STS 455/2012, 1 de Junio de 2012

1 .- La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó con fecha 8 de julio de 2011, sentencia en el marco del procedimiento abreviado núm. 24/2011, condenando a Luis Manuel , como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1.6 y 74 del CP , en concurso real con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 3901.1 y 74 del CP , con la concurrencia en ambos delitos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de disminución de los efectos del delito del art. 21.5 del CP , a las penas, por el delito de apropiación indebida, de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53.3 del CP ; y a las penas de 2 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53.3 del CP , debiendo indemnizar a la entidad EAP POBLE SEC S.L en la cantidad de 55.798 euros.

Se formalizan tres motivos que van a ser objeto de tratamiento conforme al orden expositivo del recurrente.

2 .- El primero de ellos, con cita expresa del art. 852 de la LECrim y del art. 24 de la CE , considera que se ha infringido el art. 851.3 de la LECrim , al no haber resuelto de forma expresa en la sentencia el tema suscitado en las cuestiones previas, referido a la petición de nulidad originada por el hecho de que Luis Manuel haya sido condenado como autor de un delito de falsedad que, sin embargo, había sido expresamente sobreseído.

Tiene razón la defensa y el motivo ha de ser estimado.

En efecto, con fecha 11 de junio de 2008, el Juzgado de instrucción núm. 21 de Barcelona, en la causa penal núm. DP 6373/07, seguida contra Luis Manuel , dictó auto de acomodación del procedimiento a los trámites establecidos en el capítulo IV, título III, libro IV de la LECrim -folio 131-. En su FJ 1º y único se dice que "... los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida y/o falsedad". Sin embargo, en la parte dispositiva, ya con letras mayúsculas se señala que "... se sobresee la causa con respecto al delito imputado de falsificación", resolución que devino firme al no haber sido recurrida por nadie.

Con fecha 16 de noviembre de 2010 -folio 518-, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el imputado, haciéndolo el 24 de enero de 2011 la acusación particular. Ambos prescindieron del sobreseimiento acordado por auto firme y entablaron acusación por un supuesto delito de falsedad en documento mercantil. En la misma línea, el auto de apertura del juicio oral, fechado el 31 de enero de 2011, acogió esa pretensión y obviando la resolución de sobreseimiento dictada en su día por el instructor, declaró abierto el juicio oral por ambos delitos, falsedad y apropiación indebida. El recurrente ha sido finalmente condenado como autor de un delito continuado de falsedad a la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses.

Ni el brillante esfuerzo argumental del Fiscal del Tribunal Supremo, ni las concluyentes alegaciones impugnatorias de la acusación particular, son suficientes para debilitar el significado jurídico de una infracción que desbordó el pretendido carácter formal que se le adjudica, llegando a adquirir relevancia constitucional. Ningún error gramatical o informático puede explicar que el imputado al que se le ha notificado una resolución de sobreseimiento que, además ha adquirido firmeza, tenga luego que soportar una acusación por un delito respecto del que, de forma expresa y nominal, se ha decretado el archivo. El auto cuya integración se sugiere atendiendo a la voluntad implícita del instructor no encierra ninguna extravagancia procesal, es más, se acomoda en sus justos términos a la precisión del art. 779.1º de la LECrim , en el cual se autoriza al Juez a acordar "...el sobreseimiento que corresponda", resolución de cierre que exige como presupuesto que el Juez "...estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración". Convalidar el defecto procesal que se denuncia supondría admitir que las resoluciones judiciales firmes en las que se acuerda una decisión de archivo, pueden luego ser dejadas unilateralmente sin efecto a partir de un razonamiento implícito integrado con una fundamentación jurídica en abierta contradicción con lo que se resuelve. La LOPJ establece un trámite específico en el art. 267 de la LOPJ para la aclaración y rectificación de errores de los que adolezcan las resoluciones judiciales. Y entre las vías posibles no se deja espacio a la deducción implícita mediante la que un sobreseimiento se convierte en acta de acusación. Cuando ni el órgano judicial que ha dictado la resolución pretendidamente errónea rectifica el error padecido, ni el Fiscal o el resto de las partes instan la aclaración o recurren con la finalidad de eliminar el equívoco, la resolución de cierre despliega todos los efectos que le son propios, sin que éstos puedan neutralizarse mediante la formulación de un escrito de acusación que enriquece el objeto del proceso con una calificación jurídica que no fue contemplada por el instructor.

