STS, 1 de Junio de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte ahora recurrida --Comunidad General de Regantes del Canal Imperial de Aragón-- contra el Decreto 187/2005, de 26 de septiembre, del Gobierno de Aragón, por el que se establece un Régimen de Protección para la Margaritifera Auricularia y se aprueba el Plan de Recuperación.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo dicta Sentencia el día 4 de noviembre de 2008, cuyo fallo es el siguiente:

Que conociendo del presente recurso contencioso-administrativo número 484/05-D, interpuesto por el Procurador D. Emilio Peña Bonilla, en nombre y representación de la "COMUNIDAD GENERAL DE USUARIOS DEL CANAL IMPERIAL DE ARAGÓN", contra el Decreto 187/2005 de 26 de septiembre, por el que se establece un Régimen de Protección para la Margaritifera Auricularia y se aprueba el Plan de Recuperación de dicha especia, debemos declarar y declaramos: (...) -Se anulan los artículo (sic) 5.2 y 6.1, 6.2 y 6.3 del Decreto 187/2005 por ser contrarios al orden constitucional de distribución de competencias, así como, por consecuencia, las referencias a los respectivos informes vinculantes. (...) -Se anula parcialmente tanto el artículo 2.1 del mentado Decreto 187/2005, como el apartado 5 del Plan de Recuperación, en el sentido de excluir del ámbito de aplicación de dicho Decreto y Plan del Canal Imperial de Aragón desde el punto kilométrico 89. (...) -Se desestiman los demás pedimentos que se contienen en la demanda. (...) No se hace especial pronunciamiento sobre costas.

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Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la Administración recurrente --Comunidad Autónoma de Aragón-- interpuso el citado recurso de casación, en el que se invocan cinco motivos y se solicita que se declare haber lugar al recurso, se desestime el recurso contencioso-administrativo y se considere conforme a derecho las normas declaradas nulas por la sentencia.

Por su parte, la Comunidad de regantes recurrida solicita que se declare no haber lugar al recurso de casación, por ser conforme a Derecho la sentencia recurrida y se impongan las costas a la recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 30 de mayo de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

El objeto del presente recurso es la sentencia dictada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto 187/2005, de 26 de septiembre, del Gobierno de Aragón, por el que se establece un Régimen de Protección para la Margaritifera Auricularia y se aprueba el Plan de Recuperación.

Las razones que llevan a la Sala de instancia a la estimación, en parte, del recurso contencioso-administrativo se concretan en la exigencia de informes preceptivos y vinculantes de la Administración de la Comunidad Autónoma, en los artículos 5, apartado 2, y 6, apartados 1, 2 y 3, del Decreto impugnado en la instancia, pues no respetan la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

La sentencia indica, respecto del artículo 5.2, que «la protección del medio ambiente, a partir de la Constitución de 1978 , ha pasado a corresponder a las Comunidades Autónomas, de acuerdo con el artículo 148.1.9ª CE , pues todos los Estatutos de Autonomía han asumido dicha materia, sustituyendo a la Administración General del Estado, en tanto que las competencias relativas a la gestión de las aguas siguen estando en manos de un organismo estatal, las Confederaciones Hidrográficas, en el caso de las cuencas intercomunitarias (...) Pues bien, en el caso de autos para que la Confederación Hidrográfica del Ebro pueda aprobar cualquier actividad o proyecto no sujeto a evaluación de impacto ambiental precisa informe preceptivo previo del Instituto Aragonés de Gestión Ambiental en el caso de que la actividad se pretenda desarrollar en el ámbito de aplicación del Plan, informe que es "vinculante cuando sea desfavorable al uso pretendido o imponga condiciones al mismo. Tal regulación al exigir informe previo vinculante en términos tan generales (para toda actividad o proyecto no sujeto a evaluación de impacto ambiental), supone, en definitiva, otorgar a la competencia estatal relativa a la gestión del agua un papel subordinado, prevaleciendo la competencia autonómica sobre la estatal, cuando deben coordinarse, por lo que el apartado segundo del artículo 5 del Decreto 187/2005 es contrario al orden constitucional de distribución de competencias». En similares términos se expresa el examen del informe previo, preceptivo y vinculante que establece el artículo 6.2, 3 y 4 del Decreto impugnado en la instancia.

No nos interesan, por tanto, las razones por las que la sentencia desestima las demás pretensiones de nulidad, respecto de otros preceptos del Decreto aragonés impugnado en la instancia, ejercitadas en el escrito de demanda, pues la parte recurrente en casación es la Administración Autonómica que, como es natural, únicamente cuestiona las razones que conducen a la parte estimatoria de la sentencia.

