STS 424/2012, 30 de Mayo de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarrobledo, instruyó Procedimiento Abreviado 32/01 contra Victoriano y Mauricio , por delito estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, que con fecha 22 de marzo de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- De lo actuado resulta probado, y así se declara expresamente, que el 7 de febrero de 2000 se celebró un contrato de obra entre la mercantil "Záncara Promoción de Viviendas, S.A." (Zaprovisa) y la mercantil "Construcciones Gutiérrez y Parrón S.L.". De la primera entidad mercantil era Administrador único Balbino y apoderado, como administrador-gerente de facto, Victoriano . En representación de la segunda mercantil interviene en el contrato Fausto , administrador solitario de esa mercantil. En ese contrato, "Gutiérrez y Parrón S.L" se obliga a construir 10 viviendas, garajes y anexos en un solar situado en la Calle Carrasca-Rosario de Villarrobledo, a cambio de 41.005.800 pesetas. Se pactó que el propietario/promotor iba a satisfacer su pago mediante certificaciones mensuales de obra ejecutada, expedidas por la Dirección facultativa. El pago se establece en la siguiente forma y condiciones: el importe de cada certificación se pagará, el 50 % en el acto de su presentación, en efectivo metálico, y el otro 50 % mediante letras de cambio aceptadas y entregadas en ese momento, con vencimiento a 60 días desde esa fecha.

Zaprovisa ha abonado a "Gutiérrez y Parrón S.L." una parte del precio que se hbía convenido, dejando impagada, sin embargo, otra parte del precio.

SEGUNDO.- El 23 de mayo de 2002 se otorgan dos escrituras públicas de compraenta mediante las cuales Balbino vende dos fincas a Mauricio (que es hijo de Victoriano ), quien en esa fecha era menor de edad, estudiante y sin ingresos ni recursos. En la primera vende una vivienda (que constituia el domicilio habitual de la familia Victoriano Mauricio ) y su garaje, situados en la CALLE000 , nº NUM000 , de Villarrobledo (fincas nº NUM001 y NUM002 , respectivamente). Esas fincas están gravadas con una hipoteca a favor del Banco Español de Crédito, S.A., respondiendo de la cantiad de 66.111,33 €. En la escritura de compraventa el Notario afirma que esa hipoteca ha sido cancelada ese mismo día, de modo que las fincas se venden sin cargas. El precio global de la venta es 66.111,33 €, que el vendedor confiesa haber recibido. La otra escritura de venta, de esa misma fecha, y con las mismas partes contratantes, recae sobre otra vivienda, situada en la CALLE001 , nº NUM003 (finca nº NUM004 ), que estaba gravada desde el 27 de julio de 2001 con una hipoteca para responder de la cantidad de 42.070,85 €. El precio de la venta se fija en 42.070,85 €. El comprador declara haber recibido 2.331,66 € en concepto de precio, subrogándose en el importe del préstamo hipotecario pendiente de devolución (39.739,19 €). El comprador no recibió la parte del precio que confiesa haber recibido.

TERCERO.- El 21 de junio de 2002, Victoriano , en nombre y representación de Zaprovisa, de la que es administrador único (fue nombrado como tal el 28 de mayo de 2002), y Fausto , en nombre y representación de "Construcciones Gutiérrez y Parrón S.L.", celebran un contrato de reconocimiento de deuda. En ese contrato se establece que Victoriano y la sociedad a la que representa adeuda a "Gutiérrez y Parrón S.L." la cantiad de 151.214,65 € (25.160.00 pesetas), como consecuencia de la construcción realizada por esta mercantil en el inmueble de la calle Carrasco-Rosario de Villarrobledo. En pago de la cantidad de 128.616,59 € (21.400.000 pesetas), Zaprovisa entregará mediante escritura pública, como dación en pago, un local situado en la calle Águila, esquina calle Agustina de Aragón, de la ciudad de Albacete, transmisión que se realizará totalmente libre de cargas o gravámenes. Elr esto de la deuda, 22.598,06 € (3.760.000 pesetas) será pagado en metálico en el plazo máximo de doce meses a partir de la fecha del documento.

En el documento se pacta, igualmente, que Zaprovisa exonera expresamente a Construcciones Gutiérrez y Parrón de toda responsabilidad por cualquier cantidad que pudiera quedar pendiente, de pago en relación a la promoción de las 10 viviendas, garajes y anexos realizada por la propia Zaprovisa en las CALLE003 y Rosario de Villarrobledo, y en especial, del resto del precio pendiente de pago por la instalación del ascensor, por importe de 10.217,21 de (1.700.000 pesetas), cantidad que es asumida íntegramente por la mercantil Zaprovisa.

