STS, 7 de Mayo de 2012

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación del Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 30 de junio de 2011, que desestimaba el recurso de alzada num. 340/2010 contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 27 de agosto de 2010, por el que se aprobaba la propuesta del Servicio de Inspección de los listados de los Jueces y Magistrados que en ambos semestres de 2009 habían obtenido, de acuerdo con su declaración voluntaria y los datos obrantes en el Consejo, un nivel de cumplimiento de objetivos de rendimiento del asignado a su órgano.

Contra dicho Acuerdo interpuso recurso contencioso-administrativo la Procuradora Dª Mª del Carmen Giménez Cardona, en representación de Dª Berta , mediante escrito presentado el 29 de julio de 2011 en el Registro General de este Tribunal Supremo, y admitido a trámite se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, la Procuradora Dª Mª del Carmen Giménez Cardona, presentó escrito el 14 de noviembre de 2011, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte Sentencia por la que «(...) estimando las alegaciones y fundamentación jurídica del presente recurso contencioso administrativo, declare no ajustada a derecho la Resolución dictada por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 30/06/2011, y en su virtud, se condene a la demandada a la inclusión de Dª Berta en el Tramo Segundo del Listado de Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia por el cumplimiento de los objetivos de rendimiento alcanzados en ambos semestres de 2009, y reconocer, en su virtud, que Dª Berta tiene derecho al abono de la retribución por objetivos que le corresponde por el cumplimiento de los objetivos de rendimiento de ambos semestres de 2009. Y todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada».

El Abogado del Estado contestó la demanda por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha de 19 de diciembre de 2011, en el que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, terminó por suplicar de la Sala que dicte sentencia «(...) desestimando el recurso y con costas».

Contestada la demanda y habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba, por auto de fecha 23 de enero de 2.012, se acordó no haber lugar a recibir el presente recurso a prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la L.J.C.A ..

No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días para que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos incorporados a los autos.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 25 de abril de 2012, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, como ya se dijo, la impugnación del Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 30 de junio de 2011, que desestimaba el recurso de alzada num. 340/2010 contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 27 de agosto de 2010, por el que se aprobaba la propuesta del Servicio de Inspección de los listados de los Jueces y Magistrados que en ambos semestres de 2009 habían obtenido, de acuerdo con su declaración voluntaria y los datos obrantes en el Consejo, un nivel de cumplimiento de objetivos de rendimiento del asignado a su órgano.

En lo que aquí interesa el mencionado acuerdo indicaba que:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo, de fecha 27 de agosto de 2010, que se impugna, trae causa a su vez de otro de la misma Comisión de 20 de julio de 2010, que es del siguiente tenor:

"75°. - Vista la propuesta de la Comisión de Relaciones con las Asociaciones Judiciales para la elaboración de los listados de cumplimiento de objetivos por parte de los miembros de la Carrera Judicial, la Comisión Permanente acuerda: 1.- Asumir el contenido del Plan de Actuación acordado entre las mencionadas Asociaciones y el Ministerio de Justicia para la distribución de la partida destinada al abono de las Retribuciones Variables previstas en la Ley 15/2003, de 23 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las Carreras Judicial y Fiscal. 2.- Encomendar al Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial, la elaboración de los listados de cumplimiento de objetivos con arreglo a los términos previstos en el referido Plan de Actuación. 3.- A los oportunos efectos, y para la aplicación de su contenido, se aprueban asimismo, los siguientes criterios: a) Los listados se harán por órdenes jurisdiccionales y dentro de cada uno de ellos, por tipos de órganos: - Civil. - Salas de lo Civil de las Audiencias Provinciales. Juzgados de Primera Instancia. Juzgados de Familia, Incapacidades y Tutelas. Juzgados de lo Mercantil. - Penal.- Salas de lo Penal de las Audiencias Provinciales. Juzgados de Instrucción. Juzgados de Violencia sobre la Mujer, Juzgados de lo Penal (con y sin ejecutorias, así como con competencia especializada en ejecutorias). Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Juzgado Central de lo Penal. Juzgados Centrales de Instrucción y Vigilancia Penitenciaria. - Mixtos. - Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y Secciones mixtas de las Audiencias provinciales. Juzgados de Primera Instancia e Instrucción. - Contencioso-Administrativo. - Salas de los Tribunales Superiores de Justicia. Juzgados de lo Contencioso-Administrativo. Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y Juzgados Centrales de lo Contencioso. - Social.- Salas de los Tribunales Superiores de Justicia. Juzgados de lo Social (con o sin ejecutorias, así como con competencia especializada en ejecutorias). Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. - Juzgados de Menores b) Dentro de cada tipo de órgano se tendrán en cuenta los tres tramos comprendidos en el Acuerdo alcanzado por las Asociaciones con el Ministerio de Justicia. c) Respecto de los compañeros que tuvieran algún tipo de liberación por asistencia a órganos de gobierno, se estará a la medición que se venía haciendo en ocasiones anteriores. d) Cuando un Juez/a o Magistrado/a haya desempeñado su función en más de un "tipo de juzgado" se le incluiría en el listado correspondiente a aquél en que más tiempo haya estado prestando sus servicios a lo largo de 2009, sumándose toda su actividad en sentencias y autos finales. e) Respecto de las situaciones de baja de larga duración, se estará a la relación aprobada en el punto 77 del orden del día de la presente sesión."

Este último acuerdo, como se puede advertir, es el instrumento dispuesto para cumplir, en lo que al Consejo General del Poder Judicial concierne, el Plan de Actuación acordado entre las Asociaciones Judiciales y el Ministerio de Justicia para la distribución de la partida destinada al abono de las Retribuciones Variables correspondientes al año 2009, suscrito el mismo día 20 de julio de 2010, y en cuyo punto séptimo se acordaba que correspondía al Consejo facilitar al Ministerio de Justicia la relación con los datos y actuaciones anteriores relativos al rendimiento individual de cada Juez y Magistrado, que permitan proceder (...) al pago de las cantidades que correspondan.

Segundo.- El Art. 403.4 de la LOPJ , precepto general en materia de las retribuciones de los jueces y magistrados, dispone que las retribuciones variables por objetivos estarán vinculadas al rendimiento individual acreditado por cada juez o magistrado en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales y profesionales, y a su vez, los artículos 7 y ss. de la Ley 15/2003 de 26 Mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, sobre partir de este obligado principio, disponen que "los jueces y magistrados que en el semestre inmediatamente anterior hubiesen superado en un 20 por ciento el objetivo correspondiente a su destino tendrán derecho a percibir un incremento no inferior al cinco por ciento ni superior al 10 por ciento de sus retribuciones fijas...", que "cuando el volumen de asuntos pendientes en un órgano jurisdiccional u otras circunstancias aconsejen establecer un programa de actuación por objetivos, éste fijará su objeto, ámbito de aplicación, duración y resultados que habrán de obtenerse; y que la aprobación de un programa de actuación por objetivos requerirá autorización del Ministerio de Justicia, previa constatación de la existencia de recursos presupuestarios suficientes para atender a su financiación."

En este sentido, como antes se anticipó, el 20 de julio de 2010, la Secretaría de Estado de Justicia suscribió con los representantes de las Asociaciones de Jueces y Magistrados un acuerdo que establecía un plan de actuación para la distribución de las retribuciones variables de 2009, fijando los criterios para la distribución entre los miembros de la Carrera Judicial de las cantidades presupuestos asignadas en concepto de retribuciones variables durante el año 2009.

Los referidos criterios son, sintéticamente, los siguientes:

"Están excluidos:

1: Magistrados del Tribunal Supremo

2: Jueces y Magistrados en situación de servicios especiales o en comisión de servicios en Órganos no judiciales.

