superior a 2 MW deban cumplir lo dispuesto en el procedimiento de operación P.O. 12.3, sobre requisitos de respuesta frente a huecos de tensión) estos nuevos requerimientos, decimos, suponen exigencias meramente técnicas que, a tenor del resultado de las pruebas, no incurren en arbitrariedad ni irrazonabilidad, antes al contrario contribuyen a la mayor seguridad (ligada también a la mejora de la previsibilidad de la demanda que ha de calcular el gestor del sistema, en el caso de la telemedida) y a la mejor gestión del sistema eléctrico español (en particular, la sujeción al procedimiento operativo trata de evitar riesgos de caídas del sistema).

    A partir de esta premisa, las implicaciones económicas de los nuevos requisitos suponen, en efecto, ciertos gastos -que no se ha demostrado sean muy significativos en el conjunto de la inversión- a los titulares de las plantas pero se trata de una consecuencia inherente a la propia actividad de generación de energía eléctrica para su incorporación, en las debidas condiciones técnicas, al sistema eléctrico en su conjunto.

    En cuanto a los plazos para la implantación de aquellos requisitos, las críticas vertidas en la demanda sobre su insuficiencia carecen ya de objeto una vez que la Administración del Estado los amplió poco después, mediante la Disposición final cuarta del Real Decreto 1544/2011 , según reconoce la propia recurrente.

    En fin, respecto de las diferencias de trato respecto de la energía eólica, en la página 10 de su primer escrito de conclusiones - al criticar el informe de Red Eléctrica de España sobre los requisitos técnicos- la Asociación demandante afirma que "no es afortunada la equiparación de la energía eléctrica de origen eólico y de origen fotovoltaico". No puede, en buen lógica, reivindicar después que se parifiquen ambas a unos efectos sí y a otro no, según su propia conveniencia.

    Séptimo.- En el desarrollo argumental de los epígrafes de la demanda relativos a la "segunda categoría de modificaciones", la Asociación recurrente censura "la supresión de todo tipo de ayudas a partir del vigésimo quinto año de funcionamiento de las instalaciones, hasta ahora previstas en la tabla 3 del artículo 36 del Real Decreto 661/2007 ( apartado Diez del artículo 1 del Real Decreto 1565/2010 )". A su juicio, ello ha supuesto "una modificación radical en el sistema de ayudas a la producción de energía eléctrica en plantas fotovoltaicas, reduciendo de forma significativa los correspondientes rendimientos". Afirma, a estos efectos, que la modificación tiene "efectos retroactivos", no va acompañada de "compensaciones a los ciudadanos afectados o de régimen transitorio", y resulta "imprevisible incluso para los avisados".

    Dado que estas alegaciones se corresponden con las ya examinadas por la Sala en las sentencias precedentes, no estimamos necesario añadir más razonamientos jurídicos a los expuestos en la antes transcrita pues, a nuestro juicio, responden a ellos de manera suficiente. También nos remitimos a lo ya dicho en las sentencias anteriores para dar respuesta a la parte de la demanda en que la recurrente sostiene que el Real Decreto 1565/2010 vulnera el artículo 28.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico . A su entender, la nuevas medidas suponen una discriminación de las instalaciones fotovoltaicas respecto de las restantes instalaciones acogidas al régimen especial de producción de energía eléctrica, conclusión que hemos rechazado en los términos ya consignados.

    En fin, la misma remisión debe ser utilizada para no acceder al planteamiento de la cuestión prejudicial expresamente solicitada en el primer otrosí de la demanda. Las normas y principios de origen comunitario supuestamente vulnerados serían, a juicio de la actora, los "principios de seguridad jurídica y confianza legítima, las Directivas citadas más arriba e incluso el Tratado de la Carta de la Energía". Las razones justificativas de nuestro rechazo a aquel planteamiento son las ya expresadas en las sentencias precedentes.

    Octavo.- Afirma la Asociación Empresarial Fotovoltaica que "el Real Decreto 1565/2001 supone una reducción relevante en la retribución de las inversiones realizadas [...] hasta el punto que la rentabilidad de las mismas no es razonable". Tal circunstancia le sirve de premisa para sostener que el apartado 10 del artículo 1 del Real Decreto 1565/2010 vulnera el artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico .

    Mantiene, en efecto, que aquel precepto reglamentario produce "[...] una reducción de la rentabilidad de las instalaciones fotovoltaicas de producción de energía eléctrica de tal magnitud que infringen lo señalado en el tan citado artículo 30.4 de la LSE". En su opinión, que considera avalada por un informe pericial, se ha ocasionado una "pérdida relevante de rentabilidad" derivada del "cambio del modelo retributivo" y no compensada por el incremento del periodo con derecho a la percepción de la tarifa regulada que introducen el Real Decreto-ley 14/2010 y la Ley 2/2011.

    A nuestro juicio, sin embargo, la reducción del período de disfrute de la tarifa regulada a treinta años (sin modificaciones en la cuantía de la tarifa misma) no supone que la rentabilidad de las plantas de producción de energía eléctrica de origen fotovoltaico disminuya hasta caer por debajo del umbral de la razonabilidad. Debemos insistir, a este respecto, en que no se demuestra que la "rentabilidad razonable" de las inversiones padezca por la limitación temporal objeto de litigio, y ello por varios motivos. El más relevante, según hemos afirmado asimismo en sentencias precedentes, es que, tras agotar el período de tarifa regulada los titulares de las plantas fotovoltaicas siguen manteniendo el derecho a percibir la retribución correspondiente, si bien ya a precio de mercado, cuyo importe resulta difícilmente predecible treinta años antes.

