STS, 17 de Mayo de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 62/2007 ) en la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad OTLEY (IFC) LIMITED contra el acuerdo del Gobierno de la Generalidad de Cataluña de 20 de junio de 2006 en virtud del que, en esencia, se aprueba definitivamente el Plan especial de delimitación definitiva y de protección del medio natural y del paisaje del Parque Natural de Cap de Creus; sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

La referida sentencia, después de indicar en su fundamento jurídico primero el objeto del recurso contencioso- administrativo, expone en el fundamento segundo las pretensiones de la parte demandante y los motivos de impugnación aducidos en su defensa, en los siguientes términos:

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de la entidad OTLEY (IFC) LIMITED contra el Acuerdo de 20 de junio de 2006 del Govern de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud del que, en esencia, se acordó "s'aprova definitivament el Pla especial de delimitació definitiva i de protecció del medi natural i del paisatge del Parc Natural de Cap de Creus".

SEGUNDO.- La parte actora cuestiona la legalidad de la figura de planeamiento de autos, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) La parte actora con cita de los artículos 9 y 10 de la Llei 4/1998, de 12 de marzo, de Protecció del Cap de Creus, de los artículos 47.3 y 4 , y 46 del Plan Especial de Protecció del medi natural idel paisatge del Parc Natural de Cap de Creus, y de los artículos 13 y 55.4 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, defiende la producción de una infracción del principio de jerarquía normativa y una limitación singular en relación a otros sectores indicándose al efecto el denominado sector de la Guillola.

B) Se insiste en la falta de motivación de la ordenación adoptada en el sector Perafita por lo que se aboga por el control a ejercer por la jurisdicción contencioso administrativa.

C) Se cita igualmente el principio de sostenibilidad.

G) Y se postula la producción de una limitación singular el derecho de propiedad.

Por todo termina pretendiendo en especial la nulidad del artículo 47.4 del Plan Especial de Protecció del medi natural i del paisatge del Parc Natural de Cap de Creus, y que se sustituya por el régimen establecido en el artículo 47.3 para el sector La Guillola o aquellas que contemplaba el ordenamiento urbanístico de Cadaqués en el momento de la elaboración de la Llei 4/1998, de 12 de marzo, de Protecció del Cap de Creus

En el fundamento tercero de la sentencia la Sala de instancia reproduce, en parte, el contenido de su sentencia nº 755, de 30 de septiembre de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo 66/2007 que tenía por objeto el mismo instrumento de planeamiento aquí controvertido. El texto del fundamento es el siguiente:

(...) TERCERO.- Como conocen las partes contendientes en el presente proceso este tribunal para la misma figura de planeamiento urbanístico ha seguido los autos 66/2007 , terminados por nuestra sentencia nº 755, de 30 de septiembre de 2008 , de la que interesa relacionar los siguientes particulares:

"SEGUNDO.- La parte actora cuestiona la legalidad de la figura de planeamiento de autos, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Vulneración del principio de jerarquía normativa señalando que el régimen establecido en el artículo 47.4 en relación con el 46.5de la Normativa Urbanística infringe lo establecido en la Ley 4/1998, de 12 de marzo, de Protección del Cap de Creus y concretamente su artículo 9.

B) Infracción del principio de justa distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento urbanístico al frustrar las expectativas edificatorias existentes con anterioridad e implicar un agravio comparativo con otras zonas de características análogas o similares a la de Sa Perafita como la zona de la Guillolla.

C) Se alude al derecho a indemnización por vinculaciones o limitaciones singulares, si bien ello no tiene correlación en el Suplico de la demanda que se delimita en orden a que se estime la disconformidad a derecho del artículo 47.4de la Normativa Urbanística del plan impugnado y de los planos normativos que lo desarrollan. TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las meras documentales obrantes en los correspondientes ramos de prueba, especialmente las de la parte actora que se limitó a las relativas al expediente administrativo-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Para poder pronunciarnos sobre la primera línea argumental hecha valer por la parte actora no está de más, en lo que ahora interesa -así, para los terrenos de Perafita-, dirigir la atención y traer a colación los siguientes particulares de la Exposición de Motivos de la Ley 4/1998, de 12 de marzo, de Protección del Cap de Creus:

"La península del cabo de Creus es la punta más oriental de la península Ibérica y, a su vez, el extremo mediterráneo del Pirineo axial. Se trata de un espacio natural de primer orden, dotado de una singular configuración geológica, con estructuras y afloramientos que forman un conjunto único a nivel mundial, fundamental para la comprensión de la evolución geológica de los terrenos más antiguos de Cataluña. Desde el punto de vista biológico, resultan especialmente destacables la diversidad y riqueza del patrimonio vegetal, consecuencias directas de su situación biogeográfica, la coexistencia de elementos mediterráneos y extramediterráneos y la presencia de numerosas especies raras, algunas endémicas. La multiplicidad de biotopos tiene su correspondencia a nivel faunístico, donde es necesario remarcar el elevado potencial de recuperación natural que ofrece aún este espacio. Especialmente reconocidos son sus extraordinarios valores paisajísticos, con la excepcional belleza de los ambientes litorales que contrasta con la de los parajes interiores, donde muy frecuentemente la acción secular humana ha incidido esencialmente en la armónica y peculiar configuración del actual paisaje".