En fin, en esta apresurada delimitación del ámbito de la presente casación, debemos reconocer que aunque la sentencia que se recurre declara también la nulidad de parte del ámbito de aplicación del citado Decreto autonómico (artículo 2.1), no obstante, esta nulidad no atrae la atención de la recurrente, que centra su alegato únicamente en las razones competenciales que han determinado la nulidad de los artículos 5, apartado 2, y 6, apartados 1, 2 y 3, del Decreto aragonés impugnado en la instancia.

La presente casación se construye sobre cinco motivos. Todos esgrimidos por el cauce que dibuja el artículo 88.1.d) de la LJCA .

Interesa, antes de nada, depurar la relación de motivos que sustentan esta casación. En concreto el motivo quinto no puede ser admitido porque alega la infracción de la Sentencia de 27 de marzo de 2006, dictada por la Sección Segunda de la Sala de nuestro orden jurisdiccional, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Sabido es que puede alegarse en casación cualquier infracción normativa, " infracción del ordenamiento jurídico ", según dispone el artículo 88.1.d) de la LJCA , y, además, de la " jurisprudencia " que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Pues bien, la sentencia que se cita no es jurisprudencia, toda vez que, como dispone el artículo 1.6 del Código Civil , ésta se integra por la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Y en este caso se trata de una sentencia de un Tribunal Superior que no constituye "jurisprudencia" en los términos que describe el citado artículo 1.6 del Código Civil , y por ello resulta inhábil para fundar sobre su infracción un recurso de casación.

No hacemos, por tanto, más que reiterar lo que viene declarando esta Sala Tercera, por todos ATS de 2 de octubre de 2006, dictado en el recurso de casación nº 10737/2004 , pues ni las sentencias de los Tribunales Superiores ni de la Audiencia Nacional pueden ser invocadas como infracción de jurisprudencia en casación. Se indica en el mentado auto que « Es asimismo rechazable la invocación de la "Jurisprudencia de la Audiencia Nacional" pues como tiene establecido de forma consolidada la Sala (Sentencia de 4 de junio de 1997, Recurso de Casación nº 3899/1995) " la jurisprudencia a que se refiere el nº 4 del artículo 95 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa " artículo 88.1.d) de la vigente Ley Jurisdiccional - es indudablemente la doctrina que de modo reiterado se establece por el Tribunal Supremo en sus sentencias, al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, que es la que complementa el ordenamiento jurídico según el artículo 1.6 del Código civil , y no la que pueda resultar de las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia". A lo que debe añadirse lo que a este respecto estableció la Sentencia de 4 de marzo de 2002 (Recurso de Casación nº 8620/1997): "El motivo debe ser desestimado ya que las sentencias de la Audiencia Nacional no sientan doctrina que deba calificarse como jurisprudencia a efecto de poder fundamentar el recurso de casación (cfr. artículo 1.6 del Código Civil )"».

En consecuencia no procede abordar la infracción que se aduce en el citado motivo quinto, por la falta de fundamento del mismo.

Los cuatro motivos restantes, desde diferentes ópticas, responden a la misma idea básica, a saber, que la sentencia ha vulnerado el régimen constitucional de distribución de competencias entre las Comunidades Autónomas y el Estado, lo que exige un tratamiento conjunto de los motivos alegados. Esas diferentes ópticas responden, además, al propio esquema competencial que realiza la sentencia recurrida entre la competencia en materia medioambiental y la prevista en materia de aguas.

Así, en el primer motivo se invocan diferentes preceptos del Estatuto de Autonomía de Aragón, anterior al vigente aplicable al caso " ratione temporis ", que revelan la competencia en materia medioambiental de dicha Comunidad Autónoma. En el segundo , se citan abundantes preceptos de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, que revelan, a juicio de la Comunidad Autónoma recurrente, que ostenta la competencia en materia de espacios naturales protegidos cuando, además, está en cuestión la conservación de una especie. El tercero aduce la infracción de diversos artículos del TR de la Ley de Aguas que ponen de manifiesto el sometimiento de la gestión hídrica al medio ambiente. Y, en fin, el cuarto relaciona la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta materia que avala la tesis que sostiene la recurrente.

La presente casación no puede prosperar por las razones que seguidamente expresamos.

Sabido es que la convergencia sobre un mismo espacio físico de la acción de diferentes Administraciones Públicas que, a su vez, tienen atribuidas competencias distintas sobre materias diferentes, constituye a menudo un foco de conflicto y plantea siempre problemas de articulación y encaje.

Se plantea en este caso la confrontación entre la competencia en materia de aguas y la competencia en materia de medio ambiente. En concreto, y con carácter general, el Estado tiene atribuida la competencia exclusiva, ex artículo 149.1 de la CE en materia de aguas cuando éstas discurran por más de una Comunidad Autónoma (apartado 22 del citado artículo 149.1). Sin olvidar que también tiene competencia en materia de medio ambiente (apartado 23 del mismo artículo 149.1).

