STS, 14 de Mayo de 2012

Con fecha 16 de febrero de 2.011 el Juzgado de lo Social de Granada nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, rechazando la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada y estimando la demanda interpuesta por Dª. Coral contra la Consejeria de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada a que proceda a la inmediata adjudicación con carácter definitivo a la actora de la plaza de ordenanza de la Residencia de Mayores de Armilla código N° NUM000 o, en caso de resultar la misma cubierta en el concurso de traslado convocado mediante Orden de 25/02/09 que aún no se ha resuelto, a asignarle con dicho carácter la primera vacante que se produzca en la categoría de ordenanza ajustada a las condiciones y circunstancias que le han sido reconocidas a la trabajadora".

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "1º.- La actora, Dª Coral , mayor de edad y con DNI Nº NUM001 , viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la Consejería de Justicia y Administración Pública de Junta de Andalucía, en la Residencia de Mayores de Armilla, con la categoría profesional de ordenanza y como personal laboral.- 2º.- En fecha 16/12/05 la mencionada trabajadora presentó solicitud de cambio de categoría de limpiadora a ordenanza, expendedora, telefonista de Granada, Armilla y Churriana de la Vega y, una vez sometida dicha solicitud a la consideración de la Subcomisión de Salud Laboral, la misma emitió propuesta de resolución favorable a la misma. La actora aceptó el ofrecimiento de plaza el 29/07/08 y la Dirección General de Función Pública dictó Resolución el 04/09/08 por la que se le concedía provisionalmente la movilidad a la plaza código NUM000 por disminución de capacidad, conforme al art. 23 del VI convenio colectivo, conservando como reservado con carácter definitivo el puesto NUM002 , obtenido por concurso y en el que tomó posesión el 16/09/05.- 3º.- El 08/10/08 la demandante formuló así mismo solicitud de adjudicación definitiva de la mencionada plaza que ocupa provisionalmente al encontrarse la misma vacante.- 4º.- La plaza código NUM000 se encuentra vinculada en la actualidad a la convocatoria de un concurso de traslado de personal fijo o fijo discontinuo de la Junta de Andalucía, convocado mediante Orden de 25/02/09, publicada en BOJA Nº 51/2009, que aún no ha sido resuelto.- 5º.- El pasado 02/04/09 la actora presentó Reclamación Previa frente a la demandada, la cual ha sido desestimada por Resolución tácita que pone fin a la vía administrativa. La demanda se interpuso el 15/05/09.- 6º.- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía, cuyo art. 23.1 que establece en cuanto a la movilidad por razones de capacidad lo siguiente: "la movilidad por disminución de la capacidad del personal podrá llevarse a cabo a petición propia de la persona interesada o a instancia de la Administración, a otra categoría del mismo Grupo profesional o inferior, siempre que se acredite la titulación exigida de acuerdo con el sistema de clasificación profesional, o a puesto de trabajo de la misma categoría profesional si las condiciones de trabajo del nuevo puesto favorecen su salud. Estas peticiones serán tramitadas y resueltas por la Consejería competente en materia de Función Publica, previo informe emitido por Tribunal Médico y acuerdo de la Subcomisión de Salud Laboral, dando traslado a la Comisión del Convenio, para su ratificación, de las peticiones. La movilidad podrá efectuarse dentro de la misma localidad o en otra diferente, si ello favorece las condiciones de salud del trabajadora o trabajadora, si bien dicho traslado estará condicionado a la existencia de vacante. Cuando las circunstancias así lo requieran, será precisa la previa formación profesional pertinente para la adaptación al nuevo puesto de trabajo, que será facilitada por la Administración.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de CONSEJERIA DE JUSTICIA Y ADNIMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, la cual dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la CONSEJERIA JUSTICIA Y ADMON. PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. . DOS DE LOS DE GRANADA en fecha 17 de Febrero de 2011 , en Autos seguidos a instancia de DOÑA Coral en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra CONSEJERIA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACION PÚBLICA, debemos revocar y revocamos dicha resolución absolviendo al Ente Publico de la pretensión contra el deducida".

Por la representación procesal de DOÑA Coral se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 23/04/08 [rec 3158/07 ].