"Todos estos valores justificarían por sí solos la necesidad de garantizar su conservación mediante un régimen especial que lo dotase de una reglamentación y una gestión de carácter integrado y especialmente cuidadosas. Por otra parte, el hecho de que este espacio natural se halle inmerso en una zona de intensa actividad turística, que genera una presión cada vez mayor, reclama la adopción, con carácter de urgencia, de los mecanismos necesarios para evitar futuras amenazas al mismo y canalizar debidamente su uso público. Esta perentoriedad está acentuada por la grave problemática de los incendios forestales de la zona, que requiere también un tratamiento específico e integrado.

Por los citados motivos, el espacio natural de Cap de Creus ha sido incluido en el Plan de espacios de interés natural, que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 12/1985, de 13 de junio, de Espacios Naturales, fue aprobado por el Gobierno de la Generalidad mediante el Decreto 328/1992, de 14 de diciembre. Entre las determinaciones del Plan relativas a dicho espacio, cabe señalar que, en razón de la compleja problemática que presenta, se prevé la formulación de un texto legislativo que debe determinar los mecanismos adecuados para lograr su protección y gestión integradas.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, la presente Ley configura un régimen jurídico y de gestión especial consistente en la aplicación de un conjunto articulado de modalidades jurídicas de protección, en la promulgación de las normas generales que deben regir el espacio protegido, en la institución de un sistema jerarquizado de instrumentos de ordenación y planificación del uso del territorio y sus recursos y de la configuración de los órganos y mecanismos para la gestión del espacio natural protegido.

La presente Ley declara Parque Natural al cabo de Creus y su entorno marino. En el interior se establecen tres áreas de protección más intensiva, mediante la declaración de parajes naturales de interés nacional, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 12/1985, de 13 de junio, de Espacios Naturales. Se trata, respectivamente, de las áreas de cabo Gros -cabo de Creus, de punta Falconera-, cabo de Norfeu, con las respectivas zonas que los rodean, y de los niveles culminantes y las umbrías de las sierras de Pau y de Rodes. Dentro de los dos primeros y en los ámbitos marinos adyacentes se establecen reservas naturales integrales y reservas naturales parciales, figuras que, de acuerdo con la citada Ley, suponen un grado de protección particularmente estricto. Por otra parte, se establecen varios ámbitos de ordenación específica en zonas donde será necesario adaptar el régimen normativo de la Ley a la realidad física y jurídica que actualmente presentan los respectivos terrenos.

Para el desarrollo del régimen general de protección previsto por la Ley, el Plan especial de protección del medio natural y el paisaje, figura regulada por la citada Ley 12/1985, de 13 de junio, debe establecer los aspectos globales y estratégicos de la ordenación del Parque Natural. De acuerdo con las determinaciones del Plan especial, el Plan rector de uso y gestión, sujeto a revisiones periódicas, debe contener las disposiciones de carácter temporal necesarias. De otro modo, para la aplicación de dichos planes, deben formularse planes y programas específicos".

2.- Igualmente relevantes son las disposiciones legales establecidas en sus artículos 1, 9.1, 10.1 y 2 y Anexo 4apartado Perafita en los siguientes términos:

"Artículo 1. Objeto

1. El objeto de la presente Ley es el establecimiento de un régimen jurídico y de gestión para la preservación estricta y la restauración, cuando proceda, de los sistemas naturales terrestres y marinos de la península del cabo de Creus, de los valores geológicos, botánicos, faunísticos y ecológicos y de los elementos de interés cultural que contiene y de la integridad de su paisaje.

2. Se delimitan un conjunto de ámbitos de protección especial, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 12/1985, de 13 de junio, de espacios naturales, se establecen las normas de protección básicas y se crean los mecanismos necesarios de planificación, gestión, participación y protección del orden jurídico." "Artículo 9 . Ambitos de ordenación específica

1. En las zonas de la Guillola, Perafita y S'Agulla-Es Canell y en las calas Jóncols y Montjoi, en los ámbitos que, respectivamente, están delimitados en el anexo 4 de la presente Ley, el Plan especial a que hace referencia el artículo 10debe adaptar el régimen general establecido en el artículo 6a la realidad física y jurídica de los terrenos, de acuerdo con el planeamiento urbanístico vigente en el momento de la promulgación de la presente Ley . Los respectivos terrenos deben mantener, en cualquier caso, la clasificación urbanística de suelo no urbanizable."