Victoriano ofreció a Fausto la elevación a escritura pública de la entrega del solar sito en la calle Águila, (finca registral 18.680). Fausto se negó a ello, pues constató que el citado solar no estaba libre de cargas y gravámenes. Ese local, que se encontraba gravado con una hipoteca (para responder de un préstamo concedido por un importe de 52.889 €), fue transmitido posteriormente, mediante escritura púbila de 8 de octubre de 2003, a la mercantil Isimar, S.L., subrogándose el comprador en el préstamo hipotecario que gravaba la finca.

CUARTO.- Con posterioridad, el 1 de agosto de 2003, Fausto , en representación de Construcciones Gutiérrez y Parrón, firma un documento en el que reconoce no existir en esa fecha ningún efecto cambiario pendiente de pago, habiendo sido todos pagados. Afirma que únicamente se le adeuda la cantidad de 126.212,54 €, de los caules recibe en ese acto la cantidad de 4.800 €, mediante un cheque, cantidad ésta que es cobrada por Fausto . En consecuencia, y una vez deducidos esos 4.800 €, la deuda de Zaparovisa con Construcciones Gutiérrez y Parrón queda fijada en 121.412,54 €. En el documento citado se establece que "la deuda será abonada en metálico en próximas mensualidades".

QUINTO.- El 13 de enero de 2004, Mauricio , de 18 años de edad, es nobmrado Administrador Único de la entidad "Promociones Covisa SA". Poco después es designado apoderado de esta mercantil, con amplias facultades, Victoriano . La mercantil "Promociones Covisa SA", hasta el desembarco de la familia Victoriano Mauricio , carecía prácticamente de actividad.

SEXTO.- Poco más tarde, Victoriano , con la intención de evitar vincular el patrimonio de Zaprovisa a las responsabilidades a que se hallaba comprometido, llevó a cabo, en connivencia con su hijo Mauricio , los siguientes actos de disposición que perjudicaron a la mercantil acreedora Construcciones Gutiérrez y Parrón:

1. En virtud de escritura pública de compraventa de 5 de febrero de 2004, Zaprovisa vende a la mercantil Covisa S.A. dos fincas. en primer lugar, el solar existente en la CALLE002 , nº NUM005 , de Villarrobledo (finca NUM006 del Registro de la Propiedad de la Roda), que se halla libre de cargas y gravámenes, y está valorado por las partes en 120.000 €. En segundo lugar, el solar situado en la calle Nueva, nº 6, de esa misma localidad (finca 18.947), valorado por las partes en 450.000 €, y que está gravado con una hipoteca, formalizada en escritura pública el 15 de julio de 2003 e inscrita en el Registro de la Propiedad el 1 de septiembre de 2003, que garantizaba la devolución de un préstamo de 353.554 €. El precio global de venta de las dos fincas se pacta en 570.000 €, confesando recibidos la vendedora 216.446 €, reteniendo la parte compradora 353.554 € para el pago de la deuda pendiente garantizada con la hipoteca que grava la finca 18.947.

2. En virtud de escritura pública de compraventa de 5 de febrero de 2004, Zaprovisa vende a la mercantil Civisa S.A. tres viviendas (ático NUM014 , ático NUM017 y ático NUM010 ), seis plazas de garaje y tres trasteros de un edificio en construcción, situado en la calle Nueva, nº 5, de Villarrobledo. En el contrato las parte le dan un valor a las doce fincas de 429.120 €. Las doce fincas están gravadas con una hipoteca a favor de Caja Castilla-La Mancha, en garantía de un préstamo cuya finalidad es la construcción, formalizado en escritura pública el 6 de marzo de 2003. Las doce fincas responden de la devolución del capital prestado en la suma total de 333.620 €. El precio global de venta es de 429.120 €, que la parte vendedora confiesa haber recibido de la compradora.

3. En virtud de escritura pública de compraventa de 21 de septiembre de 2004, Zaprovisa vende a la mercantil Covisa S.A. tres viviendas (1º B, 2º B y 2º C), seis plazas de garaje y tres trasteros de un edificio en construcción situados en la calle Nueva, nº 5, de Villarrobledo. En el contrato las partes le dan un valor a las doce fincas de 364.057 €. Las doce fincas están gravadas con una hipoteca a favor de Caja Castilla-La Mancha, en garantía de un préstamo cuya finalidad es la construcción, formalizado en escritura pública el 6 de marzo de 2003. Las doce fincas responden de la devolución del capital prestado en la suma total de 364.057 €. El precio global de venta es de 364.057 €, que la parte vendedora confiesa haber recibido de la compradora.

