STS 497/2012, 4 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Córdoba incoó P.A. núm. 17/2010 por delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos e infidelidad en custodia de documentos, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera del Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 24 de febrero de 20011 dictó Sentencia núm. 130/2011 , que contiene los siguientes hechos probados:

" El día 26 de septiembre de 2006 Don Jesús María , Alcalde la Entidad Local Autónoma de Encinarejo, y en su condición de tal, recibió en su despacho a Don Eleuterio y Don Leonardo como representantes de la entidad mercantil GARCÍA Y CONTRERAS INMOBILIARIA SL, le presentaron proyecto de construcción de dos viviendas en la calle Félix Rodríguez de la Fuente núm. 6 de la citada localidad de Encinarejo. El Sr. Jesús María recibida esa documentación con su solicitud hizo el cálculo de la tasa por la licencia de construcción, fijándola en 4413,47 euros. Igualmente les indicó que le trajeran el dinero en metálico, en fecha no precisada, pero pocos días después, Don Eleuterio compareció de nuevo en la sede de la ELA de Encinarejo, siendo nuevamente atendido por el Sr. Jesús María a quien le entregó el importe de la tasa en la cuantía que aquél le había indicado, dándole el oportuno recibo que fechó el 28 de septiembre de 2006. El Sr. Jesús María recibió el dinero y lo hizo propio, confeccionó y firmó el acuerdo de concesión de licencia, entendiéndolo así el solicitante. La documentación la retuvo en su poder ocultándola, sin dejar constancia alguna en los registros y archivos de la ELA de Encinarejo. El 5 de noviembre de 2007, ya con nueva Corporación y nuevo Alcalde, se advirtió del derribo y construcción que estaba llevando a cabo la entidad mercantil CONSTRUCCIONES GARCÍA Y CONTRERAS INMOBILIARIA SL, cuyo representante exhibió la documentación en su poder justificativa del pago de licencia de obras. Iniciadas pesquisas para buscar el expediente que le sirviera de soporte, no se encontró nada más que un archivo informático de licencia de obra nueva. Advertido de ello el Sr. Jesús María , entonces concejal de esa entidad, realizó un ingreso por importe de 4414 euros en cuenta titularidad de la misma en La Caixa (folios 75 y 79) señalando como referencia el pago de licencia de esa construcción, y con igual fecha y a través de la empresa de mensajería MRW remitió la documentación (folio 71) que mantuvo en su poder, indicando a la referida constructora como remitente, y que incluía toda la que recibió del denunciante para obtener licencia ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Debemos de condenar y condenamos a Jesús María como autor penalmente responsable de los delitos que se dirán, a las siguientes penas: Doce meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de ciento ochenta días caso de impago y acreditada su insolvencia, inhabilitación especial para empleo o cargo público durante siete años, y la tercera parte de las costas, por el delito de prevaricación urbanística antes definido. Tres años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, y otro tercio de las costas, por el delito de malversación de caudales públicos, y Un año de prisión, multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de un año, y al pago de otro tercio de las costas devengadas, por el delito de infidelidad en la custodia de documentos. No se incluirán en las costas las de la acusación particular. Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil ".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Jesús María , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Vulneración de precepto constitucional, presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la CE , respecto del delito de malversación de caudales públicos. SEGUNDO .- Vulneración de precepto constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la CE , respecto del delito de infidelidad en la custodia de documentos. TERCERO .- Error en la apreciación de los documentos que constan en las actuaciones que no han sido contradichos por otros elementos probatorios ( art. 849.2 de la LECrim ). CUARTO .- Infracción de ley por aplicación indebida del art. 320.2 de del C. penal , referente al delito de prevaricación. QUINTO .- Infracción de ley por aplicación indebida del art. 413 del C.- penal , delito de infidelidad en la custodia de documentos. SEXTO .- Infracción de ley por aplicación indebida del art 432.1 del C. penal , delito de malversación. SÉPTIMO .- Infracción de ley por no aplicación del art. 433 del C. penal . OCTAVO .- Infracción de ley por aplicación indebida del art. 21.5 del C. penal , reparación del daño.

Es recurrido en el presente procedimiento la ENTIDAD LOCAL AUTÓNOMA DE ENCINAREJO que se opuso al recurso por escrito de fecha 18 de mayo de 2011.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e interesó su inadmisión y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 14 de marzo de 2012

La deliberación de la presente causa se ha prolongado hasta el día de la fecha.