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de mayo de 2.012, en el que tuvo lugar.

1.- Por sentencia dictada en los autos 554/09 y fechada en 17/02/11, el Juzgado de lo Social nº Dos de Granada estimó la pretensión demandante y condenó a la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía «a que proceda a la inmediata adjudicación con carácter definitivo a la actora -Dª Coral - de la plaza de Ordenanza de la Residencia de Mayores de Armilla código nº NUM000 o, en caso de resultar la misma cubierta en el concurso de traslado convocado mediante Orden de 25/02/09 que aún no se ha resuelto, a asignarle con dicho carácter la primera vacante que se produzca en la categoría de Ordenanza ajustada a las condiciones y circunstancias que le han sido reconocidas a la trabajadora».

Decisión que se adopta, partiendo de unos hechos probados que -resumidamente- son los siguientes: a) la actora, de categoría profesional Limpiadora [Grupo V], solicitó en fecha 16/12/05 que se le reconociese cambio de categoría y localidad, en razón a su estado de salud y en aplicación del art. 23 del Convenio Colectivo aplicable; b) tras informe favorable emitido por la Subcomisión de Salud Laboral, por Resolución de 04/09/08 la Dirección General de Función Pública le adjudicó provisionalmente movilidad a la plaza código nº NUM000 , por disminución de la capacidad y en aplicación del citado art. 23 del VI Convenio; c) en 08/10/08, la demandante solicitó la adjudicación definitiva de la indicada plaza que ocupaba provisionalmente, lo que le ha sido denegado por vía de silencia administrativo; d) la plaza en cuestión se haya vinculada a convocatoria de concurso de traslado para personal fijo o fijo-discontinuo de la Junta de Andalucía, convocado mediante Orden de 25/02/09 [BOJA 51/09], «que aún no ha sido resuelto».

2. - Recurrida en Suplicación, la meritada sentencia fue revocada en 15/Junio/11 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía/Granada [rec. 918/11 ], que para justificar la desestimación de la demanda utiliza tres argumentos: a) que por expresa prevención del art. 23.1 del Convenio Colectivo , el traslado por disminución de la capacidad «estará condicionado a la existencia de vacante», y que «no puede decirse se encuentre vacante dicha plaza desde el momento en que está ofertada en concurso de traslado»; b) que «tras la entrada en vigor del Reglamento de Funcionamiento de la Subcomisión de Salud Laboral, de fecha 28 de Noviembre del 2007, las adjudicaciones de las plazas por salud laboral se hacen siempre con carácter provisional»; y c) que la subsidiaria adjudicación -con carácter definitivo- de «la primera vacante que se produzca en la categoría de Ordenanza ajustada a las condiciones y circunstancias que le han sido reconocidas a la trabajadora», no es admisible «por cuanto requerirá la solicitud de la trabajadora y la prueba de idoneidad reservada al Organismo Público».

3. - La decisión es recurrida por la trabajadora, que en su recurso cita como sentencia de contraste la STSJ Andalucía/Granada 23/Abril/2008 [rec. 3158/07 ] y no contiene expreso apartado de denuncia de infracción normativa, siquiera reproduce el apartado 2 del fundamento jurídico segundo de la STS 10/11/09 [rcud 4014/09 ].

1.- El art. 217 LPL exige -para la viabilidad del recurso para la unificación de doctrina- -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Y precisando el alcance de la exigencia hemos indicado que se trata de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y que la exigible identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación (recientes, SSTS 07/02/12 -rcud 649/11 -; 13/02/12 -rcud 1231/11 -; 14/02/12 - rcud 2159/11 -; 27/02/12 -rcud 1563/11 -; y 06/03/12 -rcud 519/11 -).