3. Jueces y Magistrados en situación de licencia de larga duración

(..) La percepción de retribuciones variables está vinculada a programas relacionados con el despliegue de la nueva oficina judicial, así como con los proyectos de modernización de la administración de justicia y, dentro de éstos, al número total de sentencias dictadas por cada Juez y Magistrado durante el año 2009.

En el caso de juzgados de Instrucción, de Ejecutorias, o los juzgados de Vigilancia Penitenciaria, se valora el número total de sentencias y/o autos dictados.

(1..) En función del número de Jueces y Magistrados incluidos en cada tipo de órgano se realizará una distribución porcentual de la cantidad total asignada para productividad en el año 2009 que es de: 6.979.113,82 euros.

(..) Para cada tipo de órgano judicial se establecerá una clasificación por tres tramos conforme a los indicadores establecidos.

En el primer tramo se situarán el 40 % de los Jueces y Magistrados correspondientes a cada tipo de Órgano que hubiesen obtenido mayor rendimiento.

En el segundo tramo se situarán el 30 % siguiente de los jueces y Magistrados correspondientes a cada tipo de Órgano.

En el tercer tramo se situarán el 30 % restante de los Jueces y Magistrados correspondientes a cada tipo de Órgano que hubiesen obtenido menor rendimiento.

(...) A los jueces y Magistrados incluidos en cada tramo se les asignarán porcentualmente las siguientes cantidades:

Tramo 1: 49,3 % de las retribuciones variables.

Tramo 2: 29,2 % de las retribuciones variables

Tramo 3: 21,5 % de las retribuciones variables

(...) Corresponderá al Consejo General del Poder judicial facilitar al Ministerio de Justicia la relación con los datos y actuaciones anteriores relativos al rendimiento individual de cada Juez y Magistrado, que permitan proceder durante el mes de septiembre al pago de las cantidades que correspondan."

Como se puede advertir, este acuerdo establece los criterios para el pago de la retribución variable del año 2009 a los miembros de la Carrera Judicial, sin que en él haya tenido intervención previa y generadora el Consejo General del Poder Judicial, cuya participación ha sido la de elaborar los listados que se mencionan en dicho acuerdo.

De otra parte debe recordarse que el Reglamento 2/2003, para el cumplimiento de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las Carreras Judicial y Fiscal, en lo relativo a las retribuciones variables por objetivos de los miembros de la Carrera Judicial, fue declarado nulo por Sentencias de 3 de marzo de 2006, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (B .O. E. de 10 abril 2006 ), pero ello no puede ser obstáculo para que la retribución variable a que se refiere el indicado Acuerdo de 20 de julio de 2010 sea abonada en aplicación de lo establecido en los indicados artículos 7 y ss. de la Ley 15/2003 de 26 Mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, en los que la autorización por el Ministerio de Justicia del programa de actuación por objetivos es el elemento capital y esencial.

Sentado lo anterior, sólo se puede entender que la resolución impugnada del Consejo General del Poder Judicial se inserta en el complejo de actos que dan lugar al pago final de la retribución variable a los integrantes de la Carrera Judicial como preparatorio del acto definitivo que dispone el pago, sin que, por ello, sea posible, a la hora de su impugnación, proceder también a la impugnación del mencionado acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia y las Asociaciones Judiciales y de sus criterios, cuestiones respecto de las que, por otra parte, este Órgano Constitucional no advierte ilegalidad alguna, ajustándose a las líneas básicas que trazan los ya referidos artículos 7 y ss. Ley 15/2003 de 26 Mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, y que por tanto debe aceptar como jurídicamente correcto.

Tercero.- Ante ello, se debe concluir que el acto impugnado tiene, en definitiva, una naturaleza bifronte: de una parte, se inserta en el seno del procedimiento de pago de la referida retribución variable, lo que le convierte en un acto de trámite, cuya notificación previa al acto final (el pago de la retribución) no es exigible; de otra, en tanto que puede determinar la cuantía final del importe de la retribución variable, es un acto preparatorio cualificado susceptible de impugnación autónoma, de acuerdo con lo establecido en el artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , conforme al cual "contra las resoluciones y los actos de trámite; si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley ", añadiendo que "la oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados, para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento". De ello se deduce, a fortiori, que si un acto de trámite cualificado, y por ello impugnable de manera separada, no ha sido impugnado por no haber sido notificado de manera personal, nada impide que sea objeto de impugnación en cualquier momento, antes de dictarse el acto definitivo, o en el plazo reglamentario cuando se dicte el acto definitivo, en este caso el pago de la nómina.