Los tres primeros motivos del recurso se refieren a la presunción de inocencia y a la valoración de la prueba. El primero y el segundo, bajo el amparo del artículo 852 LECrim , denuncian la vulneración del artículo 24.2 C.E . respecto del delito de malversación de caudales públicos y el siguiente la misma infracción pero atinente al delito de infidelidad de documentos. El tercero invoca el artículo 849.2 LECrim para denunciar " error en la apreciación de los documentos que constan en las actuaciones, que no han sido contradichos por otros elementos probatorios ".

Los tres motivos deben ser desestimados.

1. Sostiene el recurrente en el primer motivo que la condena por el delito de malversación carece de prueba " de ninguna clase que sustente que fue él quien se apropió de los 4413,47 euros de una tasa de licencia de construcción ". Admite la parte que el acusado recibió dicha suma de dinero en efectivo el día 28/09/2006, expidiendo el correspondiente recibo. Sigue aduciendo que dicha cantidad se reintegró a las arcas municipales, " no se sabe por quien ", el 26/11/2007, siendo formulada la denuncia por el nuevo Alcalde el 21/04/2008, es decir, " cuando se formula la denuncia y se inicia el procedimiento penal no existe malversación de ninguna clase pues el dinero de la tasa de construcción ...... está en la Caja de la Entidad Pública ", concluye el recurrente.

   La Audiencia parte del hecho acreditado y reconocido de que fue el propio recurrente quien recibió materialmente el dinero en efectivo, lo que constituye un indicio singularmente intenso para alcanzar el hecho presunto, que no es otro que la apropiación de dicha suma por el mismo. Para ello analiza el Tribunal provincial la prueba incorporada y desarrollada en el plenario, frente a la versión del acusado, que había depositado la documentación y el metálico en un cajón para que lo despacharan los empleados de la entidad local, ignorando qué sucedió posteriormente y negando que fuese el autor del ingreso en " La Caixa " de la suma casi un año después. La función del Tribunal de casación consiste es analizar la racionalidad de los argumentos de la Audiencia que conducen a la condena del acusado.

   En primer lugar, el Tribunal tiene en cuenta que la suma de dinero la recibió personalmente del solicitante de la licencia, días después de la entrega de la documentación, en su propio despacho, dejándolo en un cajón de la misma dependencia, añadiendo la Audiencia que la documentación estaba aún en su despacho. Reflexiona sobre la anomalía de dicho proceder, existan o no entidades financieras en Encinarejo, sin que se haya acreditado que dicha forma de hacer las cosas se hubiese aplicado en otros expedientes. También aduce que existía una caja de caudales, " pero curiosamente el dinero, cuando lo recibió, no fue a parar allí, sino que fue a parar al cajón de su despacho, y no cabe pensar que el cometido de los empleados de esa entidad alcanzara a recoger la documentación del cajón del despacho del alcalde y hacer lo propio con el dinero para meterlo en la caja de caudales, siendo impensable que cualquier empleado tuviera acceso a la misma, y que el acusado, tan propenso a realizar funciones que estrictamente no le correspondían, no lo hiciese él mismo ". También destaca la Audiencia que había en las dependencias municipales otras personas y no se entiende que no hubiese sido entregada a las mismas la documentación para seguir su trámite y estuviese aún en el cajón del despacho cuando recibió el metálico. También repasa el Tribunal las pruebas que podían haberse practicado, según la defensa, y no se llevaron a cabo, sin que se haya esgrimido quebrantamiento de forma en relación con ello para llegar a la misma conclusión, es decir, " su resultado no hubiese sido determinante ni aún para que esta Sala llegara al convencimiento de que su falta deja en una situación de incertidumbre lo que aquí se está analizando", refiriéndose a la falta de investigación de las cuentas del acusado o a las imágenes de la cámara de seguridad de «La Caixa». Los razonamientos anteriores son extremadamente lógicos y la alternativa propuesta por el recurrente, basada en un hipotético vacío probatorio directo, no suscita racionalmente dudas que pongan en entredicho la conclusión del Tribunal. Por lo tanto, sí hay prueba indiciaria suficiente para tener por acreditado el hecho presunto, la apropiación del dinero recibido por el acusado de los solicitantes de la licencia, razonada con pautas lógicas y racionales por el Tribunal provincial.

2. En relación con el motivo segundo, atinente al delito de infidelidad en la custodia de documentos, la argumentación es paralela al anterior por cuanto de la entrega de los documentos llega a la Audiencia racionalmente a la conclusión de su ocultamiento por el hoy recurrente y su envío a la entidad local en el momento reflejado en el hecho probado. El esquema argumental es análogo al anterior.