Requisito de contradicción que -en cuanto verdadero presupuesto de recurribilidad- se constituye en ámbito previo y esencial del recurso de casación para la unificación de doctrina, de modo que la constatación de aquélla es un «prius» insoslayable para que pueda procederse al estudio de si se ha producido o no la infracción legal imputada a la sentencia recurrida, así como a la determinación de cuál sea la correcta doctrina aplicable al caso controvertido, por cuanto que en este recurso extraordinario el Tribunal Supremo no asume la resolución en interés de las partes - ius litigatoris -, sino la defensa del interés superior que significa la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico - ius constitutionis - (así, entre otras, SSTS 20/03/07 -rcud 747/06 -; 26/02/08 -rcud 4915/06 -; 04/11/08 -rcud 3147/07 -; 24/11/10 -rcud 651/10 -; y 24/06/11 -rcud 3460/10 -). Como hemos señalado en alguna ocasión, la exigencia de contradicción está así vinculada -en el art. 217 LPL - a la propia función del recurso, cuando se señala que éste tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de la contradicción de sentencias, y la misma conclusión se deriva de lo dispuesto en los arts. 222 y 226 de la Ley, cuando mencionan el quebranto en la formación de la jurisprudencia en relación con la fundamentación del recurso y su decisión. De ahí que el interés casacional del recurso se relacione directamente con su función uniformadora, de manera que la finalidad de defensa de la legalidad será siempre una consecuencia de esa función, que a su vez se instrumenta y se garantiza a través del presupuesto de la contradicción ( STS 24/05/05 -rcud 1728/04 -).

2. - En el caso de que tratamos, aunque en ambas sentencias contrastadas se trata del ejercicio del derecho de movilidad por disminución en la capacidad contemplado en el art. 23 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , lo cierto es que una y otra sentencias divergen en los hechos, pretensiones y fundamentos del debate; e incluso en la normativa aplicable. En efecto: a) en la recurrida, la trabajadora ya tiene adjudicada provisionalmente plaza por razón de la movilidad, su pretensión es que la adjudicación provisional se convierta en definitiva y el debate -tal como fue planteado en Suplicación- se ciñe a si el art. 23.1 del Convenio Colectivo impone la adjudicación definitiva y si ésta la consiente el Reglamento de Funcionamiento de la Subcomisión de Salud Laboral [de carácter paritario e instrumental, de conformidad con lo establecido en el artículo 10.2.c) del VI Convenio Colectivo ]; y b) por el contrario, en la de contraste la trabajadora no tenía adjudicada plaza alguna, su pretensión se limitaba a solicitar la adjudicación -sin otra precisión- de una de las plazas vacantes adecuada a su capacidad y el debate se concretaba precisamente en la existencia -que la Junta de Andalucía negaba- de la existencia de tales vacantes, habiendo admitido el Tribunal Superior -tras revisar los HDP- que existían tales vacantes y en consecuencia condena a que la Administración demandada «haga efectivo el traslado de la actora a una de las vacantes publicadas en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 12 de junio de 2.007», tras razonar que en aplicación del art. 23 del Convenio Colectivo «el derecho de la actora no puede quedar judicialmente amparado por un mero reconocimiento de su derecho al traslado que no vaya unido a la condena de la demandada a hacerlo efectivo». La divergencia de ambos supuestos es, pues, palmaria e impide pueda apreciarse la exigible contradicción de pronunciamientos.

Es más, en la decisión recurrida la solicitud -con carácter definitivo- de la plaza por parte de la trabajadora afectada de disminución de capacidad se produce en 08/10/08, cuando ya estaba en vigor el Reglamento de Funcionamiento de la Subcomisión de Salud Laboral que la sentencia argumenta [aprobado en 28/Noviembre/2007 ], mientras que en el caso de la sentencia de contraste esa solicitud de adjudicación de plaza -sin referencia alguna a la cualidad temporal o definitiva de la pretensión adjudicataria- tiene lugar con mucha anterioridad a que el Reglamento hubiese entrado en vigor [no consta en autos la fecha exacta del evento, pero sí que la reclamación previa se produjo el 29/11/06]. Con lo que también es argumentable -a los efectos de negar la imprescindible contradicción entre los pronunciamientos- que la exigencia de igualdad en el debate se extiende, como es lógico, a la normativa aplicable al caso, de modo que la contradicción tampoco existe si los hechos suceden bajo la vigencia de normas o Convenios Colectivos o pactos vinculantes que los regulan de diferente modo ( SSTS 18/12/91 -rcud 622/91 - ... 24/02/11 -rcud 1764/10 -; 17/05/11 -rcud 2058/10 -; 13/09/11 -rcud 3426/10 -; 29/09/11 -rcud 2916/10 -; y 05/12/11 -rcud 486/11 -).