Pues bien, siendo cierto que el acto impugnado no fue objeto de notificación personal a la parte recurrente, no se debe ignorar que se trata de un acto cuyos destinatarios son todos los integrantes de la Carrera Judicial, y por ello se procedió a su difusión por la página web del Consejo General del Poder Judicial, lo que ha facilitado su conocimiento, y con ello posibilitado que pudiera ser recurrido, conforme a lo establecido en el Art. 58.3 de la Ley 30/1992 , por lo que se debe considerar que la notificación surte efecto en el momento de interposición del presente recurso.

Cuarto.- La recurrente es Magistrada suplente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, no habiendo sido incluida en listado alguno por no pertenecer a la Carrera Judicial y quedar fuera del Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia y las asociaciones judiciales que antes ha sido transcrito.

Pues bien, debe destacarse que el Art. 5 del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo , por el que se regulan las retribuciones previstas en la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, que regula las retribuciones de magistrados suplentes y jueces sustitutos, dispone lo que sigue:

"1. El Ministerio de Justicia comunicará al inicio de cada ejercicio presupuestario a las Salas de Gobierno la cantidad máxima que podrá destinarse, en su respectivo ámbito, al pago de las retribuciones de los magistrados suplentes y jueces sustitutos que sean llamados al ejercicio de funciones jurisdiccionales.

El órgano de gobierno comunicará a los presidentes de Audiencia Provincial y jueces decanos el crédito asignado.

2. Periódicamente, el Ministerio de Justicia comunicará a las Salas de Gobierno la evolución de las suplencias y sustituciones acordadas y el gasto correspondiente a estas, a los efectos de que no se supere al final del ejercicio el límite presupuestario asignado.

3. Para la efectividad de la retribución de los magistrados suplentes y de los jueces sustitutos, el llamamiento deberá ir acompañado de informe favorable sobre suficiencia presupuestaria, que se emitirá mensualmente.

4. Los magistrados suplentes y los jueces sustitutos, cuyo llamamiento haya sido autorizado en las condiciones previstas en los apartados anteriores, devengaran las siguientes retribuciones correspondientes a los puestos de trabajo que desempeñen:

a. Las retribuciones básicas, incluidas las pagas extraordinarias y con la única excepción de las remuneraciones correspondientes a la antigüedad.

b. Las retribuciones complementarias.

c. Las retribuciones especiales que, en su caso, les correspondan.

Dichas retribuciones se devengarán en la parte proporcional al tiempo de sustitución o suplencia.

También tendrán derecho a las retribuciones variables previstas en el artículo 9 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , que en su caso correspondan, siempre que hubiesen realizado sustituciones durante todo el semestre inmediatamente anterior."

Esta regulación se tiene en cuenta por el Informe aprobado por la Comisión Permanente que se menciona el antecedente de hecho n° 5. En efecto dice el informe, que "....En los Listados aprobados, Berta no fue incluida, al no formar parte de la carrera judicial, a la cual se refieren específicamente los acuerdos mencionados.

La recurrente alega su derecho al percibo de retribuciones variables, de conformidad con la disposición transitoria Tercera de la Ley 15/2003 y con el real Decreto 431/2004. No discutimos ese derecho, aunque su cuantificación y pago no corresponden a este Consejo General del Poder Judicial por no tratarse de una jueza de carrera. En concreto, para el año 2009, los acuerdos de 20 de julio -tanto el suscrito por asociaciones y Ministerio de Justicia como el de la Comisión Permanente- se circunscriben en su texto a la carrera judicial.