Todas esta fincas han pasado a ser propiedad de terceros de buena fe.

SÉPTIMO.- El 8 de junio de 2005 se publica en el Boletín Oficial de la Provincia de Albacete que la Tesorería General de la Seguridad Social tiene un crédito incobrable contra Zaprovisa en la cuantía de 11.131,47 €.

OCTAVO.- Por otra parte, el 13 de septiembre de 2000 se otorga escritura pública de permuta celebrada entre Zaprovisa, por una parte, y Enma y Otilia , por otra. En este contrato, las hermanas Enma Otilia dan en permuta dos fincas de su propiedad (un solar en la CALLE002 , nº NUM005 , finca nº NUM006 ; y otro en la CALLE002 , nº NUM007 , finca nº NUM008 , inscripción 17ª; ambos en Villarrobledo) a cambio de recibir, cada una de ellas, y totalmente libres de cargas, una vivienda, una plaza de garaje y un trastero en el edificio que Zaprovisa iba a construir en la CALLE002 , nº NUM007 .

El 13 de octubre de 2005 se otorga escritura pública de entrega de finca entre Zaprovisa y las hermanas Enma Otilia . En ella Zaprovisa transmite a Otilia tres fincas urbanas que forman parte del edificio sito en CALLE002 , nº NUM007 , de Villarrobledo. En concreto, le transmite el pleno dominio de las fincas registrales NUM009 (vivienda tipo NUM010 en planta NUM000 ), NUM011 (plaza de garaje) y NUM012 (trastero), por un valor asignado en la escritura pública de 54.091,09 €. A su hermana Enma le trasmite la propiedad de las fincas NUM013 (vivienda tipo NUM014 en planta NUM000 ), NUM015 (plaza de garaje) y NUM016 (trastero), a las que se les atribuye el mismo valor que a las anteriors. Estas seis fincas se inscriben en el Registro de la Propiedad a favor de sus nuevas propietarias el 1 de febrero de 2006.

Estas seis fincas registrales son propiedad de Zaprovisa tras la división horizontal realizada en escritura pública otorgada el 6 de marzo de 2003, constando la primera inscripción de la propiedad en el Registro de la Propiedad de La Roda el 30 de abril de 2003.

Una de estas fincas, en conreto la núm. NUM009 (vivienda), fue objeto de antoación de embargo, el 28 de septiembre de 2004, a favor del Ayuntamiento de Villarrobledo, para responder de 2.719, 20 € en el xpediente de apremio seguido por el Organismo Autónomo Provincial de Albacete, contra Zaprovisa, habiéndose dictado providencia el 28 de junio de 2004, intersando la anotación preentiva del embargo. Sore esta misma finca se anota un segundo embargo, el 5 de septiembre de 2005, dictado a favor también del Ayuntamiento de Villarrobledo, para responder de una deuda de 1.953,57 €. En todo caso, las dos anotaciones preventivas de embargos se cancelan el 17 de octubre de 2005, al haberse dejado sin efecto los embargos.

NOVENO.- Victoriano ha intentado pagar a Construcciones Gutiérrez y Parrón toda o parte de la deuda que con él tenía contraída (121.412,54 €), entregándole inmuebles como dación en pago. En concreto, le ofreció un terreno con unas vides y con parras, y también le ofreció una vivienda en la CALLE003 , de Villarrobledo. El 22 de septiembre de 2010, le ofrece saldar la deuda transmitiéndole la propiedad de cuatro viviendas situadas en Altea (Alicante). En todos estos casos Fausto rechazó la dación en pago, por estar todas esas fincas gravadas con una hipoteca previa.

A fecha de 22 de febrero de 2006, Victoriano no es titular de ninguna finca inscrita en el Registro de la Propiedad.

A fecha de 23 de febrero de 2011, Zaprovisa no ha realizado a Construcciones Gutiérrez y Parrón ningún pago en relación con la deuda reconocida en el documento fechado el 1 de gosto de 2003, y que suma la cifra de 121.412,54 €.

DÉCIMO.- A fecha de 10 de octubre de 2005, Mauricio únicamente es propietario de los siguientes inmuebles: una vivienda en la CALLE000 , nº NUM000 , de Villarrobledo (finca NUM001 ), un garaje en ese edificio (finca NUM002 ), y una vivienda en la CALLE001 , nº NUM003 , de Villarrobledo (finca NUM004 ).