La alegada " descontextualización " de la frase en la que se acuerda el sobreseimiento de la causa respecto del delito imputado de falsificación , no es tal. Ese enunciado se incorpora a la parte dispositiva de una resolución en la que se delimita el objeto del proceso y se descarta -donde tiene que ser descartada- la viabilidad de la imputación por un delito falsario. La afirmación del Fiscal, relativa a que "... la claridad del auto de apertura pone de manifiesto la voluntad del instructor, plasmada en la resolución que se corresponde con las pretensiones de las partes acusadoras que fijan en sus escritos de conclusiones sus posiciones procesales", no puede ser compartida por la Sala. El derecho a un proceso con todas las garantías no incluye el deber del imputado de indagar por sí la verdadera voluntad institucional del Juez instructor. Esa voluntad no puede encontrar otro vehículo formal de expresión que las resoluciones que dicta.

En consecuencia, esa ampliación de los términos de la acusación sólo podía haber resultado válida rectificando de forma expresa el error de un sobreseimiento que había generado en el imputado la legítima expectativa de cierre parcial de la causa por la que estaba siendo investigado. Obligar al recurrente a que sobreentendiera que la decisión de archivo no era tal, pese a haber transcurrido el tiempo preciso para la firmeza que así lo declaraba, implica menoscabar el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y con él, el derecho a un proceso con todas las garantías, que incluye el que las resoluciones interlocutorias que contribuyen a la delimitación del objeto del proceso desplieguen los efectos que le son propios. Y tales efectos, desde luego, sólo pueden obtenerse de la lectura de la parte dispositiva de aquellas resoluciones que ganan firmeza, sin que pese sobre el imputado el deber de preparar estrategias ad cautelam por si se diera el caso de que lo decidido, en realidad, no estaba definitivamente resuelto.

El recurrente solicita la anulación del proceso, con retroacción de la causa hasta el momento en que se dictó auto de apertura del juicio oral. Sin embargo, la Sala estima que habiéndose también formalizado el motivo por infracción constitucional, con cita expresa de los arts. 852 de la LECrim y 24 de la CE , se está en el caso de anular la condena por el delito de falsedad, dejando sin efecto la pena impuesta por un delito que había sido objeto de sobreseimiento. Así lo imponen la firmeza de la resolución que así lo decretó y la improcedencia de un nuevo enjuiciamiento por el delito de apropiación indebida, que no resultó afectado por la resolución discutida.

Se impone la estimación del motivo con el efecto que luego se dirá de forma expresa en nuestra segunda sentencia.

3 .- El segundo de los motivos, con la cobertura del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

A juicio de la defensa, el examen de los apuntes obrantes en la causa, referidos fundamentalmente a las cantidades que se dicen apropiadas respecto de la Caja de Odontología, permite observar que no hay coincidencia, a partir de los últimos renglones del folio 367, en las firmas que aparecen bajo el epígrafe " persona que entrega". Lo mismo puede decirse con los folios 370 a 375, en las anotaciones que corresponden al concepto de " cantidad entregada", observándose añadidos que pudieron haberse anotado posteriormente, después de haber obtenido la firma de la " persona que rep", o persona que lo recibe. Esas firmas no están reconocidas por el imputado. Además, si se examinan las cuentas aportadas y se compensan los excesos y defectos en el período que va desde el 1 de enero de 2006 al 20 de marzo del mismo año, se observará que la diferencia real entre las cantidades ingresadas en caja y los ingresos bancarios es de 4.295 euros. Pero incluso esa diferencia no puede imputarse a Luis Manuel , pues no era, de acuerdo con esos apuntes, la única persona que recibía e ingresaba en el banco, debiendo tenerse en cuenta que faltan los datos contables necesarios para saber si se llegaron a hacer pagos en metálico, con el dinero de la caja.

No tiene razón el recurrente.