3. El motivo tercero, que tiene relación y complementa los dos precedentes, denuncia error en la apreciación de los documentos designados, pretendiendo la revisión del "factum" en los apartados sustanciales de que fue el propio acusado quien realizó el ingreso por importe de 4.414 euros y en la misma fecha remitió la documentación a través de la empresa de mensajería, folios 75 y 79 y 71, que constituyen los documentos designados: el resguardo de ingreso remitido por " La Caixa " y la documentación correspondiente al envío por servicio de mensajería. Sin embargo, es evidente que los documentos mencionados no son literosuficientes, exigencia ineluctable, para admitir un motivo como el presente, teniendo en cuenta que su contenido no excluye la intervención del acusado en el ingreso y el envío. Ni siquiera el hecho probado podría modificarse aunque hubiesen sido realizados por persona interpuesta. De la misma forma, volviendo a los motivos anteriores, que los testigos oídos en relación con esta cuestión no aclaran nada al respecto, ni que la existencia en la base de datos del ordenador tampoco puede modificar la conclusión fáctica del Tribunal (el mero registro informático de un expediente no es incompatible con la ocultación del mismo).

El cuarto motivo viene a denunciar, por la vía del art. 849.1 LECrim , la aplicación del art. 320.2 CP . Para el recurrente, dicho precepto contiene un supuesto específico de prevaricación, circunscrito a la legalidad urbanística, que no resulta aplicable al caso al faltar un elemento objetivo fundamental, como es el carácter manifiestamente injusto de la resolución dictada. Considera que su decisión favorable a la concesión de la licencia no reviste estos caracteres de acto injusto o arbitrario, en la medida en que el mismo proyecto urbanístico fue posteriormente aprobado por la siguiente Corporación municipal, sin modificación ni pago adicional alguno, lo que permite entender su concesión ajustada a derecho desde su comienzo.

1. El artículo 320.2 del Código Penal , en su redacción aplicable a los hechos aquí enjuiciados, sancionaba a la autoridad o funcionario público que, por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado, hubiere resuelto o votado a favor de la concesión de proyectos de edificación o de licencias contrariamente a las normas urbanísticas vigentes, a sabiendas de su injusticia.

   Como se encargan de recordarnos las SSTS núm. 663/2005, de 23 de mayo , y 363/2006, de 28 de marzo , por poner algunos ejemplos, tal delito no es sino una especialidad del más genérico de prevaricación penado en el art. 404, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues, al igual que éste, protege el correcto ejercicio del poder público, que en un estado de derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni siquiera bajo el pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos. Por el contrario, debe ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciña al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio.

   Siendo lo característico de toda prevaricación que la resolución dictada sea «arbitraria» -término que sustituye al anterior de «injusta», que había sido entendido como algo más que meramente ilegal o de posible corrección en el propio proceso administrativo o por vía de recurso-, el actual concepto penal afecta exclusivamente a la injusticia clara y manifiesta, con verdadero y patente torcimiento del derecho por su total contradicción con el ordenamiento jurídico en su conjunto. Así, como sigue señalando la STS núm. 663/2005 , no habrá delito si existen dudas razonables sobre la injusticia de la resolución o si se trata de una cuestión sujeta a interpretación doctrinal o jurisprudencial, pues "en tales casos desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar en la vía correspondiente, y nunca en la penal. En todo caso, en el delito de prevaricación urbanística que nos ocupa la injusticia de la resolución debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística aplicable al caso, ya sean unas normas subsidiarias, ya normas con rango de Ley, y ya en cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el derecho urbanístico aplicable" .

   Interpretando qué debe entenderse por esta infracción de la legalidad urbanística que se adentra en el ámbito penal, aclara la ya citada STS núm. 363/2005 , remitiéndose para ello a la STS núm. 766/99, de 18 de mayo , que el control de la legalidad de los actos emanados de órganos de la administración pública corresponde a los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, lo que no debe confundirse con el enjuiciamiento por los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal de las personas que, ocupando y desempeñando funciones propias de órganos de la administración, incurran en conductas que revistan los caracteres de delito. Estos jueces y tribunales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecido en el art. 106.1 CE , sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE , destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de aquel sometimiento de ciudadanos y poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que proclama el art. 9.1 CE . No se trata, por lo tanto, de ejercer un control sobre la administración pública, sino sencillamente de declarar cuándo procede ejercer el «ius puniendi» del estado contra la persona -autoridad o funcionario- que se ha desviado de la legalidad con su comportamiento, realizando un hecho penalmente típico.

