STS, 29 de Mayo de 2012

Con fecha 5 de julio de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, debo estimar en parte la demanda interpuesta por Fidel frente a "Transportes Blindados, S.A.". Debo condenar a ésta a que abone al trabajador la cantidad de 3.411,75 €".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1- El trabajador ha venido prestando servicios para la demandada desde el 15/01/2001, con la categoría profesional de vigilante de seguridad.

2. En 2005 el actor percibió un importe íntegro de 21.784,39 €. De ellos 7.379,388 euros lo fueron en concepto de salario base; 596,86 euros en conceptos de nocturnidad; 563,42 € en retribución de festivos trabajados; 2.179,07 euros en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 98,67 € como plus de peligrosidad; 659,70 € como plus de vestuario; 677,32 € como plus de transporte; 1.461,82 € de complemento de radioscopia; 199,01 euros en concepto de atrasos; 5.147,11 € por 725,3 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,1 € la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 16.637,28 €.

   En 2006 el actor percibió un importe íntegro de 21.486,15 €. De ellos 9.730,44 euros lo fueron en concepto de salario base; 392,48 euros en concepto de antigüedad; 635,52 euros en concepto de nocturnidad, 587,23 € en retribución de festivos trabajados; 2.958,55 euros en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 196,32 € como plus de peligrosidad; 835,8 € como plus de vestuario; 843 euros como plus de transporte; 2.140,5 € como plus de radioscopia; 3.166,31 € por 434,3 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,29 € la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 18.319,84 €.

   En 2007 el actor percibió un importe íntegro de 23.410,62 €. De ellos 9.993,12 euros lo fueron en concepto de salario base; 403,44 euros en concepto de antigüedad; 330 euros en concepto de acuerdo entre las partes; 669,69 euros en concepto de nocturnidad, 661,16 € en retribución de festivos trabajados; 3.030,24 euros en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 245,4 € como plus de peligrosidad; 858,36 € como plus por vestuario; 865,8 euros como plus de transporte; 2.278,2 € como plus de radioscopia; 4.105,21 € por 554 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,41 € la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 19.305,41 €.

3. El 21.2.2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que contenía el siguiente fallo: "Estimamos el recurso ....Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente".

4. La "Asociación Profesional de Empresas de Seguridad" interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7.6.2007 en la que interesaba "que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". La Audiencia Nacional dictó sentencia el 21.1.2008 que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10.11.2009 que estimó la excepción de cosa juzgada.

5. Nueva demanda de conflicto colectivo fue interpuesta por diversas asociaciones empresariales el 18.9.2007 pretendiendo que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.2004, debiendo proceder a la negociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó Sentencia por la Sala de lo Social de Audiencia Nacional que apreció la inadecuación de procedimiento. La sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de 9.12.2009 que desestimó la inadecuación de procedimiento y devolvió las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se dictada nueva sentencia. No consta que ello haya ocurrido.

6. La empresa, en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio, entrega a los trabajadores cada dos años un uniforme completo. Estos cuidan su mantenimiento durante todo el periodo.

7. La cuestión debatida afecta a todo el sector de vigilancia y seguridad.

8. La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB el 22.10.2007. Se celebró acto de conciliación 3l.10.2007 con resultado de sin avenencia. La demandada anunció reconvención por importe de 3.100 € en los términos recogidos en el acta".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Don Fidel y por TRABLISA, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2011 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Se desestiman los recursos de suplicación formulados contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Palma de Mallorca (Baleares), el día 5 de julio de 2010 en los autos 796/2007 y se corrige el fallo en el particular relativo al importe de la condena que se fija en la cantidad de 1770,06 € s.e.u.o., confirmando el resto de pronunciamientos del fallo con expresa desestimación de los demás pedimentos del recurso y del recurso formulado por la parte demandante. Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituido para recurrir. Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente. Se fija en concepto de honorarios de la parte impugnante, Sr. Letrado D. Moises , la suma de 100 €, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente TRABLISA, S.A. ".

Por el Letrado Don Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de Transportes Blindados, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22 de septiembre de 2008, recurso núm. 2083/08 .

Por providencia de esta Sala de fecha 2 de febrero de 2012 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de mayo de 2012, en el que tuvo lugar.

1. Una vez más, la cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora versa sobre la determinación cuantitativa o modo de cálculo de las horas extraordinarias realizadas durante el período que es objeto de reclamación por la parte actora, vigilante de seguridad en una empresa en la que resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005/2008 (BOE 10-6-2005).

2. Según la demanda, la empresa adeuda al actor las diferencias devengadas en el referido período, al no haberle satisfecho las horas extras de modo correcto, porque en el precio de la hora ordinaria que sirvió de base para el cálculo de la hora extra no se le computaron determinados conceptos, como varios pluses (transporte, vestuario, peligrosidad, etc. así como las pagas extraordinarias y otros incentivos y primas que, a su entender, son percepciones de carácter salarial y que, por ello, debieron ser tomados en consideración a dichos efectos.

3. La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la demanda, reconociendo a favor del actor un total de 3.411,75 € correspondientes al período en litigio.

4. Habiendo recurrido en suplicación ambas partes, la Sala del TSJ de Baleares, en sentencia de 10 de mayo de 2011 (R. 163/11 ), los desestimó en lo esencial, aunque corrigiendo el fallo en el particular relativo al importe de la condena, que se estableció en "1770,06 € s.e.u.o.", confirmando el resto de los pronunciamientos de instancia.