"Artículo 10. Ordenación y planificación del espacio protegido

1. Para desplegar y aplicar la presente Ley, la ordenación y planificación del uso y la gestión del Parque Natural deben llevarse a cabo mediante los siguientes instrumentos:

a) El Plan especial de protección del medio natural y el paisaje.

b) El Plan rector de uso y gestión.

c) Planes, normas y programas específicos.

2. Los instrumentos a que hace referencia el apartado 1 deben formularse en congruencia con las disposiciones que contienen los anteriores artículos y pueden establecer todas las limitaciones adicionales que resulten necesarias para lograr los objetivos de protección establecidos en la presente Ley." "Anexo 4. Ámbitos de ordenación específica

Perafita

Este ámbito de ordenación específica coincide exactamente con los polígonos de los SNU calificados de «6-Perafita» y «Suelo rústico susceptible de asentamientos diseminados», correspondientes, respectivamente, al PGO del municipio de Cadaqués y al PGO del municipio del Port de la Selva." A resultas de lo anterior y del régimen legal establecido bien se puede comprender que las tesis de la parte actora son de una fragilidad acentuada ya que:

-De un lado, deberá significarse y dejarse a la altura que le corresponde el objeto y la finalidad de la regulación establecida en aras a la preservación estricta y la restauración, cuando proceda, de los sistemas naturales terrestres y marinos de la península del cabo de Creus, de los valores geológicos, botánicos, faunísticos y ecológicos y de los elementos de interés cultural que contiene y de la integridad de su paisaje. -De otro lado, cuando nos hallamos en el ámbito denominado Perafita preexistentemente Suelo No Urbanizable por expreso y expresivo imperativo legal, no puede dudarse que la regulación legal establecida se impone, como no puede ser de otra manera, frente a las disposiciones meramente de planeamiento urbanístico anterior y si se trataba de hacer valer veladamente una suerte de ordenación urbanística posterior debe concluirse que la misma tampoco puede erigirse con la fuerza necesaria para dejar de lado como si no existiesen las prescripciones legales cuyo rango y jerarquía frente a planeamientos urbanísticos anteriores y posteriores a las mismas debe darse por conocido.

-Y si nos hallamos en la perspectiva de desarrollo y aplicación de la Ley referida y en el halo de la ordenación y planificación establecida del Plan especial de protección del medio natural y el paisaje, deberá convenirse que por imperativo legal la propia Ley no sólo impone que deba formularse en congruencia con las disposiciones de la misma sino que autoriza enfáticamente a que se puedan establecer todas las limitaciones adicionales que resulten necesarias para lograr los objetivos de protección establecidos en la presente Ley. Siendo ello así la vulneración del principio de jerarquía normativa no puede alcanzarse y las alegaciones en contrario deben rechazarse.

3.- Igual suerte desestimatoria cabe alcanzar respecto a la concreta regulación establecida y denunciada del artículo 47.4en relación con el artículo 46.5de la Normativa Urbanística -para la no admisión de edificaciones de nueva planta destinadas a uso de vivienda y la mera admisión de usos agrícolas, ganaderos y forestales ya que, en defecto de otras alegaciones y probanzas, las ofrecidas en forma alguna alcanzan la relevancia suficiente como para estimar que el régimen establecido no se ajuste a los objetivos y finalidades de la Ley 4/1998, de 12 de marzo, de Protección del Cap de Creus o que se ha traspasado o desbordado la potestad de planeamiento al respecto, bastando remitirse a la limitada prueba documental presentada que fundamentalmente no es sino lo actuado al respecto en vía administrativa en el caso que no evidencia lo que se pretendía.

4.- Tampoco puede producir los efectos deseados la invocación genérica del principio de justa distribución de beneficios y cargas sobre todo si se confunde o se trata de redirigir el mismo de su operatividad en Suelos Urbanos o Urbanizables a los No Urbanizables como los de autos.

Quizá se está haciendo referencia al regular y procedente ejercicio de la potestad de planeamiento que en su ejercicio, como es sabido, debe respetar los principios generales de derecho y entre ellos el de no producirse la vulneración del principio de igualdad, o el de no discriminación o de no actuar agravios comparativos. No obstante como se ha expuesto la orfandad de prueba al respecto es manifiesta y las alegaciones formuladas decaen y deben rechazarse.

5.- Finalmente también debe desestimarse el alegato referible a que pudiera existir una vinculación o limitación singular ya que en el presente proceso se carece de las evidencias suficientemente contrastadas alegatoria y probatoriamente del régimen anterior y del régimen resultante de la figura de planeamiento de autos, especialmente en relación con otros supuestos y a los fines de la nulidad pretendida. Respecto a la pretensión indemnizatoria debe indicarse que por no articularse debidamente con traslado al suplico de la demanda simplemente procedería por no tener la pretensión por formulada y ejercitada declarar la improcedencia en su ejercicio ya que caso contrario procedería su desestimación habida cuenta que ni resulta probada la referida vinculación o limitación singular y mucho menos la producción de daños resarcibles. Por todo ello procede desestimar la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva".