Ciertamente ha de admitirse que en un supuesto fácticamente similar al de autos, la STS 05/07/11 [rcud 4337/10 ] ha admitido la sentencia de contradicción con la misma resolución de contraste que en el caso de autos, pero en el citado supuesto el debate había sido diferente al estar limitado a la exclusiva interpretación del art. 23 del Convenio Colectivo , sin referencia alguna al Reglamento de Funcionamiento de la Subcomisión de Salud Laboral. Diferencia no exenta de relevancia en orden al requisito de contradicción de que tratamos.

1.- De otra parte, tampoco se cumple en autos el requisito de la imprescindible fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada, respecto de la que la doctrina jurisprudencial dictada puede resumirse, «en las siguientes máximas: 1) La fundamentación de la infracción exigida en el art. 222.1 LPL es una consecuencia lógica del carácter casacional del recurso de unificación de doctrina, puesto que sin ella se transferiría a la Sala, en contra del principio de equilibrio procesal, el "examen de oficio del ajuste de la sentencia a la legalidad"...; 2) la exigencia de fundamentación de la infracción legal deriva, además, de lo dispuesto en el art. 481 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil ...; 3) la fundamentación de la infracción en el recurso de casación para unificación de doctrina no debe plantear cuestión nueva no suscitada o debatida en el recurso de suplicación ...; 4) para cumplir el requisito de fundamentación de la infracción legal el escrito de interposición del recurso debe incluir una argumentación suficiente que permita conocer la base jurídica en la que se apoya la posición de la parte ...; y 5) falta la fundamentación de la infracción cuando no existe en el cuerpo del recurso una mención "clara e indubitada" del precepto legal o de la jurisprudencia que se entienden infringidos..., no bastando normalmente con "indicar los preceptos que se consideren aplicables... al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a diferentes pronunciamientos judiciales"» ( SSTS 28/06/05 -rcud 3116/04 -; 16/01/07 -rcud 1307/05 -; 03/11/08 -rcud 2791/07 -; 10/12/08 -rcud 1537/07 -; y 14/10/10 -rcud 3071/09 -).

2. - Pues bien, en el caso de que tratamos no solamente no existe un apartado específico de denuncia de infracción, sino que la reproducción literal de parte de nuestra sentencia de 10/11/10 rcud 4014/09 en manera alguna da respuesta al debate que se plantea y que más arriba hemos indicado, tanto en su aspecto de si el art. 23.1 del Convenio Colectivo [precepto que ni tan siquiera se cita en el párrafo que se reproduce] impone la adjudicación definitiva o la provisional, cuanto en su faceta de si la adjudicación definitiva la consiente -o prohíbe- el Reglamento de Funcionamiento de la Subcomisión de Salud Laboral, que mal podría invocarse en tal procedimiento si a la fecha de la solicitud de plaza no estaba vigente; y -sobre todo- tampoco se alude al indicado Reglamento, que fue precisamente la base argumental de la decisión recurrida y cuya invocación plantea como problemas fundamentales -dado que es una creación de una Comisión Paritaria que a su vez trae causa en el Convenio Colectivo- tanto su posible contradicción con las previsiones del Convenio en orden al derecho de movilidad por razón a disminución de la capacidad, cuanto el valor -normativo o no- que pueda atribuírsele y la trascendencia que ello pueda significar. Decisivas cuestiones que no puede resolver de oficio la Sala, pues con ello se produciría la indefensión que la Administración recurrida aduce -muy razonablemente- en su escrito de impugnación, para el caso de que este Tribunal procediese de tal modo.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que el recurso debe ser desestimado, pues cualquier causa que pudiese motivar, en su momento, la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia, queda transformada en causa de desestimación ( SSTS 03/04/92 -rcud 1439/91 - ... 14/11/11 -rcud 748/11 -; 05/12/11 -rcud 486/11 -; 30/01/12 -rcud 4753/10 -; 06/03/12 -rcud 519/11 -). Sin imposición de costas a la recurrente [ art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.