5. Recurre ahora la empresa en casación unificadora, denunciando, en esencia, la vulneración del art. 26.1, en relación con el 35.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina recogida, entre otras, en la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo del 21 de febrero de 2007, y aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22 de septiembre de 2008 (R. 2083/08 ).

   Esta sentencia referencial resuelve una reclamación por horas extraordinarias realizadas por dos vigilantes de seguridad al servicio de otra empresa dedicada a la misma actividad, que incluían los pluses de vestuario y transporte, a la vez que los complementos de peligrosidad y nocturnidad, sin haber acreditado la realización de horas extraordinarias en trabajos peligrosos o nocturnos. La Sala de Madrid llegó a la concusión de que la demanda debía desestimarse en razón a que tanto el plus de transporte como el de vestuario no podían incluirse en el cómputo de la hora ordinaria por no tener la condición de complementos salariales, pues, según dice, "ambos tienen carácter indemnizatorio, conforme a lo dispuesto en el art. 72 del convenio aplicable, al compensar, respectivamente, los gastos de limpieza y conservación de la ropa de trabajo que proporciona el empresario y el desplazamiento al centro de trabajo". Respecto al resto de los conceptos retributivos que analiza y excluye (complemento por trabajo nocturno y complemento por festividad), la desestimación de la pretensión actora se fundamenta en que no se acreditó la realización de ninguna hora extraordinaria en tales condiciones, llegando a afirmar con carácter general que sus conclusiones desestimatorias "resultan del todo coherentes con la regulación legal y la doctrina de la repetida sentencia de 21/2/07 [del Tribunal Supremo ], porque, en definitiva, ésta lo que sostiene es que la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el vínculo que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo, como es el salario base, lo que, sin duda, quiere decir que las horas extras no se pueden cuantificar atendiendo sólo al salario base, pero no que se deban determinar en función de todos los complementos percibidos por el trabajador".

6. La contradicción entre ambas sentencias es patente, tal como esta Sala ha decidido en varios procedimientos anteriores, en los que la sentencia recurrida procedía del mismo TSJ de Baleares y también era la misma la resolución referencial, puesto que las dos resolvieron de forma claramente divergente sendas pretensiones de igual naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de la hora ordinaria, para después servir de módulo infranqueable de la hora extra, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (R. 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1.a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad, la del art. 42, apartado b), del mismo Convenio únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales, y la del punto 2 del mismo art. 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.

1. La empresa recurrente parte de la base de que nuestra sentencia de 21 de febrero de 2007 estableció un criterio interpretativo general, que fue específicamente concretado en el Auto de aclaración dictado en 28 de marzo de 2007, en el que ya se dijo que la sentencia no podía abordar, por su carácter de pronunciamiento colectivo y abstracto, "disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que en su caso sería objeto [decía] de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidades por diferencias en el pago de horas extraordinarias...", como en el que ahora nos encontramos.

La recurrente, en su escrito de interposición o formalización sostiene, como ya argumentó en la instancia, que los complementos convencionalmente establecidos para retribuir una específica situación o condición de trabajo (nocturnidad, peligrosidad, festividad, etc.) habrán de integrar el pago de la hora extraordinaria efectivamente realizada en tal situación o condición pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de ellas. Postula pues, como arriba dijimos, la desestimación de la demanda, porque, según sostiene, no deben computarse ninguno de esos conceptos para la determinación del precio de la hora ordinaria y porque el propio demandante no ha acreditado que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran prestado en las circunstancias concretas para las que está previsto el abono de los complementos en cuestión.

2. La parte recurrida manifestó su disconformidad con los motivos y fundamentos del recurso de la empresa, defendiendo como adecuada a derecho la interpretación hecha por la Sala de suplicación apelando a los pronunciamientos anteriores de esta Sala, reforzando su propuesta desestimatoria del recurso en razón a que la propia Sala enjuiciadora de la sentencia de contraste ha modificado su anterior criterio anterior, en decisión tomada unánimemente por la totalidad de los Magistrados que la integran ( STSJ de Madrid, del Pleno, del 16 de septiembre de 2011; R. 5894/10 ).

3. Por su parte, el Ministerio Fiscal se manifestó a favor de la tesis de la recurrente y solicitó su estimación en cuanto que las horas extraordinarias realizadas por el actor deberán ser abonadas conforme a los parámetros que expone.

La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, que es la que ha interpretado correctamente el alcance de nuestra sentencia colectiva de 21-7-2007 . El recurso, por tanto, debe ser estimado en lo fundamental. De acuerdo con esta última resolución, y con todo lo que hemos dejado expuesto en la ya larga serie de sentencias a las que enseguida aludiremos, para que el actor pueda obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias, debió realizar las que solicita en las circunstancias arriba reseñadas (escolta, radioscopia, festivo, etc.) y que el Convenio contempla, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión.

Siendo ésta la tesis que para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en su reciente STS de 19-10-2011 (R. 33/11 ) y, para casos idénticos, como hemos adelantado, entre otras muchas, y por citar sobre todo las que abrieron la serie, las de 29-2- 2012 (por todas, R. 941/11 y 2663/11), 1-3-2012 -dos- (R. 936/11 y 1881/11), 2-3-2012 (tres: R. 4477/10, 4480/10 y 1190/11), 20- 3-2012 (R. 3221/11) y 16-4-2012 (R. 2285/11).

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas y resultando de lo actuado que, aunque el demandante no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo correcto de lo debido por la empresa por este concepto, una vez más se impone dictar sentencia por la que, estimando en lo esencial el recurso interpuesto por la empleadora, aun así, se la condene a abonar a la actora la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.