Este tema ya ha sido tratado en anteriores periodos retributivos, y la ahora recurrente obtuvo una sentencia a su favor de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que condenó al Consejo a certificar su rendimiento respecto a un periodo anterior.

Por lo expuesto, este Servicio propone la desestimación del recurso de alzada presentado por Berta en lo que se refiere a su inclusión en el Listado; y a la vez, la estimación parcial de una segunda petición de su demanda en el sentido de que, a efectos de las retribuciones variables a que pueda tener derecho, se certifique al Ministerio de Justicia que, a la vista de las 281 sentencias dictadas en el año 2009, habría sido incluida, de ser jueza de carrera, en el Tramo Segundo del Listado de Salas de lo social de la Audiencia Nacional y de los TSJ...".

Quinto.- La regulación normativa que se ha recogido en el fundamento de derecho anterior impide que la recurrente sea incluida en el listado correspondiente en función de su rendimiento individual, dado que, tal y como el mencionado Acuerdo establece, este sistema sólo se aplicará a los Jueces y Magistrados integrantes de la Carrera Judicial que el 1 de enero de 2009 y durante este mismo año hubiesen ejercido funciones jurisdiccionales y, a su vez, la percepción de retribuciones variables se vinculaba a programas relacionados con el despliegue de la nueva oficina judicial, así como con los proyectos de modernización de la administración de justicia y, dentro de éstos, al número total de sentencias dictadas por cada Juez y Magistrado durante el año 2009. Por ello, el propio Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia y las Asociaciones Judiciales los excluye de su ámbito de aplicación, lo que es coherente con los argumentos expresados, cuando se destaca con rotundidad que su finalidad es la de establecer los criterios para la distribución entre los miembros de la Carrera Judicial de las cantidades presupuestariamente asignadas en concepto de retribuciones variables durante el año 2009.

De otra parte debe tenerse en cuanta que, como ya se destacó, el Art. 5 del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo , por el que se regulan las retribuciones previstas en la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, que regula las retribuciones de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, dispone tendrán derecho a las retribuciones variables previstas en el artículo 9 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , que en su caso correspondan, siempre que hubiesen realizado sustituciones durante todo el semestre inmediatamente anterior, pero tal disposición no reconoce un derecho incondicionado a esta retribución, pues para ello es imprescindible que se les hubiera incluido, en lo que al año 2009, en el ámbito subjetivo del plan de actuación correspondiente.

Pues bien, como se puede advertir, en el año 2009, la retribución variable atiende a satisfacer la dedicación al cumplimiento y realización de un plan de actuación que se relacionan directamente con el despliegue de la oficina judicial y los proyectos de modernización de la administración de justicia, objetivos para lo que es razonable la plena dedicación profesional durante todo el periodo temporal en que dicho plan de actuación ha de tener operatividad, esto es, a lo largo del año 2009.

Por ello, los Jueces sustitutos y los Magistrados suplentes no reúnen las condiciones objetivas establecidas en el plan de actuación, cuya efectividad exige la participación completa a lo largo de todo el año en los cometidos fijados por el plan, y es indudable que' ni Jueces sustitutos ni Magistrados suplentes tiene participación alguna en el despliegue de la oficina judicial y en los proyectos de modernización de la administración de justicia, pues su cometido profesional se proyecta exclusivamente sobre la función jurisdiccional. Por ello se impone la desestimación del recurso

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Pretende la recurrente la anulación de la resolución recurrida, por cuanto, a su juicio, es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia, que el artículo 5 del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo , por el que se regulan las retribuciones previstas en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, establece que los Magistrados Suplentes también tendrán derecho a las retribuciones variables previstas en el artículo 9 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , que en su caso correspondan, siempre que hubiesen realizado sustituciones durante todo el semestre inmediatamente anterior.

Aduce el artículo 9.1 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, relativo a la cuantificación de la retribución variable, cuyo texto reproduce.