Sobre la finca NUM001 (vivienda situada en la CALLE000 , nº NUM000 , de Villarrobledo), propiedad de Mauricio , se constituye, en febrero de 2006, una hipoteca, en garantía de un préstamo concedido por el Banco Sabadell SA a Victoriano y su esposa ( Frida ) por importe de 209.000 €, respondiendo la finca por la cuantía de 192.000 € de principal, más los intereses ordinarios, intereses de demora, gastos y costas. La hipoteca se inscribe en el Registro de la Propiedad el 28 de febrero de 2006.

En escritura pública de 10 de enero de 2007 se documenta el préstamo hipotecario concedido por BSCH a Mauricio (hijo), que es prestatario e hipotecante. Lo celebra, por poder, su padre Victoriano . El préstamo, de 99.150,42 €, es garantizado con una hipoteca sobre la finca NUM004 (vivienda, en C/ CALLE001 , de Villarrobledo), propiedad de Mauricio , para responder del importe del principal del préstamo (99.150,42 €) más los intereses remuneratorios, moratorios, costas y gastos. Esta vivienda estaba gravada, antes, con dos hipotecas (por cuantías de 42070,85 y 50000 €), que se cancelan justo antes de conceder este préstamo hipotecario".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: 1.- Que debemos condenar y condenamos a Victoriano y Mauricio , como autores criminalmente responsables de un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el art. 257 del Código penal , a cada uno de ellos a la pena de una año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses, con una cuota diaria de diez euros, quedando sujeto en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de doscientos días.

2. - Que debemos condenar y condenamos a Mauricio , como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el art. 258 del Código penal , a la pena de una año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses, con una cuota diaria de diez euros, quedando sujeto en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de doscientos días.

3. - Se absuelve a Victoriano del delito de estafa del que venía acusado.

4. - En orden a la responsabilidad civil, se condena a Victoriano y Mauricio a indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantil de CONSTRUCCIONES GUTIÉRREZ Y PARRÓN en la cantidad de 121.312,54 €. De estas cantidades responderán también, con carácter solidario, las entidades "Záncar Promoción de Vviiendas, S.A." y "Promociones Covisa, S.A.".

5. - En materia de costas, se condena a Victoriano a abonar una cuarta parte de las costas, y al acusado Mauricio a abonar dos cuartas partes de las costas. En cuanto a la otra parte de las costas, se declaran de oficio. Entre las costas que han de pagar los acusados, se incluyen las de la acusación particular.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación.

Notifíquese a las partes, así como a los ofendidos y perjudicados por el delito art. 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), dando cumplimiento al art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Mauricio y Victoriano , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 851-1 º, 2 º y 3º Ley de Enjuiciamiento Criminal por no expresar la Sentencia clara y terminantemente en los Hechos Probados todos los alegados por las partes y no haber resuelto sobre un punto objeto de la defensa y acusación.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 257 y 258 CP .

CUARTO.- Al amparo del art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de las pruebas.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de mayo de 2011.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito de alzamiento de bienes y son absueltos de otro delito de estafa.

Contra la sentencia impugnada formalizan cuatro motivos de oposición que analizamos.

En el primer motivo plantean la nulidad de la sentencia por la concurrencia de los vicios de nulidad de los números 1 , 2 y 3 del art. 851 de la Ley procesal penal . El motivo apenas tiene desarrollo en cuanto a las causas los números 1 y 2 del art. 851 de la Ley procesal . Tan solo refiere que la sentencia no es clara, lo que no deja de ser una opinión desprovista de contenido casacional. La sentencia es clara, aunque prolija en su redacción, pues el hecho probado debe ir referido a lo que fue objeto de la acusación, un delito de estafa, del que fueron absueltos, y otro de alzamiento de bienes por el que han sido condenados. Esta pluralidad de hechos convierten al hecho probado en prolijo y extenso, pero ello no quiere decir que sea poco claro, pues la relación fáctica sobre el delito de alzamiento de bienes es precisa y clara.

Respecto al número 3 del art. 851 de la Ley procesal , la incongruencia omisiva la concreta en un dato fáctico respecto al que, denuncia, no se le ha dado respuesta. Se refiere a que expresó que en el patrimonio del deudor existían bienes suficientes para el pago de la deuda, manifestaciones que concreta en la existencia de unas viviendas cuyo valor era superior al de la deuda.