   En el caso del art. 320 CP , nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza (la normativa urbanística), lo que implica algunas diferencias. Así, mientras que la modalidad genérica del art. 404 CP exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de su injusticia, produzca una resolución arbitraria, en la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia. En ambos casos, el contenido de la acción es similar, pues la arbitrariedad es una forma de injusticia. De ahí que pueda ser aplicada a la prevaricación especial la jurisprudencia de esta Sala sobre la genérica (SSTS núm. 331/2003 , 1658/2003 ó 1015/2002 ), bien entendido que en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando, en su caso, los criterios de proporcionalidad, insignificancia e intervención mínima cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado. La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que al derecho penal le corresponde un papel inferior o meramente auxiliar respecto del derecho administrativo: ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar específico, conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el derecho penal para las infracciones más graves.

   La acción típica consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, lo que, según reiterada jurisprudencia, puede manifestarse en su dictado sin tener la competencia legalmente exigida, en la falta de respeto a las normas esenciales de procedimiento, en la contravención en su fondo de lo dispuesto en la legislación vigente, en una desviación de poder, etc. ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ). También puede apreciarse en casos de total ausencia de fundamento, de omisión de trámites esenciales del procedimiento, de patente extralimitación de la legalidad o de abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio hacia los intereses generales ( SSTS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre , ó núm. 76/2002, de 25 de enero ).

   Pero no es suficiente la mera ilegalidad o contradicción con el derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del derecho penal, que perdería su carácter de última «ratio», por lo que este último solamente se ocupará de sancionar las más graves vulneraciones de la legalidad, es decir, conductas que superan la mera contradicción con la ley para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. Ello lleva a distinguir entre las meras ilegalidades administrativas (aunque en ocasiones sean tan graves que provoquen su nulidad de pleno derecho) y las ilegalidades que, superando el ámbito administrativo, comportan la comisión de un delito.

   Aun en supuestos de grave infracción del derecho aplicable, no pueden identificarse, sin más, los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que el art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contempla como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. Ello revela que, para el legislador, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ). No basta, pues, con la contradicción con el derecho: para que una acción pueda ser calificada como delictiva será preciso ese «plus», concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución «injusta» y/o «arbitraria», términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

   En este sentido, una muy consolidada jurisprudencia, incluso anterior al Código Penal vigente, viene poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Otras sentencias de esta Sala, sin abandonar las tesis objetivas, ponen el acento en el ejercicio arbitrario del poder colocado en manos de la autoridad o funcionario público ( art. 9.3 CE ), como cuando la autoridad o funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino mero producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo , y núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ); también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla-, en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), en la insostenibilidad de la resolución mediante los cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , y núm. 76/2002, de 25 de enero ), en la falta de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ). Cuando esto sucede, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa en derecho, orientado al funcionamiento de la administración pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

   Además, es necesario que el autor actúe «a sabiendas» de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP -y, por su expresa conexión, del art. 320 CP - cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere ese resultado, anteponiendo el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

   En conclusión, serán requisitos de este delito: 1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2) que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4) que ocasione un resultado materialmente injusto; y 5) que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

   Aunque ya se han hecho anteriores referencias a ello, conviene, por último, insistir en que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen como función alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ). El procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales, de orden de la administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones. El procedimiento tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y otra de mayor trascendencia dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar en caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad ( arts. 53.1 , 62 y 63 de la Ley 30/1992 ).

   Sin embargo, no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. Así, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. El art. 63.2 de la Ley 30/1992 , en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las ya citadas SSTS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre , o núm. 76/2002, de 25 de enero , no se refieren a la omisión de cualquier trámite, sino de los esenciales del procedimiento.

   Otra cosa ocurrirá cuando el hecho de omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su irregular forma de proceder elimina los mecanismos establecidos precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ( STS núm. 331/2003, de 5 de marzo ).