En el fundamento cuarto de la sentencia se analizan los motivos de impugnación aducidos en el proceso de instancia, que sin desestimados por las siguientes razones:

(...) CUARTO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las documentales obrantes en los correspondientes ramos de prueba y de la prueba pericial practicada-, ordenándolas debidamente, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- A las alegaciones relativas a la falta de motivación de la ordenación adoptada en el sector Perafita será de indicar que el denominado informe previo a la aprobación provisional fechado a diciembre de 2004 -por lo demás acompañado por la parte actora en su escrito de interposición del recurso contencioso administrativo- hacía mención especial de las razones y fundamentos fácticos y jurídicos para con la denominada zona de Perafita por lo que careciendo de sustento la predicada falta de motivación a ello debe estarse. 2.- Las tesis de la parte actora recayentes en el régimen de donde se hallan sus terrenos en la denominada zona de Perafita no pueden prosperar cuando en sintonía con lo argumentado en la Sentencia anteriormente relacionada, que debe darse por reproducido, para con la presente Sentencia y para el presente caso lo verdaderamente sustancial es considerar que el nuevo régimen a establecer por imperativo de la Llei 4/1998, de 12 de marzo, de Protecció del Cap de Creus, en su artículo 9.1, no es sólo e inamoviblemente el derivado a modo de derecho adquirido del planeamiento urbanístico anterior sino, de un lado, al régimen propio establecido por esa Ley y especialmente en relación a las normas de protección de su artículo 6adaptándolo a la realidad física y jurídica de los terrenos y, por otro lado, si bien es cierto que se apunta a lo establecido en el planeamiento urbanístico vigente en el momento de la promulgación de esa Ley, de la misma forma debe destacarse que ni ello puede obstar al régimen protector referido ni se puede pasar por alto la necesaria aplicación del régimen de la clasificación de Suelo No Urbanizable que se impone en el último inciso del artículo 9.1de reiterada invocación.

Desde esa perspectiva, es decir y concretamente para con la clave 5 Zona de Ordenación específica y respecto a los usos compatibles e incompatibles y a las condiciones de edificación con aplicación del régimen normativo propio de la clave 4 Zona de parque natural, ni siquiera la prueba pericial ha evidenciado que el planificador no se haya sujetado a esas vertientes, en especial las relativas a ese singular y protector suelo no urbanizable, por lo que las alegaciones formuladas decaen y deben rechazarse.

3.- La mera invocación al principio de sostenibilidad sin precisar o pormenorizar la incidencia concreta en el caso que se debe enjuiciar es improsperable ya que, en defecto de otras alegaciones y probanzas, no se llega a atisbar con el nuevo régimen establecido que se haya podido vulnerar ese principio. 4.- A diferencia del supuesto contemplado en la Sentencia nº 755, de 30 de septiembre de 2008 , en el presente proceso la parte actora ha articulado y ha tratado de probar la posible producción de una responsabilidad patrimonial por limitación singular.

Ciertamente cuando la figura de planeamiento de autos se ha aprobado inicialmente a 15 de enero de 2003 en aplicación de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , y Disposición Transitoria Quinta del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, a la misma resulta de aplicación la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña. No obstante cuando de responsabilidad patrimonial de las Administraciones con competencia urbanística se trata, en su caso, por producirse a partir de la publicación y entrada en vigor de la figura de planeamiento urbanístico y en el presente caso por haberse operado la aprobación definitiva a 20 de junio de 2006 y la publicación a 7 de agosto de 2006 debe entenderse que resulta aplicable el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña.

Siendo ello así procede dirigir la atención al artículo 6 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y en su relación al artículo 43 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones , aplicables al caso por razones temporales. Pues bien, en ese punto deberá destacarse que si bien se ha puesto de manifiesto el régimen anterior y el presente no puede obviarse que por imperativo legal de la Llei 4/1998, de 12 de marzo, de Protecció del Cap de Creus, sólo podemos hallarnos ante unos aprovechamientos de Suelo No Urbanizable por lo que cualesquiera otros carecen de consideración y la responsabilidad para la Administración planificadora no puede alcanzarse.

Ciertamente se trae a colación el régimen de la denominada zona de la Guillola que se va exponiendo en la prueba pericial pero el régimen diferenciado establecido respectivamente no se muestra como posibilitador de una vinculación singular como el pretendido cuando todo lo más sólo se cuenta con conformación tan limitada y fragmentaria de servicios urbanísticos en la denominada zona de Perafita como la mostrada por el perito y ni siquiera se aborda su comparación con la situación de la denominada zona de la Guillola. O expuesto en otras palabras, no se alcanza que más allá de constituir el régimen establecido una mera delimitación del uso y régimen urbanístico que vendría a definir el contenido normal de la propiedad y a configurar su peculiar estatuto jurídico, se tratase de una restricción singular de esos aprovechamientos.