También esta alegación debe ser desestimada. La denominada incongruencia omisiva, o fallo corto, se produce cuando el tribunal no da respuesta a las pretensiones deducidas por las partes en el juicio oral, "vulnera el deber de etendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traido al proceso oportuna y temporalmente" ( STS 922/2010 de 28 de octubre ). Es por ello que constituye requisito de esta causa de nulidad el que la ausencia de respuesta se produzca con relación a pretensiones jurídicas deducidas por la parte, no alegaciones ni elementos fácticos, sino jurídicos, toda vez que las pretensiones fácticas son propias de otros motivos de casación, presunción de inocencia y error de hecho en la valoración de la prueba.

La valoración que el recurrente pretende que tienen unos inmuebles y, por lo tanto, su suficiencia es una cuestión fáctica que el recurrente plantea en los motivos segundo y cuarto de la impugnación, y que el tribunal de instancia ha señalado para destacar su insuficiencia y al que daremos respuesta en la impugnación por error de derecho.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental no argumenta sobre la inexistencia de prueba sino que, atribuyéndose una función de valoración de la prueba, entiende que no debió ser ese el hecho probado de la sentencia, y realiza esta afirmación desde una personal valoración de la prueba lo que, obviamente, no es el objeto de la impugnación casacional amparada en este motivo por vulneración del derecho fudamental a la presunción de inocencia.

Hemos declarado, y reiteramos en este fundamento, que la función de este Tribunal cuando recibe la denuncia sobre vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consiste en comprobar en el caso si el tribunal de instancia dispuso de la precisa actividad probatoria, si ésta es lícita y regular en su obtención, en referencia a los requisitos de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad; si la prueba tiene sentido preciso de cargo; y si el tribunal ha expuesto en su razonamiento el fundamento de su convicción.

Tampoco cuestiona la regularidad ni la licitud de la prueba, sino realiza, como hemos dicho, una valoración de la actividad probatoria. El tribunal de instancia, a quien compete esa función jurisdiccional, ha explicitado el fundamento de su convicción y este resulta de las declaraciones personales de imputados y testigos y la documentación sobre el montante de la deuda y las operaciones de compraventa de inmuebles para despatrimonializar a la empresa deudora en los términos que el tribunal ha declarado probado. También expresa la realidad de la dación en pago de otros bienes lo que tendrá efectos al analizar la impugnación por infracción de ley que opone en el tercer motivo.

Particular interés expone el recurrente en afirmar que en el patrimonio del deudor existen bienes para asegurar el cobro de los créditos y ello lo refiere por las fincas inscritas a nombre de Zaprovisa y objeto de un contrato con las hermanas Enma Otilia . A este concreto extremo se refiere el fundamento séptimo de la sentencia en el que, además de referir que las fincas habían sido dispuestas en favor de los terceros identificables, los señala un valor inferior al de la deuda con la querellante. Ese extremo de la fundamentación es discutido por el recurrente argumentando que su valor es superior al que figura en la fundamentación de la sentencia y, por lo tanto, suficiente para el pago de la deuda.

Ese concreto extremo de la alegación no es compartido por esta Sala. La realidad de las fincas es que habían sido dispuestas, si bien estaban pendientes de su efectiva "traditio" a las hermanas Enma Otilia , pero la disposición había sido realizada al tiempo de la interporsición de la querella. Además el tribunal ha fijado el valor que el propio recurrente le señaló, sin que existan otros criterios para determinar otro valor o precio distinto, pues es el único criterio que existe y por ello al que el tribunal ha valorado sobre la tasación de los bienes.

El hecho probado es el resultado de una actividad probatoria suficiente y con sentido preciso de cargo. Así, el recurrente Mauricio , de 18 años de edad sin actividad habitual, y gerente de una sociedad y de la que también es accionista su madre, adquiere para la sociedad los inmuebles que se relacionan y que eran propiedad de la empresa deudora.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

Anticipamos el análisis del cuarto motivo formalizado por error de hecho en la valoración de la prueba. Este motivo supone el error en el que incurre el tribunal al reseñar un hecho, u omite otro, que entra en colisión con un documento cuyo contenido es acreditativo del error o de un aserto fáctico que por su relevancia penal debe ser incorporada al hecho probado.

Los recurrentes designan unos documentos, escrituras de fincas registrales, su titularidad y la existencia de hipotecas. Refiere como documento acreditativo del error sendas escrituras y refiere respecto de ellas "se comprueba que las fincas objeto de la permuta, se valoran muy por debajo del valor de mercado, concretamente se les da un valor únicamente a efectos fiscales, con el fin de evitar el pago de impuestos".