2. Como insistentemente ha señalado esta Sala, el cauce de la infracción de ley requiere, como premisa de partida, el respeto a la intangibilidad fáctica, por disponerlo así el art. 884.3º LECrim . En este caso, el relato de hechos afirma que el 26/09/2006 el acusado, en su condición de Alcalde de una Entidad Local Autónoma cordobesa, recibió en su despacho oficial a los representantes de la mercantil «García y Contreras Inmobiliaria S.L.», quienes, presentándole en dicho acto un proyecto para la construcción de dos viviendas en una de las calles de la localidad, solicitaron la pertinente licencia de construcción. Recibida por el acusado tal solicitud con su documentación adjunta, procedió a calcular la tasa correspondiente a la licencia de construcción, que cifró en la cantidad de 4413,47 euros, instando a los comparecientes a que aportaran el dinero en metálico, como así hicieron pocos días después, reportándoles el acusado el correspondiente recibo, fechado el 28/09/2006. La cantidad de efectivo fue recibida en mano por el ahora recurrente, quien la hizo propia. También confeccionó y firmó el acuerdo de concesión de la licencia. Y, finalmente, retuvo en su poder la documentación que le había sido entregada por los representantes de la mercantil con esta finalidad, "ocultándola, sin dejar constancia alguna en los registros y archivos de la E.L.A." .

   Atendidos estos hechos, deviene claramente aplicable al caso la doctrina jurisprudencial que precede, pues -con independencia de los hechos que afectan a otras figuras penales que luego se analizarán- resulta patente que tal actuación «motu proprio» del acusado, quien en su despacho oficial atendió a los solicitantes y procedió directamente a concederles a los dos días la licencia que le solicitaban con el único requisito del previo abono de la tasa que él mismo había cuantificado, supuso un incumplimiento, absoluto y radical, de las más elementales reglas del procedimiento administrativo exigible, obviando la observancia de los protocolos urbanísticos aplicables.

   La consciencia de la absoluta arbitrariedad de sus actos, ejecutados en el ejercicio y por razón de su cargo, dimana, a su vez, de un doble elemento: como explica el órgano de procedencia en el FJ. 2º, el propio recurrente admitió ser sabedor del carácter preceptivo que ostentan los informes técnicos municipales, que han de ser previos a toda concesión de licencia, pues así se lo había manifestado años atrás el oficial mayor de la E.L.A. con ocasión de un informe jurídico, tal y como este mismo confirmó. Ello mismo hizo que, para impedir que terceras personas de la Corporación local pudieran tener constancia de la solicitud y garantizarse así el acusado una ausencia de control sobre su arbitraria decisión, carente del mínimo ajuste a la legalidad, no dudara en eludir también los trámites de registro que habrían sido habituales. Tampoco dudó en guardar consigo los documentos que los solicitantes le habían presentado, de cuya presentación tampoco dio cuenta alguna a terceros. Omitió, pues, dolosa y conscientemente todo procedimiento y trató además de impedir cualquier posibilidad de control sobre la decisión tan arbitrariamente tomada.

   Ha de convenirse con el órgano de instancia en que la circunstancia de que con posterioridad se declarara que el proyecto presentado para la nueva construcción cumplía los presupuestos técnicos y urbanísticos exigibles no es óbice para entender que la conducta del acusado reviste en su plenitud los caracteres del delito de prevaricación urbanística que examinamos, que deben concurrir "ex ante". Efectivamente, el visado del proyecto de construcción por un colegio de arquitectos en ningún caso puede suplir el necesario contraste de legalidad y viabilidad al que la entidad pública debe someterlo antes de conceder la licencia. Tal informe previo y preceptivo deberá garantizar la idoneidad de la construcción tanto desde el punto de vista técnico como jurídico. En cambio, en este caso el acusado tomó la decisión directamente "sobre la marcha" y "sin más respaldo que su personal criterio" tras haberse entrevistado con los solicitantes, eludiendo deliberadamente todos los protocolos aplicables. Con su actuación hizo un uso abusivo y arbitrario del poder público que le había sido conferido, en contravención de los deberes de transparencia y legalidad que le eran exigibles.

   Se desestima, pues, el motivo.

En quinto lugar, de nuevo por el cauce de la infracción de ley, cuestiona el recurrente la aplicación del art. 413 del Código Penal . Niega que haya existido auténtica ocultación del expediente por su parte, al haber un registro parcial del mismo en el ordenador de la Entidad Local de Encinarejo. Tampoco es posible llegar a una conclusión de destrucción o sustracción de los documentos, pues se desconoce quién habría de asumir su custodia y en qué momento exacto se habría producido su pérdida, habiendo además constancia fáctica de su recuperación.

