STS, 17 de Mayo de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2009 (recurso nº 4165/2008 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Victorino contra la desestimación presunta del recurso de reposición dirigido contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Viveiro (Lugo) de 13 de noviembre de 2007 por el que se acordó denegar la certificación acreditativa de la aprobación por silencio del Estudio de Detalle para la ordenación de volúmenes de Rueiro Polo, Antiguo Hotel Cociña, del Pazo de Grallal.

La referida sentencia, en su antecedente primero, delimita el alcance de la controversia haciendo un resumen de las posturas de las partes en los siguientes términos:

1. En la demanda se recoge la solicitud de aprobación de Estudio de Detalle para una construcción en el área del Pazo de Grallal, y sometido el proyecto a nuevo informe, no se autorizó la modificación propuesta por el recurrente, que contó con informe favorable de patrimonio, de fecha 28 de diciembre de 2005, renunció a la misma; tramitado el expediente por el Concello se acuerda que se someta a información pública y a un nuevo informe técnico de adecuación del Estudio a la ordenación provisional establecida por el Decreto 102/2006 ; informe que no llegaría a realizarse. Ante la pasividad del ayuntamiento, el actor solicitó certificación de silencio positivo, que fue desestimado y recurrido en reposición, no se produjo resolución expresa; por lo que, sobre la base de los artículos 62 , 43 LRJAP , 86.2 , 89 104 LOUGA, el Decreto citado y Ordenanza de Viveiro, se pidió una sentencia estimatoria que declare nulo el acuerdo municipal recurrido y se acuerde expedir la certificación de aprobación definitiva del referido Estudio de Detalle.

2. La representación procesal del ayuntamiento de Viveiro se opuso a la demanda al no concurrir los requisitos legales para la pretendida aprobación por silencio de dicho instrumento urbanístico, por lo que pidió que la sentencia desestimara el recurso, con imposición de las costas al recurrente

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En su fundamento de derecho primero la sentencia recoge las circunstancias urbanísticas a considerar, en los siguientes términos:

I. Para centrar el objeto de este litigio, hay que partir del siguiente dato: que la actuación urbanística proyectada por el recurrente presentada al ayuntamiento el 11 de noviembre de 2005, en forma de estudio de detalle, incidía sobre un área de protección patrimonial artística, el Pazo de Grallal, ubicado en el término municipal de Viveiro, tal como figuraba así en las mismas Normas Subsidiarias de la provincia de Lugo del año 1991 (anexo III). El recurrente presentó dicho estudio de detalle con la finalidad de la ordenación de volúmenes en el ámbito del antiguo Hotel Cociña, y para edificar en una parcela colindante con el citado Pazo. Ahora bien, por Decreto 102/ 2006 , se acuerda la suspensión de las normas subsidiarias de Viveiro, normas, que aprobadas en 1986, no fueron, en cambio, publicadas en el BOP, circunstancia de validez que no podría dejar de influir decisivamente en orden a la categoría de suelo urbano que el recurrente pretendía precisamente en base a las mismas. No obstante, dicho Decreto contiene una regulación provisional hasta la entrada en vigor del nuevo planeamiento general municipal, y, en su artículo 11 , sobre Ordenanza de protección de patrimonio, se establece que los expedientes en tramitación -como era por tanto el del recurrente- deberían resolverse de conformidad con la ordenación urbanística provisionalmente establecida

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Partiendo de lo anterior, el fundamento segundo de la sentencia da respuesta a la cuestión suscitada, desestimando la tesis de la parte demandante. Esta conclusión se razona del modo siguiente:

(...) II. Sin embargo, el problema del pleito está en determinar si la pasividad del ayuntamiento, que llevó al actor a solicitar una certificación del silencio administrativo, y sobre el que ahora insiste, con apoyo en los artículos 62 y 43 LRJAP 86.2, así como de los correspondientes preceptos de la LOUGA. Pues bien, ese pretendido efecto de silencio positivo que, precisamente, el artículo 90. 2 de esa última Ley, condiciona claramente su aprobación a que se hubiera realizado el trámite de información pública y a que se hayan obtenidos los informes preceptivos favorables, de conformidad con la legislación aplicable. Y pocas dudas puede haber en el sentido de que la legislación aplicable era el Decreto y la Ordenanza citados, legislación que naturalmente debería tenerse en cuenta en la elaboración de ese preceptivo informe a los efectos de su aprobación por silencio positivo. No se puede compartir la afirmación de que ese necesario informe no se veía afectado por el cambio de la normativa urbanística de aplicación porque el informe precisamente condicionaba lo que podría o no edificarse en función de su efectiva aplicación al área de protección del bien cultural. Por lo que en ningún caso es posible entender que el referido estudio de detalle hubiera sido aprobado por silencio administrativo