Mientras que las Comunidades Autónomas tienen atribuida la competencia, ex artículo 148.1 de la CE en materia de aguas cuando se trate de proyectos, aprovechamientos, canales o regadíos de interés de la Comunidad Autónoma (apartado 10 del citado artículo 148.1), y para la gestión en materia de medio ambiente (apartado 9 del mismo artículo 148.1).

Este marco general debe ser depurado porque resulta evidente que en materia de aguas se trata de aquellas que discurren por más de una Comunidad Autónoma, relativas al río Ebro, y por tanto, la competencia en materia de aguas corresponde al Estado. Consciente de tal circunstancia, la Comunidad Autónoma recurrente no esgrime competencia alguna en materia de aguas, sino que emplea el título competencial del medio ambiente, previsto en el artículo 148.1.9 de la CE y su Estatuto de Autonomía, en confrontación o contraste con la competencia en materia de aguas que corresponde al Estado, ex artículo 149.1.22 de la CE .

Planteados en tales términos la controversia procesal de competencia estatal sobre aguas versus competencia autonómica sobre medio ambiente, resulta imprescindible hacer alguna consideración sobre la articulación o ensamblaje de ambos títulos, atendida su naturaleza y configuración.

Nada nuevo apuntamos cuando decimos que la competencia sobre el medio ambiente tiene un carácter transversal y polifacética por la incidencia que la misma tiene sobre otros sectores como es en materia de aguas. Se trata de una competencia que atraviesa las demás y se proyecta, con diferente intensidad, sobre otros ámbitos materiales.

Este carácter ya fue puesto de manifiesto por la STC 102/1995, de 26 de junio , que declara que « el carácter complejo y polifacético que tienen las cuestiones relativas al medio ambiente determina precisamente que afecte a los mas variados sectores del ordenamiento jurídico ( STC 64/82 ) y provoca una correlativa complejidad en el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por eso mismo, el medio ambiente da lugar a unas competencias, tanto estatales como autonómicas, con un carácter metafóricamente "transversal" por incidir en otras materias incluidas también, cada una a su manera, en el esquema constitucional de competencias ( art. 148,1 , 3 , 7 , 8 , 10 y 11 CE ) en cuanto tales materias tienen como objeto los elementos integrantes del medio (las aguas, la atmósfera, la fauna y la flora, los minerales) o ciertas actividades humanas sobre ellos (agricultura, industria, minería, urbanismo, transportes) que a su vez generan agresiones al ambiente o riesgos potenciales para el ».

Si esto es así, ese carácter transversal, desde luego, no puede justificar una suerte de " vis expansiva ", como ya advirtió el Tribunal Constitucional en la sentencia antes citada, que fagocitaría, llevado al extremo, las demás competencias que inciden sobre el territorio, el entorno y los recursos naturales, concretamente en este caso vaciaría de contenido la competencia estatal en materia de aguas, pues bloquearía su ejercicio al sujetarlo a un informe vinculante de la Comunidad Autónoma.

Teniendo en cuenta, además y abrimos un paréntesis para insistir que el Estado también tiene competencias ambientales, que el medio ambiente, previsto en la materia 23ª del artículo 149.1 de la CE , atribuye al Estado la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas que pueden establecer normas adicionales de protección . De manera que el Estado fija ese común denominador que no puede ser alterado por las Comunidades Autónomas. Y, por su lado, el artículo 148.1.9ª atribuye, por su parte, a las Comunidades Autónomas la competencia de gestión en la protección del medio ambiente.

Ahora bien, respecto de este marco competencial el Tribunal Constitucional ha diseccionado el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidad Autónomas sobre el medio ambiente de la siguiente forma. Tras interpretaciones iniciales que estaban más a la literalidad del artículo 149.1.23ª sobre las " normas adicionales de protección" que podían establecer las Comunidades Autónomas --es el caso de la STC 149/1991, de 4 de julio --, luego se ha apostado por seguir, en esta materia, el estándar propio de legislación básica del Estado y normas de desarrollo de las Comunidades Autónomas, incluyendo normas con rango de ley de procedencia autonómica. Así, se viene declarando desde la SSTC 102/1995, de 26 de junio y otras posteriores 156/1995 y 166/2002 .

Pues bien, constatada la concurrencia y determinada someramente la configuración de los títulos competenciales medio ambiental de la Comunidad Autónoma para la protección del molusco " magaritifera auricularia ", y de la competencia del Estado sobre las aguas que discurren por más de una Comunidad, interesa añadir que el ensamblaje de los mismos puede revestir diversas formas.

