STS 338/2012, 10 de Mayo de 2012

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:11338/2011
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:338/2012
Fecha de Resolución:10 de Mayo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil doce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11.338/2011, interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel , contra el Auto de fecha 16-5-2011 , sobre revisión de condena ; y habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 114/09, en cuya causa la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, tras celebrar juicio oral y público, dictó en 13-11-2010, sentencia nº 739/2010, la que contenía el siguiente Fallo: " En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:

    PRIMERO.- CONDENAR a Gabriel , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud.

    SEGUNDO.- APRECIAR la circunstancia atenuante analógica de drogadicción.

    TERCERO.- IMPONERLE por tal razón a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE TRESCIENTOS EUROS con responsabilidad personal de 30 días.

    CUARTO.- IMPONER a Gabriel el pago de las costas del presente procedimiento.

    Declarar el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

    Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias."

    2 . En la citada sentencia se declararon probados, los hechos del siguiente tenor: " PRIMERO.- El acusado, Gabriel , mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencias firmes el 10 de julio de 2008 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas y por sentencia firme el 4 de septiembre de 2008 como autor de un delito de quebrantamiento de condena, sobre las 4,30 horas del 25 de enero de 2009, fue sorprendido por los agentes núm. NUM000 y NUM001 cuando, rodeado de otros 3 individuos conocidos como consumidores, se introdujo en el parking sito en la Plaza Juan de Villarrasa, y tras entregar a uno de aquellos una piedra que posteriormente analizada resultó ser cocaína, advirtió la presencia policial arrojando al suelo el resto de droga que llevaba en el bolsillo de la cazadora. Los agentes procedieron a la ocupación de la piedra que el acusado había entregado a Obdulio ; además intervinieron al acusado otras 6 piedras de cocaína y dos bolsitas que contenían heroína. Las sustancias intervenidas consistían en 0,57 gramos de cocaína, con una pureza del 39,7% y 0,09 gramos de heroína, con una pureza del 21,9%. Igualmente, al cachearlo le ocuparon 45,20 € en efectivo, que había obtenido con el tráfico ilegal de drogas tóxicas. Las sustancias intervenidas tienen un valor aproximado de 100€. En la fecha de los hechos, consta que el acusado presentaba signos de una adición leve a moderada a cocaína y opiáceos."

    3 . La parte dispositiva del Auto de fecha 16 de mayo de 2011 , señaló: " UNICO: NO HABER LUGAR A REVISAR la sentencia num. 739/10 de fecha 13 de noviembre de 2010 , dictada contra Gabriel , por esta Sección en méritos a su Rollo Procedimiento Abreviado -70/2010, dimanante de Procedimiento Abreviado (Ley 98),- 000114/2009, JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 17 DE VALENCIA.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley a interponer ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación. Líbrese exhorto a la Audiencia Provincial de Castellón a fin de que se notifique esta resolución al pena interno en el centro penitenciario de Albocacer."

  2. Notificada la resolución a las partes, la representación del condenado D. Gabriel , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 1/06/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  3. Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 21/07/2011, la Procuradora Dña. Beatriz Calvillo Rodríguez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos :

Primero

y único .- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, y del art 368.2 CP , por indebida aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 .

  1. El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 19 de octubre de 2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión, y, en su caso, la desestimación del motivo del recurso.

7 . Por Providencia de 9/04/2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 3-5-2012, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El único motivo se basa, al amparo del art 849.1 LECr , en infracción de ley, y del art 368.2 CP , por indebida aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 .

  1. Alega el recurrente, que procede aplicar el tipo atenuado del nuevo párrafo segundo del art. 368 CP , pues su actividad se enmarca en la venta al menudeo de sustancia, como la propia sentencia ha reconocido al imponerle la pena mínima, y reconociéndole una atenuante de drogadicción .Y que la sala de instancia , ante lo dispuesto por la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , que, en su apartado segundo, dispone que se procederá a la revisión de las sentencias firmes, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y por el ejercicio del arbitrio judicial, se negó a revisarla , rechazando la aplicación del art 368 CP . cuyo último párrafo dispone que " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad, si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 CP ".