La doctrina de esta Sala -de la que las SSTS 1238/2009, 11 de diciembre , 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre , son elocuentes ejemplos-, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( art. 741 LECrim ); d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo; e) asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el presente caso, sin embargo, los documentos citados por la defensa, aun reconociendo a los mismos su significado casacional, no reúnen el requisito de la autosuficiencia probatoria. En efecto, el juicio de autoría de Luis Manuel ha sido proclamado a partir del análisis de los apuntes contables a los que se refiere el acusado y de las declaraciones autoinculpatorias suscritas en el acto del juicio oral. El imputado reconoció -como razonan los Jueces de instancia- que empezó como auxiliar administrativo, siendo designado luego contable y, en tal calidad, único responsable de la contabilidad de la empresa Eap Poble Sec SL . Era además quien tenía acceso a las cuentas, habiendo admitido haber ordenado y efectuado transferencias de dinero de las cuentas de la empresa a las suyas personales, una o dos veces al mes aproximadamente, mediante transferencias en Internet. Desde el año 2002 al 2007, desvió cantidades que oscilaban entre los 2.00 y los 3.000 euros. También reconoció ser el titular de las cuentas de La Caixa y el BBVA a la que iban a parar los fondos. Aceptó como cierto que algunos proveedores eran fingidos y que hacía la anotación contable correspondiente en el balance en la contabilidad.

Respecto del otro montante dinerario que el acusado hizo propio, referido a la Caja de Odontología, depósito en el que se incluían los ingresos provenientes de los usuarios por diversas especialidades, como la odontología, la osteopatía y otras especialidades similares, la Sala ponderó el testimonio de Filomena , empleada de la entidad que sufrió el perjuicio y que era la persona que percibió dichas cantidades y firmaba conforme hacía entrega de la cuantías correspondientes a la persona que recibía ( persona que rep ). Afirmó que quien firmaba el apunte era el acusado y alguna vez María Cristina , en ausencia de aquél. También tomó en consideración la Audiencia la declaración testifical de Hernan , administrador de la empresa Eap Poble Sec S.L, refiriendo que la contabilidad la llevaba el acusado, habiendo contado éste con la confianza de los responsables de la entidad, hasta el punto que accedía sin límite a las cuentas de la sociedad en el BBVA, FIBANC y Caja Madrid, disponiendo de las claves precisas para efectuar las operaciones que, pasado el tiempo, utilizó en su propio beneficio. Precisó cómo los hechos fueron descubiertos al constatar la existencia de una transferencia hecha a una cuenta de la que no era titular un proveedor real, resultando que pertenecía al propio imputado, movimiento que se repetía en numerosas ocasiones.

Ya en el ámbito estrictamente documental, en el FJ 2º, los Jueces de instancia cuantifican, a partir de los apuntes contables ofrecidos por la acusación particular, el desfase entre las cantidades recibidas y las desviadas en provecho propio, precisando las hojas de firma a partir de las cuales concluye el importe defraudado.

Tiene razón el Fiscal cuando precisa que el recurrente pretende, en relación con las cantidades distraídas de la llamada Caja de Odontología, hacer que prospere una interpretación sui generis de la documentación aportada que, en absoluto, se desprende de la literalidad del documento, sosteniendo que dicha Caja se utilizaba para disponer de los pagos en metálico de la empresa, lo que explicaría las diferencias entre cantidad recaudada e ingresada. Con ello queda patente la insuficiencia probatoria de los documentos citados para demostrar el error valorativo, que han de ser integrados con la adjudicación de un destino a esas cantidades cuya afirmación carece de sustento probatorio.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

4 .- El tercero de los motivos, al amparo del art. 850.1 de la LECrim denuncia quebrantamiento de forma, denegación de una prueba propuesta en tiempo y forma y que se considere pertinente.

En el escrito de conclusiones provisionales, la defensa propuso dos pruebas que fueron rechazadas por el Tribunal de instancia: a) pericial contable a fin de que el economista colegiado 3826, informara en el acto del juicio oral sobre el dictamen que habría de aportar antes de su celebración y que habría de ser elaborado cuando pudiera examinar la totalidad del libro y documentos contables de caja, así como las auditorías desde el año 2.004 a 2.008. Su dictamen debería extenderse "... a las apropiaciones hechas por el Sr. Luis Manuel , probadas contablemente y también sobre la existencia o no de otras apropiaciones, indicando contablemente quién las ha realizado y dónde ha ido a parar el dinero" ( sic ); b) aportación documental, con el fin de que se requiera a la entidad Eap Poble Sec S.L, a fin de que aportaran el libro de caja y documentos de soporte de las anotaciones correspondientes a los años 2.004 a 2.008, requiriendo a la referida entidad y, en su defecto, a la Generalitat de Cataluña con el fin de que aporten las auditorías de los años 2.004 a 2.008. Estos documentos, a su vez, deberán ser entregados al perito con el fin de que pueda emitir su dictamen.