Ciertamente resulta obligado, en todo caso, extremar las llamadas a la colaboración, junto a la lealtad constitucional, que ha de presidir la actuación de las Administraciones, y que constituye un principio ligado al modelo de organización territorial del Estado implantado por la Constitución, según la exposición de motivos de la Ley 30/1992. De modo que las relaciones entre las Administraciones deben asentarse sobre los principios de colaboración y cooperación, ex artículos 3.2 y 4.5 de la citada Ley . Igualmente, la coordinación ha de presidir la actuación de la Administración, según disponen los artículos 3.1 y 18.1 de la Ley 30/1992 , pues los órganos administrativos en el ejercicio de sus competencias propias se ajustarán, en sus relaciones con otros órganos de otras Administraciones, a los principios establecidos en el artículo 4,1 de la ley, y coordinarán su actuación con la que pudiera corresponder legítimamente a éstos, pudiendo recabar para ello la información que precisen.

Es cierto que la efectividad de estos principios depende, en gran medida, del grado de responsabilidad y compromiso de los poderes públicos. Pero en este contexto surgen técnicas que permitan hacer efectiva la necesidad de oír y hacerse oír, intercambiando información y puntos de vista entre las diferentes perspectivas que proporciona cada Administración. Lo que nos conduce a una de las fórmulas más frecuentemente utilizadas al respecto que es la emisión de informes. Se propicia así la participación, por esta vía de informe, de otra Administración distinta de aquella que sustancia el procedimiento administrativo, cuando concurre la acción de ambas sobre el mismo objeto.

En este orden de cosas, el informe que establecen los artículos 5.2 y 6.1,2 y 3 del Decreto impugnado en la instancia y cuya nulidad declarada por la sentencia recurrida, ahora se cuestiona, es un informe que el decreto autonómico de protección de este tipo de molusco impone con carácter previo (porque ha de realizarse antes de la actuación administrativa sobre el agua), preceptivo (porque es necesaria su emisión en el procedimiento de que se trate), y de naturaleza vinculante (porque impone el sentido de la decisión que ha de ser siempre de conformidad con lo informado cuando sea desfavorable), del Instituto Aragonés de Gestión Ambiental. Es vinculante, precisa el decreto recurrido en la instancia, " cuando sea desfavorable al uso pretendido o imponga condiciones al mismo " (artículo 5.2).

De manera que cualquier tipo de " actividades o proyectos " que no estén sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental (artículo 5.2), o incluso los " trabajos de conservación y mantenimiento en el Cantal Imperial de Aragón y en el Canal de Tauste" (artículo 6) necesitan de una informe previo, preceptivo y vinculante del citado Instituto Aragonés.

Este carácter vinculante del informe, que no guarda relación con el régimen de una autorización como aduce la recurrente, plantea la cuestión de si para la protección del citado molusco, teniendo en cuenta la implicación ambiental de las demás Administraciones, hace preciso establecer como medio idóneo y proporcionado de cooperación un informe que determine el sentido de la resolución. Es decir, si dicha naturaleza vinculante es un medio idóneo para el adecuado y equitativo ensamblaje entre las diferentes competencias. Pues bien, respuesta ha de ser negativa.

La caracterización del informe como vinculante supone, en la práctica, someter a control previo el ejercicio de la competencia en materia de aguas que corresponde al Estado, bloqueando su actuación y determinando el sentido de la resolución que finalmente se deba adoptar, respecto de cualquier actividad, proyecto o trabajos de conservación y mantenimiento , en la zona afectada por la indicada protección de dicha especie amenazada.

Es más, resulta significativo, y así lo hace notar la sentencia recurrida, que cuando la actividad o el proyecto tiene mayor relevancia y se encuentra, por tanto, sujeto a Evaluación de Impacto Ambiental, no se precisa informe vinculante, pues basta con la información de la Dirección General del Medio Natural (artículo 4 del citado decreto impugnado). Sin embargo, cuando se trata de una actividad o proyecto no sujeto a dicha evaluación ambiental, sí se precisa de informe vinculante " cuando sea desfavorable al uso pretendido o imponga condicionales al mismo ". Lo que describe una especie de derecho de veto de la Administración autonómica sobre cualquier actividad, proyecto o trabajos en la zona de la Administración hidráulica.

Esta circunstancia compromete, en definitiva, el ejercicio de las competencias propias del Estado en materia de aguas, y no encuentra justificación adecuada ni en la defensa medioambiental de la que hace gala la recurrente por la cita de los artículos 45.2 de la CE ; 40.1 del TR de la Ley de Aguas referido a un ámbito diferente como es la relación de los objetivos y criterios de la planificación hidrológica; 25.3 de la misma Ley que no se refiere a un informe vinculante; ni, en fin, de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, que se refiere, en los diversos apartados de los artículos 4 , 5 y 7 que invoca la recurrente, a la planificación de los recursos naturales y, en concreto, respecto de la elaboración de los Planes de Ordenación de Recursos Naturales, que no hace al caso.

En consecuencia, procede desestimar los motivos invocados y declarar que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la Administración recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la recurrida no podrá rebasar la cantidad de 2.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.