Pone de relieve que, si bien es cierto que para el año 2009 el CGPJ no ha remitido al Ministerio de Justicia antes del día 15 de los meses de enero y julio certificación relativa al cumplimiento por los miembros de la carrera judicial de los objetivos a que se refiere el artículo 8.2 de la Ley 15/2003 , no es menos cierto que el CGPJ si ha remitido al Ministerio de Justicia el correspondiente listado de cumplimiento de objetivos del año 2009, con arreglo a los términos previstos en el Plan de Actuación acordado entre las Asociaciones Judiciales y el Ministerio de Justicia para la distribución de la partida destinada al abono de las retribuciones variables previstas en la Ley 15/2003, de 26 de mayo.

Destaca la recurrente que también es cierto que, tanto en la Nota de Servicio Interior de fecha 02/11/2010 (obrante a los folios 10 y 11 del expediente Administrativo n° 340/2010), como en la Propuesta de Resolución del Recurso de Alzada no 340/2010 (obrante a los folios 12 a 14 del expediente Administrativo n° 340/2010), se proponía la estimación parcial del recurso de alzada interpuesto por la parte.

De todo lo anterior, extrae la conclusión de que tiene derecho a percibir la cantidad correspondiente a la retribución variable por el cumplimiento de los objetivos de rendimiento de ambos semestres de 2009, correspondiente al Tramo Segundo del Listado de Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia, por su plena dedicación profesional durante todo el período temporal en que el citado Plan de Actuación estuvo operativo; esto es, durante el ejercicio 2009.

Sostiene que no se puede hacer una interpretación extremadamente restrictiva de la expresión "miembros de la carrera judicial", que se contiene en el artículo 8.2 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , pues tal disposición legal ha de ser modulada e interpretada dentro del marco normativo correspondiente al estatuto jurídico de los Magistrados Suplentes, y completada por previsión contenida en el Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo, por el que se regulan las retribuciones previstas en la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, en cuyo artículo 5 se reconoce a los Magistrados Suplentes el derecho a las retribuciones variables previstas en el artículo 9 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo .

Argumenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130.1 del Acuerdo de 7 de junio de 1995, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se ordena la publicación de los Reglamentos de la Carrera Judicial, de la Escuela Judicial, de los Jueces de Paz, de los Órganos de Gobierno de Tribunales y de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, así como de la relación de Ficheros de carácter personal existentes en el Consejo General del Poder Judicial, es cierto que los Magistrados Suplentes y los Jueces Sustitutos, cuando son llamados o adscritos, ejercen funciones jurisdiccionales sin pertenecer a la Carrera Judicial, sin carácter de profesionalidad y con inamovilidad temporal, tal como dispone el artículo 298.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , quedando sujetos al régimen jurídico para ellos previsto en ella y en el presente Reglamento.

Afirma que dentro de los límites del llamamiento o adscripción, los Magistrados Suplentes y los Jueces Sustitutos actuarán como miembros de la Sala o del Juzgado correspondiente con los mismos derechos y deberes que sus titulares y con idéntica amplitud que éstos, de conformidad con lo previsto en los artículos 200.3 y 212.2 del citado texto legal .

En abono de su tesis cita la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008, recaída en el Recurso n° 108/2006 , que ya reconoció el derecho de la recurrente a percibir la retribución variable del año 2004.

El Abogado del Estado solicita que se desestime del recurso, al entender que como la resolución impugnada explicó, las retribuciones variables de jueces y magistrados de carrera para el año 2009 fueron determinadas por el Acuerdo de 20 de julio de 2010 de la Secretaria de Estado de Justicia, que aprobó el Acuerdo suscrito entre las Asociaciones de Jueces y Magistrados y exclusivamente para los de carrera.

Aduce que el citado Acuerdo de 20 de julio de 2010 se extendió exclusivamente a jueces y magistrados de carrera, que en 1 de enero de 2009 se hallaban ejerciendo tareas judiciales, vinculándose la percepción de las retribuciones variables a programas relacionados con el despliegue de la oficina judicial, así como con los proyectos de modernización de la Administración de Justicia, y es por ello que, no recurriendo la recurrente aquellas condiciones, no puede pretender se le extiendan los efectos del acuerdo citado.