Por todo ello procede desestimar la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva

Por las razones expuestas, la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo.

La representación de la entidad OTLEY (IFC) LIMITED preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 24 de febrero de 2010 en el que formula dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Ahora bien, por providencia de 3 de mayo de 2010 se acordó conceder a las partes un plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre una posible causa de inadmisión parcial del recurso interpuesto, y, evacuado el trámite de la alegaciones, mediante auto de la Sección Primera de esta Sala de 1 de julio de 2010 se acordó la inadmisión del motivo de casación primero, así como la admisión del motivo segundo y la remisión de las actuaciones para su sustanciación a la sección Quinta, de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos.

En el motivo de casación segundo -único admitido a trámite-, la recurrente aduce que en el supuesto de autos se produce la hipótesis prevista en el artículo 43 de la Ley 6/1998 para que proceda una indemnización por vinculación singular, y que, además, existe una Ley del Parlamento de Cataluña que prevé la indemnización, al disponer el artículo 39 de la Ley 12/1985, de 13 de junio, de Espacios Naturales que "cualquier actuación de la Administración que, como consecuencia de la aplicación de la presente ley, comporte la privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos solo podrá realizarse mediante la indemnización correspondiente".

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que estime el recurso de casación, case la recurrida y ordene estimar la demanda.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 25 de noviembre de 2010 se dio traslado a la representación de la parte para que formalice por escrito su oposición al recurso de casación, lo que llevó a cabo la representación de la Generalitat de Cataluña mediante escrito presentado el 8 de febrero de 2011 en el que solicita la inadmisibilidad del único motivo de casación subsistente, o, subsidiariamente, su desestimación, pues la recurrente no formuló, ni en fase de demanda ni en fase de conclusiones, pretensión indemnizatoria alguna, lo que no hacía posible un pronunciamiento de la Sala de instancia sobre esta cuestión. A pesar de ello, la sentencia alude a lo que son meras alegaciones de la actora y razona que la parte actora no consiguió probar en el proceso de instancia la existencia de una limitación singular de aprovechamiento respecto del sector La Guillola. Además, en suelo no urbanizable no caben supuestos indemnizatorios con base en el artículo 43 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones , pues por definición el suelo no urbanizable no es susceptible de desarrollo urbanístico, no tiene aprovechamiento urbanístico y la mera posibilidad de edificar una vivienda en suelo no urbanizable no constituye un derecho o aprovechamiento urbanístico patrimonializable, por lo que no resulta indemnizable la eliminación o restricción de dicha posibilidad en un ámbito determinado.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 16 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 1178/2010 lo interpone la representación de la entidad OTLEY (IFC) LIMITED contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de noviembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 62/2007 ) que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad contra el Acuerdo del Gobierno de la Generalidad de Cataluña de 20 de junio de 2006 en virtud del que, en esencia, se aprueba definitivamente el Plan especial de delimitación definitiva y de protección del medio natural y del paisaje del Parque Natural de Cap de Creus.

Ya hemos dejado reseña, en el antecedente segundo, de las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar el motivo de casación segundo -único admitido a trámite, según vimos en el antecedente tercero-, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente cuarto. Pero antes debemos referirnos a la causa de inadmisión del citado motivo aducida por la parte recurrida en su escrito de oposición.

La representación de la Generalitat de Cataluña plantea la inadmisión del recurso de casación invocando el artículo 86 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por considerar que no cabe pronunciamiento alguno sobre la cuestión suscitada en el motivo pues la recurrente no formuló en el proceso de instancia pretensión indemnizatoria alguna, ni principal ni subordinada, lo que no hacía posible un pronunciamiento de la Sala de instancia sobre esa cuestión.

La causa de inadmisión no puede ser acogida pues en su escrito de demanda (página 16 de los antecedentes de hecho y fundamento jurídico séptimo) la entidad ahora recurrente en casación planteaba, como motivo de impugnación autónomo, la existencia de una vinculación singular, y a tal efecto aducía la vulneración del artículo 43 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones . Y dicho motivo de impugnación fue expresamente analizado en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, en el que la Sala de instancia cita ese mismo precepto, habiéndose practicado prueba pericial en la que se tratan aspectos relacionados con la argumentación formulada en este sentido en el escrito de demanda.