    En la prueba pericial de parte (informe de los consultores de "Deloitte, S.L.") adjunta con la demanda, que se comenta en la página 83 de este escrito procesal, los cálculos para concretar la "pérdida relevante de rentabilidad" se hacen a partir de dos "escenarios" alternativos, esto es, según que en el año 2030 el precio del barril del petróleo sea de 119 o de 63 dólares. El empleo de una cifras tan hipotéticas para un año tan lejano y en un sector tan cambiante como el energético no ofrece la fiabilidad suficiente como para alcanzar conclusiones sólidas. Y, por otro lado, tampoco existe seguridad en cuál podría ser, en el mismo año 2030, el precio de mercado de la energía eléctrica, asimismo futuro e indeterminado.

    En la sentencia que resolvió el recurso número 59/2011 contra el mismo Real Decreto afirmamos que "el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad. Lo cual quiere decir, como es evidente, que la previsión legal de que se asegure una rentabilidad razonable no implica la pervivencia de una determinada prima durante toda la vida de la instalación, pues puede perfectamente ocurrir que dichas inversiones hayan sido ya amortizadas y hayan producido una tal rentabilidad razonable mucho antes del fin de su período de operatividad. En consecuencia, no se deriva del precepto invocado que el régimen económico primado deba perdurar durante toda la vida de la instalación".

    Según la demanda, por referencia al informe emitido a instancias de la Asociación Empresarial Fotovoltaica, la "pérdida relevante de rentabilidad" producida por el Real Decreto 1565/2010 debería compararse contrastando las tasas de retorno derivadas de aquél con las resultantes de la normativa anterior a dicho Real Decreto. A su juicio, "la TIR [tasa interna de retorno] que se obtendría variaba de un 8,26% para las instalaciones con una potencia entre 2 y 10 MW y un 6,78% para las instalaciones con potencia inferior a 1 MW." mientras que respecto de "[...] la TIR obtenida tras las modificaciones introducidas por el Real Decreto 1565/2010, que implicarán percibir el precio de mercado a partir del año 26 de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas, el informe Deloitte ofrece dos escenarios, según el precio del barril de petróleo en el año 2030, sea de 119$ o 63$. En el primer caso, el más favorable para la rentabilidad de las instalaciones fotovoltaicas, la TIR se sitúa entre un 7,61% para las instalaciones con una potencia entre 2 y 10 MW y un 6,02% para las instalaciones con potencia inferior a 1 MW; en el segundo, la TIR cae a un 7,13% para las instalaciones con una potencia superior a los 10 MW y a un 5,62% para las instalaciones con potencia inferior a 1 MW (véase la página 44 del informe Deloitte)."

    Pues bien, incluso si admitiésemos estas cifras a efectos dialécticos, no consideramos que la eventual reducción de la rentabilidad que indican fuera tan significativa como para despojar de "razonabilidad" a la nueva. Disminuciones de rentabilidad en un 0,76% (para las instalaciones con menos de 1 MW de potencia) o de un 1,16% (para el mismo tipo de instalaciones) sobre las cifras iniciales no implican, insistimos, que el resultado final sea, por ello mismo, irrazonable. La tesis según la cual la "rentabilidad razonable" que se estimó en un determinado momento debe mantenerse inalterada, sin más, en los sucesivos no puede ser compartida. En función del cambio de circunstancias económicas y de otro tipo un porcentaje de rentabilidad puede ser "razonable" en aquel primer momento y requerir su ajuste ulterior precisamente para mantener la "razonabilidad" ante la modificación de otros factores económicos o técnicos.

    En fin, la Sala considera que no se puede prescindir en el análisis de la cuestión de las conclusiones que un organismo oficial especializado (la Dirección de Energías Renovables del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía) ha aportado a la Sala en su informe pericial, cuyo contenido compartimos pese a las críticas que de él hace la recurrente.

    De entre aquellas conclusiones hay una que nos parece particularmente significativa para juzgar sobre la extensión temporal de la tarifa regulada: el plazo en el que "puede entenderse razonablemente que se recupere, en su totalidad, la inversión realizada considerando los ingresos por venta de electricidad, gastos financieros y costes operativos o de funcionamiento, destinando la diferencia íntegramente a tal recuperación" se sitúa entre los 10 años y los 13 años desde el comienzo de la inversión (páginas 11 y 12 del informe). Frente a lo afirmado por la Asociación Empresarial Fotovoltaica, no consideramos que este factor sea "irrelevante", antes al contrario, para decidir si procede o no una limitación a 30 años del disfrute de la tarifa regulada.

    Es asimismo significativo que, a juicio de aquel organismo, el "rendimiento estimado sobre el capital propio a 30 años para una inversión con 100% de recursos propios (sin financiación ajena) resulta para una zona de radiación media del 8,06% para instalación fija y del 9,21% para instalación con seguimiento en 2 ejes"; y "para una inversión con 20% de recursos propios (80% de financiación ajena al 4%) resulta para una zona de radiación media del 13,87% para instalación fija y del 17,25% para instalación con seguimiento en 2 ejes" (página 12).

    En suma, la apreciación de los diversos elementos de prueba aportados a los autos por una y otra parte lleva a la Sala a concluir que la limitación temporal de la tarifa, así como la incidencia de las nuevas exigencias técnicas, derivadas una y otras del Real Decreto 1565/2010 y de sus modificaciones ulteriores (en los términos ya referidos), no ha supuesto que la rentabilidad de las plantas de producción de energía eléctrica de origen fotovoltaico disminuya hasta caer por debajo del umbral de la razonabilidad.

    Noveno.- No ha lugar a la imposición de costas al no concurrir temeridad o mala fe en la actuación procesal de las partes.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

No ha lugar a estimar las pretensiones deducidas en la demanda del recurso contencioso-administrativo número 62/2011 interpuesto por la Asociación Empresarial Fotovoltaica contra el Real Decreto número 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.