1. La infidelidad en la custodia de documentos que castiga el artículo 413 del Código Penal se dirige a "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo" . La finalidad última a la que tiende este precepto es -como expresa la STS núm. 723/2009, de 1 de julio - proteger el documento frente a las agresiones materiales representadas por los verbos nucleares del tipo. El término «ocultar» es definido por la Real Academia de la Lengua Española, en su primera acepción, como "esconder, tapar, disfrazar o encubrir a la vista" , habiendo incluido la jurisprudencia bajo esta modalidad supuestos de paralización del trámite obligado o bien de falta de entrega e, incluso, de dilación indefinida y sensible de la presencia del documento, de manera que requiera la realización de una actuación administrativa de búsqueda y localización que perturbe el funcionamiento de la administración. En este sentido, es considerado como una modalidad delictiva que debe producir alguna mutación o modificación en el mundo exterior y, por ello, la más moderna jurisprudencia lo acerca a los delitos de resultado (v.gr. STS núm. 125/2011, de 28 de febrero ). Debe así exigirse que el documento haya sido ocultado, impidiendo que surta los efectos que resulten del mismo, no obstante lo cual para su consumación no es preciso que el autor obtenga alguna finalidad o que deriven ulteriores consecuencias, ya sean de índole lucrativa o de otro género. Se trata, además, de un delito doloso, con un dolo reforzado según se desprende de la expresión típica «a sabiendas».

2. Sobre esta concreta cuestión, afirman los hechos probados que el acusado retuvo en su poder los documentos que le habían sido presentados por los solicitantes, sin dejar constancia alguna de su presentación en los registros y archivos de la Entidad. No fue sino meses después -concretamente, el 05/11/2007- cuando la nueva Corporación municipal se apercibió de las actuaciones de derribo y nueva construcción que la empresa «García y Contreras Inmobiliaria S.L.» estaba efectuando en el solar y, tras exhibir su representante la documentación que justificaba el pago de la tasa de licencia de obras, se inició la búsqueda del expediente, no encontrándose "más que un archivo informático de licencia de obra nueva" . Fue entonces cuando el acusado decidió remitir la documentación retenida, devolución que materializó a través de una empresa de mensajería.

Resulta incuestionable la efectiva ocultación de los documentos por el acusado, quien al haberlos recibido directamente de los solicitantes se había convertido en el encargado de su custodia a todos los efectos dada su condición y trámite urbanístico aceptado. Ello no obstante, en la medida en que la devolución de los documentos se produjo inmediatamente después de que la nueva Corporación detectara irregularidades y, por tanto, antes de que ésta hubiere tenido que tomar por sí misma cualquier tipo de decisión de fondo, favorable o no a la concesión de la licencia de obras, semejante actuación en el caso no genera verdadero quebranto para el bien protegido por la norma (ver S.T.S. de 23/05/05 ), pues aunque implícito en los verbos rectores no se sigue ello automáticamente si las circunstancias permiten llegar a conclusión distinta. Quiere ello decir que la ocultación precedente de los documentos de la parte solicitante, una vez descubierta, no ocasionó un efectivo perjuicio añadido a la actuación de la administración local, en la medida en que el acusado automáticamente reintegró los documentos previamente desviados, por lo que el hecho sería atípico.

Por otra parte, esta conducta ocultatoria deviene así inmersa en el señalado delito de prevaricación, en tanto que dirigida a camuflar cuantos documentos evidenciaran la arbitrariedad de su decisión. La entrega para su despacho era incompatible con su acción arbitraria sin posible margen para la misma.

Finalmente, desde otra perspectiva, puede suscitarse si estamos en un supuesto de autoencubrimiento impune, es decir, el autor del delito de prevaricación oculta los documentos con el objeto de lograr su impunidad. La S.T.S. 671/2006, de 21/06 , se refiere al autoencubrimiento y con cita de la S.T.S. 05/02/1990 precisa que "el autoencubrimiento es -en términos generales- impune, salvo que los actos practicados por el autoencubridor constituyan de por sí un nuevo delito", lo que quiere decir que todos los casos no son iguales y que la absorción por el primer delito del que pretende encubrirlo puede requerir matices según los casos. También la S.T.S. 671/2006 se refiere a los llamados " actos copenados ", es decir, actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal, de forma que " lo menos queda absorbido por lo más en la progresión delictiva ". Ahora bien, añade que " la consunción de una norma solo puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos ". Lo que sucede en el caso que examinamos es que concurre el argumento al que nos hemos referido en primer lugar, falta de quebranto de interés público, lo que justificaría en principio la atipicidad del delito que examinamos y las consecuencias de la ocultación no constituirían por ello un injusto independiente.

Así pues, el motivo debe ser estimado, absolviéndose al acusado respecto de este ilícito, con los efectos que se determinarán en la segunda sentencia.