Ahora bien, en el motivo de casación no sólo se alega que en el caso examinado concurre el supuesto previsto en el artículo 43 de la Ley 6/1998 , sino que también se alega la infracción del artículo 2.2 de la citada Ley , en conexión con la previsión contenida en el artículo 39 de la Ley de autonómica 12/1985, de Espacios Naturales, aduciendo que el derecho a la indemnización viene previsto ex lege. Esta segunda parte del motivo de casación introduce una "cuestión nueva", que no fue no suscitada en la demanda ni analizada por la sentencia de instancia, y en la que, por tanto, no puede fundarse ahora el motivo de casación según una reiterada jurisprudencia de la que son muestra, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 9 de abril de 2001 (casación 3880/1996 ) y 7 de mayo de 2003 (casación 4514/2000 ).

Por ello, nuestro examen debe limitarse a la alegada infracción del artículo 43 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones .

Como hemos visto, en el motivo de casación la recurrente señala que en el caso presente se da el supuesto previsto en el artículo 43 de la Ley 6/1998 para que proceda una indemnización por vinculación singular, y que, además, existe una norma autonómica - artículo 39 de la Ley 12/1985, de 13 de junio, de Espacios Naturales que prevé la indemnización al disponer "cualquier actuación de la Administración que, como consecuencia de la aplicación de la presente ley, comporte la privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos solo podrá realizarse mediante la indemnización correspondiente". Pues bien, ya hemos señalado que nuestro examen se ceñirá a la alegada vulneración del artículo 43 de la Ley 6/1998 ; y desde ahora queda anticipado que el motivo de casación no podrá ser acogido. Veamos.

La entidad recurrente es propietaria de dos fincas -números 15 y 19- situadas en la urbanización Perafita, que estaban clasificadas como suelo no urbanizable en el Plan General de Cadaqués vigente en el momento de aprobación de la Ley 4/1998, de protección del Cabo de Creus, permitiéndose la edificación de vivienda unifamiliar en las condiciones recogidas en las normas urbanísticas del citado Plan General. La citada Ley 4/1998, que declara Parque Natural al Cabo de Creus, recoge en su artículo 9, como ámbitos de ordenación específica, entre otras, la zona de Perafita y Guillola, indicando que "(...) el Plan especial a que hace referencia el artículo 10 debe adaptar el régimen general establecido en el artículo 6 a la realidad física y jurídica de los terrenos, de acuerdo con el planeamiento urbanístico vigente en el momento de promulgación de la presente Ley. Los respectivos terrenos deben mantener, en cualquier caso, la clasificación urbanística de suelo no urbanizable".

El Plan especial de protección del medio natural y del paisaje del parque natural de Cap de Creus, aprobado por Acuerdo del Gobierno de Cataluña de 20 de junio de 2006, recoge en su artículo 47 como zonas de ordenación específica, entre otras, las de Perafita y Guillola, con el objeto de adaptar el régimen normativo de la Ley 4/1998 y del propio Plan Especial a la realidad física y jurídica que actualmente presentan los terrenos. En la citada ordenación se permiten las edificaciones de nueva planta, destinadas al uso de vivienda, en el área Guillola. En cambio, en el área Perafita, en la que se sitúan los terrenos de la recurrente, se aplica el régimen normativo propio de la zona de parque natural (clave 4), que a tenor de lo dispuesto en la norma del Plan Especial -artículo 46- que regula los usos incompatibles, no permite las edificaciones de nueva planta destinadas al uso de vivienda.

La entidad recurrente entendió que los propietarios de las fincas situadas en el área Perafita, en la que se encuentra su finca, habían sufrido una limitación singular injustificada, lo que determinaba su derecho a ser indemnizado económicamente. Según la recurrente la vinculación singular viene dada por la privación de los usos con los que antes se contaba y que por la aprobación del Plan Especial han desaparecido, pues en la actual regulación se permiten los usos y actividades agrícolas y ganaderas, forestales, cinegéticas, entre otros (artículo 47.6.2 del Plan Especial) quedando en cambio prohibidos otros usos como son las nuevas infraestructuras, construcciones, edificaciones, viviendas de nueva planta, y, en general, actividades que puedan perjudicar los valores de la zona (artículo 47.6.1 del Plan Especial). Por ello, no se cuenta ya con la posibilidad de edificar viviendas de nueva planta.

La sentencia de instancia aborda la cuestión en su fundamento cuarto -que hemos dejado transcrito en el antecedente segundo- y desestima la pretensión de la demandante por considerar que sólo nos encontramos ante unos aprovechamientos de suelo no urbanizable, sin que la prueba pericial practicada haya demostrado que el régimen establecido para el área Perafita constituya una vinculación singular, pues en dicha prueba se pone de manifiesto una conformación limitada y fragmentaria de servicios urbanísticos en la zona de Perafita y no se aborda su comparación con la situación de la zona de la Guillola. Concluye la Sala de instancia que estamos en presencia de una mera delimitación del uso y régimen urbanístico que vendría a definir el contenido normal de la propiedad y a configurar su peculiar estatuto jurídico.