  2. En el caso, el recurrente fue condenado en concepto de autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368 CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y multa de 300 euros.Y se declaró probado en la sentencia de referencia que " El acusado Gabriel , mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencias firmes el 10 de julio de 2008 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas y por sentencia firme el 4 de septiembre de 2008 como autor de un delito de quebrantamiento de condena, sobre las 4,30 horas del 25 de enero de 2009, fue sorprendido por los agentes núm. NUM000 y NUM001 cuando, rodeado de otros 3 individuos conocidos como consumidores, se introdujo en el parking sito en la Plaza Juan de Villarrasa, y tras entregar a uno de aquellos una piedra que posteriormente analizada resultó ser cocaína, advirtió la presencia policial arrojando al suelo el resto de droga que llevaba en el bolsillo de la cazadora. Los agentes procedieron a la ocupación de la piedra que el acusado había entregado a Obdulio ; además intervinieron al acusado otras 6 piedras de cocaína y dos bolsitas que contenían heroína. Las sustancias intervenidas consistían en 0,57 gramos de cocaína, con una pureza del 39,7% y 0,09 gramos de heroína, con una pureza del 21,9%. Igualmente, al cachearlo le ocuparon 45,20 € en efectivo, que había obtenido con el tráfico ilegal de drogas tóxicas. Las sustancias intervenidas tienen un valor aproximado de 100€. En la fecha de los hechos, consta que el acusado presentaba signos de una adición leve a moderada a cocaína y opiáceos."

  3. Pues bien, sobre este particular, hemos de remitirnos a la doctrina ya establecida por esta Sala (entre otras, en SSTS nº 646/2001, de 8 de junio ; 482/2011, de 31 de mayo ; ó 542/2011, de 14 de junio ), según la cual, y en primer lugar si bien es cierto que es una facultad del Tribunal imponer la pena inferior en grado a la señaladas, en atención a la escasa entidad del hecho, este precepto puede ser aplicado. Y, caso contrario se ignora la aplicación retroactiva de la ley más favorable y se incurre en manifiesta desigualdad ante la aflicción de condenas de menor extensión a supuestos idénticos al examinado.

Y, ante ello debe significarse que la cualidad de subtipo atenuado ,del previsto en el art 368.2 CP , tras la reforma introducida por la LO 5/2010, le excluye del supuesto de no revisabilidad, por ejercicio del arbitriojudicial , al que alude la Disposición Transitoria Segunda de esta norma .

Como ha indicado esta Sala, en STS nº 1129/2011, de 3 de noviembre , seguida por otras muchas como la 1323/2011, de 7-12 - 011, "el reparo ,que de consuno oponen el Auto recurrido y el Fiscal, de que la aplicación de este segundo párrafo del art. 368 C.P . no puede realizarse por entrañar el ejercicio del arbitrio judicial , no puede compartirse por esta Sala. En primer lugar, porque el subtipo atenuado establece una disposición "taxativamente" más favorable. Y, en segundo término, porque la decisión de su aplicación no depende del arbitrio judicial, tratándose en realidad de una discrecionalidad reglada. Pero, sobre todo, porque si así se entendiera, el subtipo atenuado no podría aplicarse nunca, y la voluntad expresa del legislador de mitigar la pena en acciones delictivas de exigua gravedad, quedaría burlada".

Al respecto ha señalado también esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado , en casos diversos, como cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0Ž51 grs y concentración del 49Ž93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0Ž090 grs y una concentración del 85Ž5%, con un valor en el mercado de 13Ž07 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ) .

Por todo ello, dándose en nuestro caso los presupuestos adecuados para la aplicación del subtipo atenuado invocado, el motivo ha de ser estimado, con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia.

SEGUNDO

Estimándose el recurso se declaran de oficio sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN del recurso interpuesto por infracción de ley, por la representación del penado D. Gabriel , contra el auto dictado con fecha 16 de mayo de 2011, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia , que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas.

Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil doce.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 114/09 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia, fue dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia auto de 16-5-2011 , acordando no haber lugar a la revisión de la sentencia dictada en fecha 13-11-2010 . En tal sentencia se había condenado al acusado D. Gabriel , como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 CP , con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y multa de 300 euros, con 30 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago.

Dicha resolución ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la resolución rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fue condenado como autor el acusado recurrente D. Gabriel , pero, conforme se argumentó en el fundamento primero de nuestra sentencia rescindente, atendiendo al texto ahora vigente del art 368 párrafos primero y segundo del CP , introducido por la LO 5/2010, y en cuanto favorece al reo, y, conforme a los arts 66.1 , 6 ª, y 70.1 , CP , procede sustituir la pena de prisiónde tres años y multa de 300 euros impuesta, por la que se estima procedente, pues si ahora la pena del tipo es la de prisión de tres a seis años, la inferior en grado , será la de prisión de 1 año y 6 meses a 3 años; de modo que procederá imponer la que se estima adecuada de 1 año y 7 meses de prisión y multa de 150 euros, con 15 días de arresto, como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en atención a las circunstancias del caso y del culpable.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia

FALLO

Se condena a D. Gabriel , a la pena de 1 año y 7 meses de prisión y multa de 150 euros, con 15 días de arresto sustitutorio como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago .

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.