Destaca el Abogado del Estado que los Jueces y Magistrados sustitutos no tienen participación alguna en el despliegue de la oficina judicial y en los proyectos de modernización de la administración de justicia, ya que su cometido profesional queda circunscrito, exclusivamente, al ámbito jurisdiccional.

Como punto de partida para resolver la cuestión planteada en este recurso contencioso-administrativo debemos tener en cuanta que esta Sala y Sección, ha dictado la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008, en el recurso contencioso- administrativo nº 108/2006 , seguido entre las propias partes. En dicha sentencia se reconoció el derecho de la hoy también recurrente a que el CGPJ certificara al Ministerio de Justicia, sobre cumplimientos de objetivos para el segundo semestre del año 2004, a efectos de percibir las retribuciones variables, previstas en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 15/2003 y el Real Decreto 431/2004, a que pudiera tener derecho.

En los Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo de dicha sentencia decíamos que:

SEXTO.- Con los antecedentes jurídicos y de hecho expuestos, ha de darse, al menos en parte, razón a la demandante, pues si bien es cierto que, como se dice en la resolución del Pleno, la Ley 15/2003, tiene por objeto la fijación del sistema retributivo de los miembros de la Carrera Judicial y Fiscal, sin que en su articulado se prevea la aplicación de sus normas a los Jueces Sustitutos y a los Magistrados Suplentes, que no son miembros de la Carrera Judicial y también lo es que, tampoco les es aplicable a dichos Magistrados Suplentes el Reglamento 2/2003, dictado para dar cumplimiento a la Ley 15/2003, al no hacer referencia los Suplentes por cuya razón, aplicando tales normas en su literalidad no había por qué incluir a la Sra. Julieta en la lista consiguiente a la aplicación del art. 8º.2 de la citada Ley , no es menos cierto que únicamente podía cobrar efectividad el derecho al cobro de las retribuciones variables del art. 9º de la Ley 15/2003 , que de forma tan explícita reconoce el art. 5º del RD. 431/2004a las Magistrados Suplentes si la aplicación de esa normativa se realiza a partir de la interpretación lógica de los arts. 8 º y 9º de la tan citada Ley 15/2003 , y correlativos del Reglamento 2/2003 para determinar, a través de las oportunas comprobaciones a realizar por los Servicios de Inspección del CGPJ, y en función de los impresos sobre cumplimiento suministrado semestralmente por los propios Jueces y Magistrados, en este caso Suplentes, y demás documentación que se considere oportuna a esos efectos, si efectivamente podían cobrar el incremento retributivo que resulte de rendimientos declarados que superen los límites u objetivos legalmente previstos para cada destino. Siendo poco razonable que tal comprobación, para los excepcionales casos, en que, como el de la actora se presenten formularios sobre rendimientos variables por desempeño durante al menos seis meses, por Magistrados o Jueces Suplentes o sustitutos , se encomiende esa función de comprobación directamente al Ministerio de Justicia, cuya organización difícilmente se adapta a las exigencias legales y reglamentarias establecidas a esos efectos.

Por estas razones, debió el CGPJ, atender la impugnación de la Sra. Berta no para dejar sin efecto el listado definitivo aprobado el 7 de Septiembre de 2005, sino para ordenar que se realizaran por los Servicios Competentes, las comprobaciones oportunas ante el impreso de cumplimiento presentado por la Magistrada Suplente ahora demandante, y, en su caso, de llegarse a un resultado favorable al de su inclusión entre los de los grupos con derecho a aumento retributivo, a realizar bien mediante anexo, o en la forma que se considere legalmente procedente la inclusión reclamada por la recurrente, para que siguiéndose los tramites procedimentalmente previstos, pueda cobrar efecto el derecho al cobro de la retribución reconocida por el RD 431/2004.