La íntima conexión entre los motivos sexto y séptimo del recurso, formulados con carácter expresamente vinculado y subsidiario respecto de los anteriores, hace que merezcan un examen conjunto. En ambos viene a impugnar el recurrente, de nuevo al amparo del art. 849.1º LECrim , la catalogación de los hechos como delito del art. 432.1 CP , entendiendo que la devolución del dinero malversado le hace merecedor de la aplicación del tipo más liviano que, a modo de reparación, prevé el art. 433 CP cuando dicha entrega se produzca dentro de los diez días siguientes a la incoación del proceso penal. Para el recurrente, en suma, resulta de los hechos un mero «animus utendi» frente al «animus rem sibi habendi» de la modalidad más grave.

1. En su artículo 433, nuestro Código Penal castiga a "la autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones" , reconduciendo en su segundo inciso las penas imponibles a las del artículo 432 en el caso de que el autor "no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso" . Este segundo precepto, el art. 432, castiga más severamente a "la autoridad o funcionario público que, con ánimo d lucro, sustrajere o consintiera que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones" (ap. 1º), modalidad que ha aplicado aquí la Audiencia Provincial de Córdoba.

   La distinción entre ambos preceptos ha sido analizada en la STS núm. 222/2010, de 4 de marzo , remitiéndose a su vez a la STS núm. 657/2004, de 19 de mayo , para afirmar: "La diferencia entre ambas figuras delictivas radica en el propósito del agente que realiza la sustracción, integrándose el hecho en el art. 432 cuando el ánimo del sujeto activo es el de incorporar a su patrimonio el bien público detraído con vocación de ejercer sobre éste una relación dominical con carácter definitivo, o sea el conocido «animus rem sibi habendi», y será aplicable el art. 432 cuando el ánimo sea de mero uso, esto es, de disponer temporalmente de la cosa mueble con intención de devolverla posteriormente y, por tanto, sin voluntad de incorporarla al patrimonio («animus utendi») (véanse SSTS de 14 de marzo y 20 de diciembre de 2000 , entre otras muchas)".

2. A la vista de los hechos declarados probados, resulta inviable aplicar la forma atenuada de malversación que reclama el recurrente y que, aun no habiendo sido planteada por la defensa, descartó fundadamente la Sala de instancia (víd. FJ. 6º), pues la actuación apoderativa del acusado estuvo presidida por un ánimo de incorporar permanentemente a su patrimonio los 4413,47 euros recibidos. Así lo demuestra el hecho de que, tras recibir en mano tal cantidad de efectivo, la hiciera directamente suya, no siendo sino más de un año después cuando decidió reintegrar el dinero del que había dispuesto a título particular, y ello porque tuvo noticia de que se había descubierto la situación irregular, única razón que lo llevó a depositar una cantidad similar en la cuenta bancaria abierta a nombre de la E.L.A.

   Sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre los efectos atenuatorios que ha de merecer esa ulterior decisión de devolución, su acción delictiva de ningún modo cumple los presupuestos del inciso segundo del art. 433, que el Legislador vincula a una situación muy diferente, cual es la del culpable que, habiendo distraído dinero público del que dispusiere por razón de su cargo, lo reponga en el breve plazo de días que marca el legislador. El acusado lesionó aquí la confianza en el manejo honesto de los caudales públicos a la que alude la jurisprudencia de esta Sala (víd. SSTS núm. 537/2002, de 5 de abril , ó núm. 1486/1998, de 26 de noviembre , entre otras), guiado por un ánimo de enriquecimiento permanente, es decir, un «animus rem sibi habendi» , y no por un mero ánimo de utilización temporal del dinero recibido, cuya titularidad correspondía desde el inicio a las arcas municipales.

   Ambos motivos merecen ser desestimados.

El recurso concluye denunciando -también de forma subsidiaria respecto de todas las alegaciones anteriores- la indebida inaplicación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª CP ), que la Sala de instancia apreció respecto de los delitos de malversación de caudales públicos e infidelidad en la custodia de documentos. Considera el recurrente que, aun cuando el dinero desviado faltara durante un período cercano al año, fue posteriormente recuperado en su totalidad, sin producirse por ello daño alguno al bien jurídico protegido en último lugar.

1. Antes de analizar la decisión de la Audiencia en este aspecto, conviene recordar cuál es el fundamento de la atenuante de reparación del daño. Desaparecido el componente de arrepentimiento que le atribuían Códigos anteriores al de 1995, su razón esencial de ser, en el momento actual, no es otra que la del favorecimiento de la reparación de la víctima del delito o del perjudicado con el mismo ( STS núm. 447/2004, de 5 de abril ). Se viene así calificando en la actualidad como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal, cuyo efecto «ex post facto» se aleja de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho. Como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial ( STS núm. 809/2007, de 11 de octubre ).