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La representación procesal de D. Victorino preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 1 de marzo de 2010 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución y 33 y 67 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , ya que la sentencia deja inacabada la frase en que plasma el thema decidendi , y al citar un informe en el que supuestamente se tuvo que tener en cuenta cierta normativa no aclara de qué informe se trata, lo que es generador de indefensión.

2. Infracción de los artículos 62 y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , ya que al haber transcurrido el plazo para la aprobación del Estudio de Detalle por silencio administrativo y concurrir los demás requisitos exigidos por la legislación autonómica para que éste opere en sentido positivo -aprobación inicial y sometimiento a información pública, con informe favorable de la Administración cultural-, debió entenderse aprobado el instrumento a virtud del silencio producido.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare la aprobación por silencio administrativo del Estudio de Detalle de "Rueiro Pozo antiguo Hotel Cociña", con imposición de las costas de la instancia al Ayuntamiento de Viveiro.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2010 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 22 de junio de 2010 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación del Ayuntamiento de Viveiro mediante escrito presentado el 8 de septiembre de 2010 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 16 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación lo interpone la representación de D. Victorino contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de octubre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 4165/2008 ), por la que se desestima el recurso interpuesto por el referido recurrente contra la desestimación presunta del recurso de reposición dirigido contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Viveiro (Lugo) de 13 de noviembre de 2007 por el que se denegó la certificación acreditativa de la aprobación por silencio del Estudio de Detalle para la ordenación de volúmenes de Rueiro Polo Antiguo Hotel Cociña, del Pazo de Grallal.

Hemos visto en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la representación de D. Victorino cuyos enunciados hemos resumido en el antecedente tercero.

En el primer motivo de casación el recurrente sostiene que la sentencia de instancia infringe los artículos 24.1 y 2 de la Constitución y 33 y 67 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , y ello porque, de un lado, deja inacabada la frase dedicada a identificar la cuestión litigiosa -la sentencia señala que " el problema del pleito está en determinar si la pasividad del ayuntamiento... ", pero luego termina la frase con un punto y final, sin especificar cuál era el problema-; y, de otra parte, cuando se refiere a un informe en el que supuestamente se tuvo que tener en cuenta la nueva normativa urbanística aplicable, la sentencia no especifica de qué informe se trata, todo lo cual es generador de indefensión.

El motivo no puede ser acogido.

Los defectos de redacción a que hace referencia el recurrente, y en los que efectivamente incurre la sentencia, no pasan de ser errores de sintaxis que no afectan a la congruencia interna ni a la comprensibilidad de la sentencia, que por lo demás, da respuesta, eso sí, sintética, a las pretensiones formuladas y a los motivos de impugnación aducidos en el proceso. Por tanto, no cabe considerar infringidos los artículos 33 y 67 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que se refieren a la exigencia de congruencia, pues el reproche que formula el recurrente viene más bien referido al incumplimiento de las exigencias de claridad y precisión establecidas en artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Para identificar el thema decidendi la sentencia recurre al uso de un condicional que expresa la hipótesis planteada, en este caso, referida a la pasividad del Ayuntamiento al no haber concluido el procedimiento tramitado para la aprobación del Estudio de Detalle. Al utilizar el condicional habría sido necesario añadir a continuación el resultado posible (la apódosis), de lo que efectivamente la sentencia de instancia se olvidó, dejando truncada la frase iniciada. Pero como la cuestión a resolver no la introduce la sentencia sino que era la parte recurrente quien la planteaba, el problema de comprensión resulta fácilmente remediable acudiendo al antecedente primero de la propia sentencia, en el que igualmente se hacía mención a cuál era el problema suscitado. Tanto de ese antecedente primero como de los escritos de las partes en el curso del proceso resulta, sin dificultad, que la controversia se contraía a determinar si la falta de resolución del expediente en el plazo establecido "determinaba la aprobación del Estudio de Detalle por silencio positivo". Esta expresión o alguna similar es la que debería concluir la frase que la sentencia deja incompleta, pero ello era evidente porque lo que se estaba enunciando era la tesis del demandante. Por lo demás, a ello conduce de forma inequívoca la segunda parte del mismo fundamento II, donde, después de aquel enunciado incompleto, la Sala de instancia expone las razones que le llevan a concluir que "... en ningún caso es posible entender que el referido estudio de detalle hubiera sido aprobado por silencio administrativo " (fundamento II in fine ).