El motivo no es viable.

Sobre los efectos jurídicos de la denegación de prueba, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones, de lo que es ejemplo la STC 121/2009, 18 de mayo . De acuerdo con esta resolución, para apreciar la relevancia constitucional de esa denegación, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada «era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio , sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , F. 2), STC 258/2007, de 18 de diciembre , F. 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, F. 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, F. 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , F. 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

El desarrollo del motivo, mediante el que el recurrente trata de justificar la pertinencia de las pruebas propuestas y denegadas, ofrece a esta Sala el mejor argumento para concluir el acierto de la Audiencia. En efecto, la tesis del recurrente gira en torno a la idea de que el desorden contable que pudo percibir en sus años de trabajo en esa empresa -que llegó a causarle un desasosiego que acabó en ludopatía-, le llevó a la convicción de que existían conductas de relevancia penal protagonizadas por otras personas que también se lucraban de los mismos fondos de la empresa Eap Poble Sec S.L. De hecho, el acusado llegó a promover una querella criminal, una vez incoado el presente proceso penal, contra quienes resultaran responsables de tales actos de apoderamiento, querella que fue inadmitida a trámite por el Juzgado de instrucción, resolución luego confirmada por la Audiencia Provincial. Todo apunta a que la prueba que fue denegada por el Tribunal a quo estaba encaminada a demostrar, no tanto la inocencia del recurrente, sino la existencia de otros responsables que, sin embargo, no han sido objeto de investigación y enjuiciamiento.

Por si fuera poco, esa prueba pericial se interesa cuando ya ha concluido la fase de investigación, solicitando la práctica de un informe que, se insiste, no mira a la inocencia del acusado, sino a las hipotéticas responsabilidades de otros que, a juicio del recurrente, habrían eludido injustificadamente la acción de la justicia.

En suma, la Audiencia denegó las pruebas propuestas en atención a su innecesariedad, en la medida en que su contenido desbordaba el objeto del proceso, tal y como había sido delimitado, contando los Jueces de instancia con un bagaje de pruebas personales y documentales que hacía irrelevante la aportación probatoria que, por otra parte, habría contribuido a dilatar de forma indeseable el desenlace del proceso.

Conviene no perder de vista que el acusado -como recuerda el Fiscal- guardó silencio en su declaración sumarial, aunque de forma bien significativa afirmó su propósito de hacer un pago inmediato a la entidad denunciante para solucionar el asunto. En el plenario reconoció actos de apoderamiento, explicando la mecánica comisiva de la que se valía para el desvío de los fondos. Además, consta documentalmente acreditada en la causa la existencia de numerosas transferencias bancarias desde las cuentas de la entidad perjudicada a cuentas privadas del acusado. En los asientos contables valorados por la Audiencia se constata la existencia de apuntes y anotaciones en los que se simulan acreedores o proveedores que no existen en la realidad. Del mismo modo, en las transferencias, junto a la cuenta corriente de destino, que era la personal del acusado, se añadía un nombre simulado de beneficiario.

Por cuanto antecede, la Audiencia no incurrió en el error in procedendo que le adjudica el recurrente, ni quebrantó el derecho constitucional a la práctica de pruebas que resulten pertinentes. De ahí que proceda la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

5 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Luis Manuel contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2001, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida contra el mismo por sendos delitos de apropiación indebida y falsedad, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil doce.

Por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento abreviado núm. 24/2011, DP 6373/2007, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 21 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 8 de julio de 2011 que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del primero de los motivos entablados, declarando la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ) y el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la CE ), dejando sin efecto la condena por el delito continuado de falsedad, al haber sido éste sobreseído en resolución dictada por el Juez instructor con fecha 11 de junio de 2.008.

Se dejan sin efecto las penas de prisión de 2 años, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros por el delito continuado de falsedad en documento mercantil y se condena a Luis Manuel , como autor de un delito continuado de apropiación indebida ya definido en la instancia, a las penas de 3 años , 6 meses y 1 día de prisión , accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, con arresto sustitutorio de 1 día por cada 2 cuotas insatisfechas. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.