   El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

   El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP , exclusivamente referido a la responsabilidad civil y, por ello, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o, incluso, de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( STS núm. 179/2007, de 7 de marzo ).

   En definitiva, lo que pretende esta circunstancia es incentivar que el responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que su acción delictiva haya ocasionado. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés de la comunidad, interés que, aunque habitualmente se vincula, por el tipo de delito cometido, a una faceta privada con protección de los intereses de las víctimas, no queda directamente excluido en delitos de marcado componente social, como ocurre en el presente caso.

2. Como ya hemos visto, los hechos probados afirman que el 28/09/2006 el acusado recibió de los constructores los 4413,47 euros que aquél había calculado como importe de la tasa que debían abonar por la licencia de construcción solicitada, y los hizo suyos, si bien, al descubrirse la desviación de estos fondos cuando ya no era alcalde, sino concejal, de la Entidad Local Autónoma, "realizó un ingreso por importe de 4414 euros en cuenta titularidad de la misma en «La Caixa» (F. 75 y 79), señalando como referencia el pago de licencia de esa construcción" . En la misma fecha (26/11/2007) remitió, a través de un servicio de mensajería, toda la documentación relacionada con el expediente que le habían entregado los constructores y que hasta entonces había mantenido en su poder, indicando a la propia constructora como remitente. A la vista de estos hechos, la Audiencia aprecia dicha atenuante, en grado simple, respecto de los delitos malversación de caudales públicos y de infidelidad en la custodia de documentos, no así en cuanto a la prevaricación administrativa.

   Habiendo declarado con anterioridad la atipicidad de la ocultación del expediente, la actual queja debe entenderse circunscrita a los efectos reparadores que cabe atribuir a la íntegra devolución del dinero desviado en el delito de malversación.

   En delitos de contenido económico, condición que cabe atribuir a la malversación enjuiciada no obstante protegerse también a través de esta figura penal otros bienes jurídicos, la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que la reparación podrá estimarse como muy cualificada cuando se haya verificado un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito, superior al jurídicamente exigible y que, por ello, pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad (en este sentido, STS núm. 44/2008, de 5 de febrero ). Y, en ausencia de definición legal, la cualificación de una atenuante viene determinada en función de su intensidad. Así, viene conceptuándose como muy cualificada aquélla que resulta superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores de esa aminoración, en función de la conducta del inculpado.

   En línea con lo expresado por la STS núm. 447/2004, de 5 de abril , antes citada, en la que en un supuesto de malversación con notables similitudes al aquí examinado se estimó esta atenuante en su forma cualificada ante la devolución de lo desviado no durante el procedimiento judicial, sino muchos meses antes de incoadas las actuaciones, debemos ahora valorar estas mismas circunstancias del caso y reconocer, efectivamente, una intensidad superior a la normal en el «actus contrarius» del recurrente, quien nada más descubrirse por los miembros de la nueva Corporación municipal las irregularidades cometidas en el expediente y con carácter anticipado al inicio de actuaciones dirigidas a la investigación policial o judicial de los hechos, reintegró la totalidad de lo que con anterioridad había desviado, incluso con el ligero sobrante de unos céntimos de euro, mediante su ingreso directo en la cuenta bancaria abierta a nombre de la entidad local perjudicada, poniendo expresa referencia al concepto del depósito.

   Ha de estimarse, por tanto, el motivo para apreciar como muy cualificada la atenuante de reparación del daño respecto del delito de malversación, considerando este Tribunal ajustada a las circunstancias del caso la imposición de las penas correspondientes a este delito en el mínimo de su grado inferior ( art. 66.1.2ª CP ), a saber, un año y seis meses de prisión y tres años de inhabilitación absoluta.

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Jesús María frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, sección primera, en fecha 24/02/2011 , en causa seguida al mismo por delitos de malversación, prevaricación e infidelidad en la custodia de documentos, casando y anulando también parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Córdoba, con el número procedimiento abreviado 17/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Córdoba, sección primera, por delito de malversación de caudales públicos, prevaricación e infidelidad en la custodia de documentos, contra Jesús María con DNI NUM000 , mayor de edad, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 Encinarejo (Córdoba) cuya solvencia no consta y encontrándose en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.