Por otra parte, e igualmente por falta de cuidado en la redacción, el fundamento II de la sentencia recurrida se refiere en varias ocasiones a un informe cuya emisión echa en falta -al que alude con expresiones tales como "ese preceptivo informe", "ese necesario informe" o, simplemente, "el informe"-, sin especificar a qué informe se refiere. Nuevamente tenemos que acudir a los antecedentes de la sentencia y a los escritos presentados por las partes en el curso del proceso para saber que se trata del informe de la Comisión de Patrimonio Histórico de Lugo (es el "informe favorable de patrimonio" al que alude el antecedente primero de la sentencia).

En realidad, el centro de la controversia versaba sobre si era o no necesario que la Comisión de Patrimonio emitiera un nuevo informe en el expediente, pues ya lo había emitido en sentido favorable respecto del Estudio de Detalle originariamente presentado. Dado que después de aquel informe favorable se había producido la modificación de la ordenación urbanística del municipio Viveiro en virtud del Decreto 102/2006, aprobatorio de una ordenación provisional hasta la entrada en vigor del nuevo planeamiento, se planteaba el problema relativo a la necesidad de un nuevo informe en materia de Patrimonio, lo que negaba la recurrente en contra del criterio del Ayuntamiento.

Por tanto, aun reconociendo que la redacción del fundamento II de la sentencia es ciertamente defectuosa, al no dejar claramente señalado qué informe es ese al que hacen repetidas alusiones, no cabe considerar que se haya podido causar indefensión, pues una lectura atenta de la sentencia, incluidos sus antecedentes, permite conocer que se trata del Informe de la Comisión de Patrimonio Histórico de Lugo. Y esa conclusión era particularmente fácil y asequible para los intervinientes en el proceso, pues el eje del debate había versado, precisamente, sobre la necesidad o no de un nuevo informe por parte del órgano con competencias en materia de patrimonio histórico.

Por lo tanto, los defectos de redacción que presenta la sentencia no tienen el alcance que pretende el recurrente y, desde luego, no producen indefensión alguna.

En el segundo motivo de casación se alega la infracción del artículo 43 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al entender el recurrente que, en contra del criterio contenido en la sentencia, se había producido la aprobación del Estudio de Detalle por silencio positivo al haber transcurrido el plazo para la aprobación definitiva de instrumentos de planeamiento de desarrollo de iniciativa particular y concurrir los requisitos exigidos por el artículo 90.2 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia . Según dicho precepto el plazo para la aprobación definitiva de estudios de detalle por el Ayuntamiento es de tres meses a contar desde el acuerdo de aprobación inicial, y transcurrido dicho plazo sin que se procediese a la notificación de la resolución podrá entenderse aprobado definitivamente siempre que se hubiera realizado el trámite de información pública y obtenido los informes preceptivos en sentido favorable, de conformidad con la legislación aplicable, o, en su caso, hubiesen sido recabados los informes y hubieran transcurrido los plazos para emitirlos.

El motivo tampoco puede ser acogido.

Dejando al margen la interpretación del derecho autonómico, en la normativa estatal, una vez derogada la Ley 6/1998, de 13 de abril, no es posible entender aprobados por silencio administrativo los instrumentos de planeamiento de iniciativa particular. En nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2010 (casación 1473 / 2006 ) quedaron resueltas las aparentes contradicciones que presentaban los criterios contenidos en las sentencias de 27 de abril y 30 de septiembre de 2009 ( recurso de casación 11342/2004 y 2978/2005 ) con los de la sentencia de 23 de diciembre de 2009 (casación 5088/2005). En las dos sentencias primeramente mencionadas habíamos declarado la procedencia de entender aprobado por silencio un Plan General formulado por el Ayuntamiento y presentado para su aprobación ante el Departamento correspondiente de la Comunidad Autónoma, sin que éste hubiese dictado resolución expresa dentro del plazo legalmente establecido para ello por la legislación aplicable. En sentido distinto, la última de las sentencias citadas, dictada en el recurso de casación 5088/2005 , declaró que no cabía considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle formulado por un particular ante el Ayuntamiento.