SEPTIMO.- En consideración a lo expuesto procede la parcial estimación de la demanda, debiendo el CGPJ, ordenar a los Servicios de Inspección y demás órganos intervinientes, que efectúen las comprobaciones y actuaciones a que se ha hecho referencia en el anterior fundamento. Con la consiguiente anulación del acuerdo de la Comisión Permanente de 7 de Septiembre de 2005, solo y en cuanto no exteriorizaba la respuesta legalmente procedente al informe sobre cumplimiento de objetivos del segundo semestre de 2004, en su día presentada por la Sra. Berta

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El argumento que, en definitiva, utiliza el CGPJ para desestimar la solicitud de la recurrente de que se la incluyera, o bien en el Listado o bien en el Anexo, o en la forma que se considere legalmente procedente, de modo que tras el cumplimiento de los trámites procedimentalmente previstos, se le reconociera el derecho al cobro de la retribución variable correspondiente al año 2009 prevista en la Ley 15/2003, de 26 de mayo, se contiene en el Fundamento Quinto del Acuerdo recurrido.

En dicho Fundamento se razona que el Acuerdo suscrito entre en Ministerio de Justicia y las Asociaciones Judiciales excluye de su ámbito de aplicación a los Jueces sustitutos y Magistrados suplentes, y que la percepción de retribuciones variables se vinculaba a programas relacionados con el despliegue de la nueva oficina judicial, así como con los proyectos de modernización de la administración de justicia, objetivos para los que es razonable la plena dedicación profesional durante todo el periodo temporal en que dicho plan de actuación ha de tener operatividad; esto es, a lo largo del año 2009, y que los Jueces sustitutos y los Magistrados suplentes no reúnen las condiciones objetivas establecidas en el plan de actuación, cuya efectividad exige la participación completa a lo largo de todo el año en los cometidos fijados por el plan, y que es indudable que ni Jueces sustitutos ni Magistrados suplentes tiene participación alguna en el despliegue de la oficina judicial y en los proyectos de modernización de la administración de justicia, pues su cometido profesional se proyecta exclusivamente sobre la función jurisdiccional.

En primer lugar debemos indicar que la recurrente solicitó que se le incluya en el Listado de Magistrados o bien en un Anexo independiente de Magistrados suplentes. En segundo lugar debemos destacar que el Acuerdo de 20 de julio de 2010, que establece el Plan de Actuaciones para la distribución entre los miembros de la Carrera Judicial de las cantidades presupuestarias asignadas en concepto de retribuciones variables durante el año 2009, en contra de lo que sostiene el CGPJ, no excluye expresamente a los Jueces y Magistrados sustitutos, sino solamente a los Magistrados del Tribunal Supremo, a los Jueces y Magistrados en situación de servicios especiales o en comisión de servicios en Órganos no judiciales y a los Jueces y Magistrados en situación de licencia de larga duración. Y en tercer lugar, debemos poner de relieve, que la recurrente prestó sus servicios durante todo el año 2009. Y por último, debemos afirmar que, si bien es cierto que el Plan de Actuación vincula la percepción de las retribuciones variables a los programas relacionados con el despliegue de la nueva oficina judicial, y proyectos de la Administración de Justicia, esta actuación se concreta en el número total de sentencias dictadas por el Juez y Magistrado, que es lo que en definitiva certificó el CGPJ a los Jueces y Magistrados titulares, pues en los listados no se certificaba ninguna otra actuación relativa a estos otros objetivos.

Ante estas circunstancia se impone reiterar el criterio que ya establecimos en la nuestra Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008, en el recurso contencioso-administrativo nº 108/2006 , por lo que procede reconocer el derecho a Dª Berta a que el CGPJ certifique al Ministerio de Justicia, sobre cumplimientos de objetivos del primer y segundo semestre del año 2009, a efectos de percibir las retribuciones variables, previstas en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 15/2003 y el Real Decreto 431/2004, a que pudiera tener derecho.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace imposición de costas ya que no apreciamos en el proceder del Consejo General del Poder Judicial motivos que lo justifiquen.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,