Así expuesto el motivo carece de base atendible. Las escrituras podrán ser acreditativas del negocio jurídico al que se refiere, la fecha de contratación y los intervinientes, pero lo que no pueden acreditar es lo que el recurrente pretende, esto es, que tenía un valor muy superior al que se reseña en los mismos por ese extremo no resulta de la escritura designada.

El documento designado no es acreditativo del extremo que los recurrentes señalan por lo que el motivo se desestima.

Analizamos en el tercer motivo de casación, error de derecho al considerar indebidamente aplicado los arts. 257 y 258 del Código penal que tipifica el delito de alzamiento de bienes. Sostienen los recurrentes que no es de aplicación el tipo penal del alzamiento porque los recurrentes no tenían intención de defraudar y señala que el hecho probado refiere que hubo ofrecimiento de bienes que fue rechazado por el acreedor y reitera que había bienes de valor superior a la deuda que pudo cubrir su pago.

El motivo será estimado. El relato fáctico que interesa a la subsunción en el delito de alzamiento de bienes que es discutido por los recurrentes se contrae a los apartados sexto, octavo y noveno del hecho probado. Recordamos que esta vía de impugnación exige un absoluto respeto al hecho probado del que se parte en la impugnación para discutir el error en la subsunción.

Pues bien, el hecho sexto refiere un hecho en principio subsumible en el art. 257 del Código penal en cuanto refiere que los acusados, respectivamente gestores de las empresas que realizan, una compraventa de los bienes inmuebles relacionados, todos con gravamenes hipotecarios de manera que el deudor ..... se despatrimonializa en perjuicio de la afectación de ese patrimonio al cumplimiento de las obligaciones ( art. 1.111 Código civil ). En el hecho octavo se relata una operación de permuta entre Zaprovisa y las hermanas Enma Otilia que, con independencia de cuanto se argumenta sobre la titularidad registral y la efectiva entrega, queda al margen de los hechos del alzamiento. En el hecho noveno, se declara probado que el acusado, Victoriano , ofrece en pago de la deuda de 121.412 euros, un terreno y cinco viviendas que fue "rechazada por el acreedor por estar todas esas fincas gravadas con una hipoteca previa".

En la fundamentación de la sentencia se argumenta la subsunción en el alzamiento de bienes sobre el hecho probado relacionado bajo el numeral sexto, y se afirma el perjuicio al derecho de los acreedores por la venta de unas fincas gravadas respecto de las que se relaciona el precio de venta y la carga hipotecaria que tenía. Pero nada se declara, ni se argumenta, sobre el hecho noveno en en que se declara que el deudor habrá ofertado en pago con un terreno y cinco viviendas, para el pago de una deuda de 121.412 euros. El hecho nada dice sobre la suficiencia, o no, de esos inmuebles para el pago de la deuda y esa indeterminación del hecho no debe perjudicar al acusado, pues si bien es cierto que el acreedor no debe realizar una indagación o pesquisa de los bienes del deudor, y en ese sentido el tipo penal del alzamiento de bienes se estructura como delito de peligro respecto al cumplimiento de las obligaciones con el patrimonio del deudor, también lo es que el acreedor no tiene facultades para rechazar el pago, ni para selecionar el modo de pago. En el hecho probado consta un ofrecimiento de pago y el rechazo del acreedor no resta eficacia fáctica a la argumentación de los recurrentes en el sentido de existencia de un patrimonio que fue ofertado en pago y rechazado por el acreedor.

Desde el hecho probado, en consecuencia, había bienes para atender la deuda con el acreedor respecto a los que se ignora si son suficientes para el abono de la deuda o, mejor dicho, para responder del pago de la deuda, sin que sea admisible para restar eficacia a la existencia de patrimonio el que estuvieran gravados, pero se ignora el importe del gravamen que, por otra parte, también existía respecto a los bienes que han sido tenidos en cuenta para afirmar el alzamiento de bienes.

Procede estimar el motivo y dictar segunda sentencia absolutoria de los hechos.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por la representación de los acusados Mauricio y Victoriano , contra la sentencia dictada el día 22 de marzo de dos mil once por la Audiencia Provincial de Albacete , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarrobledo, con el número 32/01 y seguida ante la Audiencia Provincial de Albacete, por delito de estafa contra Victoriano y Mauricio , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 22 de marzo de dos mil once , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de los recurrentes.