El aparente desajuste entre los dos primeros pronunciamientos y el tercero quedó explicado en la sentencia de 17 de noviembre de 2010 (casación 1473/2006 ) en los siguientes términos:

(...) la contradicción entre una y otra tesis respecto a la posibilidad de considerar aprobados por silencio positivo los instrumentos de ordenación urbanística no es tal si atendemos a un dato o hecho diferenciador y decisivo, cual es que en las dos primeras sentencias el Plan General, declarado aprobado por silencio, había sido promovido y presentado para su aprobación por un Ayuntamiento ante la Administración autonómica que tenía la competencia para aprobarlo definitivamente, mientras que en el segundo, relativo a un instrumento de desarrollo, su promotor fue un particular, circunstancias que, como después explicaremos, son determinantes de la distinta solución . Y razonamos al respecto que " Desde esa clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público, y la edificación, como derecho del propietario, negamos en esta Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) la posibilidad de considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle promovido por un particular, porque el repetido artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, exceptúa de la regla general del silencio administrativo positivo los procedimientos cuya estimación conlleve la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público, cual es la de urbanizar derivada de la aprobación de un instrumento de ordenación, mientras que en los supuestos resueltos por las otras dos Sentencias anteriores se trataba de una Administración urbanística, precisamente un Ayuntamiento, que presentó la Modificación de un Plan General ante la Administración autonómica competente para aprobarlo definitivamente, sin que ésta hubiese resuelto en plazo, por lo que declaramos aprobada por silencio positivo la referida modificación del Plan General, ya que tal aprobación por silencio no viene exceptuada de la regla general contenida en el artículo 43, inciso primero, de la Ley 30/1992 , pues el Ayuntamiento es una Administración pública territorial que ostenta originariamente la potestad de urbanizar, de manera que no hay que transferirle facultadas relativas a ese servicio público .

En consecuencia, estamos ante la excepción a la regla general del silencio administrativo positivo por tratarse de un instrumento de ordenación que conlleva la transferencia al solicitante (recordemos que se trata de un plan de iniciativa particular) de facultades relativas al servicio público, como ya señalaba también la sentencia recurrida

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En todo caso, en el motivo de casación que estamos examinando, aunque formalmente se invoca el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , lo que en realidad plantea el recurrente es que, en contra del criterio contenido en la sentencia, debe entenderse cumplido el requisito exigido por el artículo 90.2 de Ley de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia para entender aprobado por silencio el Estudio de Detalle, requisito consistente que hubiesen sido emitidos en sentido favorable los informes preceptivos. En efecto, como hemos visto al examinar el primer motivo de casación, en el proceso de instancia el debate giraba en torno a la exigencia o no de un nuevo informe de la Comisión de Patrimonio Histórico en razón a que con posterioridad al primer informe de dicha Comisión se había aprobado una ordenación urbanística provisional para el municipio de Viveiro por el Decreto 102/2006. El demandante negaba que fuese exigible reiterar el trámite de informe dada la materia sobre la que ha de versar, ya que en su opinión ese informe de patrimonio no alcanza a las determinaciones urbanísticas. Pero esa tesis apenas mereció la atención de la Sala de instancia, que resolvió el litigio señalando que era preciso un nuevo informe del órgano competente en materia de Patrimonio Histórico y Cultural.

Vemos así que para solventar el problema jurídico debatido en el proceso ha de operarse con normas de procedencia autonómica -en particular, el mencionado artículo 90.2 de Ley de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia -, que, según hemos declarado de forma reiterada, no pueden servir de fundamento al recurso de casación ante este Tribunal Supremo, como resulta de lo dispuesto en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Por ello, sin adentrarnos aquí en la interpretación de la norma autonómica invocada en la sentencia recurrida, nos limitamos a indicar que la legislación estatal, tal y como es interpretada en la jurisprudencia de esta Sala, conduce también a la conclusión de que no cabe entender aprobado por silencio el Estudio de Detalle a que se refiere la controversia.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por el concepto de honorarios de defensa de Ayuntamiento de Viveiro.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,