Para abordar la cuestión suscitada empezaremos recordando que la función social inherente al derecho de propiedad urbanística, de conformidad con el artículo 33.2 de la Constitución Española , ha configurado una delimitación de su contenido que determina que las alteraciones que como consecuencia del proceso urbanístico se produzcan en el status de los inmuebles afectados por el mismo no darán derecho a sus titulares, como regla general, a percibir indemnización alguna. Esto es, en el carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria descansa el postulado de la no indemnizabilidad, como regla general, de las actuaciones conformes a derecho que en materia urbanística lleve a cabo el poder público. Tal idea se expresa con claridad en el artículo 2.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones , donde se establece que "la ordenación del uso de los terrenos y construcciones establecida en el planeamiento no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos por las leyes".

Como ese mismo precepto deja indicado, la regla que allí se formula tiene excepciones, entre ellas la prevista para las vinculaciones singulares. Así, del artículo 87.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , luego reproducido en el artículo 239 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/92 , resulta que las ordenaciones que impusieran vinculaciones o limitaciones singulares que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa entre los interesados confería derecho a indemnización. En parecidos términos se expresa el artículo 43 de la Ley 6/98, de 13 de abril -norma aplicable al caso-, en el que se dispone que « las ordenaciones que impusieran vinculaciones o limitaciones singulares en orden a la conservación de edificios, en lo que excedan de los deberes legalmente establecidos, o que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa entre los interesados, conferirán derecho a indemnización ».

Así las cosas, dos son los requisitos exigidos para la procedencia de indemnización por vinculación singular: a) Que una ordenación urbanística ocasione una restricción del aprovechamiento urbanístico, y b) que resulte imposible compensarla a través de las técnicas de distribución de beneficios y cargas del planeamiento. En consecuencia, constituye el fundamento de esta exigencia de indemnización la vulneración o afección del derecho subjetivo que tienen atribuido todos los propietarios que se incorporan al proceso urbanístico y edificatorio a que se equidistribuyan entre todos ellos los beneficios y cargas derivados del planeamiento a través de las diversas técnicas que articule la legislación autonómica. En relación con el primer requisito - restricción del aprovechamiento- debe partirse, obviamente, de la previa titularidad del mismo, lo que exige la previa adquisición o incorporación efectiva al patrimonio del perjudicado.

Partiendo del régimen normativo que acabamos de describir, y aceptada, pues, la posibilidad de indemnización como consecuencia de una modificación del planeamiento que afecte a aprovechamientos debidamente patrimonializados, debe notarse que en el caso que nos ocupa la indemnización se solicita tratándose de un suelo clasificado como no urbanizable, que mantiene su clasificación, por imperativo legal, por encontrarse dentro del Parque Natural Cabo de Creus y estar sujeto al régimen de protección recogido en el Plan Especial.

De acuerdo con el esquema normativo antes reseñado, sólo es posible hablar de una privación indemnizable cuando la restricción afecte a derechos o contenidos ya patrimonializados, lo que, tratándose de suelo no urbanizable, sólo puede afirmarse cuando la nueva ordenación hubiera privado a su propietario de unos usos acordes con su clasificación -usos agrícolas, ganaderos, forestales, etc-. Tal cosa no sucede en este caso, por cuanto los mencionados usos, que son los característicos del suelo no urbanizable, los conserva la recurrente no obstante la especial protección introducida por el Plan Especial; y éste respeta, además, como uso compatible, las viviendas unifamiliares en edificaciones preexistentes con la debida cobertura jurídica (artículo 47.6.2.e/ de las normas del Plan Especial), no habiendo constancia de que la recurrente hubiese patrimonializado ningunos de esos otros usos que la nueva ordenación excluye, en particular el relativo a la construcción de edificaciones.

En relación con lo que llevamos expuesto, es oportuno recordar aquí la sentencia del Tribunal Constitucional STC 170/1989, de 19 de octubre , que asocia la posibilidad de indemnización en esta clase de suelo no urbanizable "....con aquellas vinculaciones o limitaciones de derechos que sobrepasen la barrera del uso tradicional y consolidado del bien". De dicha sentencia extraemos los siguientes párrafos:

(...) Las anteriores consideraciones conectan con el segundo núcleo de denuncias relativo a las limitaciones de derechos y que la Ley declara «no indemnizables» en determinados supuestos, lo que los recurrentes consideran contrario al art. 33.3 de la Constitución . A este reproche el resto de las partes en el recurso oponen, en primer lugar, la inexistencia de privación de derechos; dicho de otra manera, la Ley no introduce privación alguna del derecho de propiedad o de cualquier otro bien jurídico que deba ser indemnizable; la Ley impugnada sencillamente delimita el derecho de propiedad de los terrenos incluidos en el Parque sin entrar en ninguno de los supuestos legalmente indemnizables.

Así centrada la cuestión, hay que comenzar señalando que, tal y como este Tribunal ha indicado en varias ocasiones, el límite entre la privación de un derecho patrimonial y su simple incidencia o delimitación legal amparándose en la función social a la que debe sujetarse ( art. 33.2 de la Constitución ) no es siempre fácil de determinar. En este sentido, y a partir de la doctrina general sobre el contenido esencial de los derechos constitucionales, se ha señalado respecto del derecho de propiedad que «la fijación de su contenido esencial no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo»-- - STC 37/1987 ---. Partiendo de este dato y de las previsiones de otros preceptos constitucionales (arts. 128.1, 40, 45 y 130, entre otros), los poderes públicos deben «delimitar el contenido del derecho de propiedad en relación con cada tipo de bienes». Esto no supone, claro está, una absoluta libertad del poder público que llegue «a anular la utilidad meramente individual del derecho», o, lo que es lo mismo, el límite se encontrará, a efectos de la aplicación del art. 33.3 C. E ., en el contenido esencial, en no sobrepasar las barreras más allá de las cuales el derecho dominical y las facultades de disponibilidad que supone resulte reconocible en cada momento histórico y en la posibilidad efectiva de realizar el derecho.

Los apartados 3 y 4 del art. 3 de la Ley impugnada ponen de manifiesto que el legislador ha establecido un límite a partir del cual entiende que sí existe privación de derechos. En efecto se establece que los límites fijados no serán indemnizables salvo que los vínculos que se impongan «no resulten compatibles con la utilización tradicional y consolidada de los predios». Se ha acudido, pues, a una técnica habitual en el ordenamiento para fijar el límite entre la simple configuración del derecho y la estricta privación: el uso tradicional y consolidado. Esta técnica, utilizada también en el art. 87 de la Ley del Suelo respecto del suelo no urbanizable, tiende precisamente a permitir la identificación del contenido esencial de los derechos; el mismo principio se ha utilizado en la Ley de Aguas, estimándose por este Tribunal que no suponía vulneración alguna de la garantía indemnizatoria del art. 33.3 de la Constitución , sino delimitación del contenido de los derechos patrimoniales - STC 227/1988 -.

No cabe duda que en ocasiones podrán plantearse problemas concretos para enjuiciar si ese límite se sobrepasa o no. Pero, si así ocurriera, deberá en cada caso valorarse esa circunstancia por la autoridad competente, sin perjuicio de la facultad de revisión que los órganos judiciales posean de esas decisiones. Por lo que respecta a lo aquí cuestionado, la previsión legal de que sólo son indemnizables aquellas vinculaciones o limitaciones de derechos que sobrepasen la barrera del uso tradicional y consolidado del bien, no supone una invasión del contenido esencial de los derechos, sino una delimitación de ese contenido, en el que se incluye, tanto respecto de la propiedad como de otros derechos patrimoniales, la función social que deben cumplir...

Por último, y en lo que se refiere a la diferente regulación a la que somete el Plan Especial al área de la Guillola, en la que se posibilita la edificación de nueva planta, la valoración de la prueba practicada en el proceso llevó a la Sala de instancia a la conclusión de que la recurrente no había logrado acreditar que la realidad física y jurídica de los terrenos ubicados en aquélla sea similar a la de los terrenos situados en el área de Perafita; sin que se haya combatido en casación la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, que, por lo demás, sólo en casos limitados es revisable en casación. Y, como hemos visto, el artículo 9 de la Ley 4/1998, de Protección del Cabo de Creus establece que el régimen urbanístico de dichos terrenos dependería de su situación física y jurídica,

En relación a lo anterior debemos recordar que la recurrente aportó, con el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo, el informe previo de la aprobación provisional del Plan Especial, emitido por la Dirección General de Medio Natural de la Generalitat de Cataluña, en el que, tras realizar un análisis particularizado de las alegaciones presentadas, se indica que el diferente grado de consolidación justifica el tratamiento diferenciado de la zona Perafita en relación a otras zonas mencionadas - como había sido el área de la Guillola- y en ese sentido interpretaba la mencionada Dirección General el mandato de la Ley 4/1998 de adaptar el régimen general del parque natural a la realidad a la realidad física de los terrenos. Y dichas afirmaciones - diferente grado de consolidación- no fueron combatidas ante la Sala de instancia, pues la recurrente no logró acreditar que la situación en la que se encontraban sus terrenos fuera igual que la de los terrenos que integran el área de la Guillola, por lo que no cabía aplicar, atendiendo al mandato legal, un mismo régimen jurídico.

En definitiva, no existe en realidad un término válido de comparación, o, lo que es lo mismo, un elemento de contraste relevante para apreciar un posible trato discriminatorio, pues las que pretenden compararse son situaciones distintas.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por el concepto de honorarios de defensa de la parte recurrida.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los Artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,