STS 334/2012, 25 de Abril de 2012

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:11535/2011
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:334/2012
Fecha de Resolución:25 de Abril de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, de fecha 31 de mayo de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes los acusados Jenaro representado por el Procurador Sr. García Ortiz de Urbina, Modesto representado por el Procurador Sr. Alfaro Rodríguez, Salvador representado por la Procuradora Sra. Bermejo García y Carlos Francisco representado por el procurador Sr. Martínez Benítez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó sumario 71/09, por delito contra la salud pública contra Jenaro , Modesto , Salvador , Carlos Francisco y otros, y lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2011 con los siguientes hechos probados:

    "Desde el seno de una organización en la que se encontraban integrados como simples miembros Salvador , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 14 de febrero de 1991 a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor por delito contra la salud pública, y Modesto , mayor de edad, que, desde fuera de España, venía proporcionando por diferentes puntos de nuestro país sustancia estupefaciente de la conocida como heroína, y como consecuencia de la investigación policial que sobre sus actividades venía siendo desarrollada, judicializada, además, en las Diligencias Previas 403/07 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, se detectó que dichos individuos estarían preparando una concreta operación, para introducir heroína en Galicia, distinta a cualquier otra que, en otros puntos o con otras personas, pudieran estar concertadas, lo que dio lugar a que el mismo Juzgado Central de Instrucción nº 5 dictase un auto, con fecha 4 de septiembre de 2008, en el que acordó desglosar la investigación concerniente a esta operación, incoando el presente procedimiento, que se registró como unas Diligencias Previas distintas, con el número 294/2008, luego Sumario 71/2009, y ahora Rollo de Sala 51/10 de esta Sección Segunda.

    Para llevar a cabo esta concreta operación de introducción de heroína en Galicia, los referidos Salvador y Modesto , con la supervisión del primero, entraron en contacto con Jenaro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de 9 de abril de 1997, a la pena de 10 años de prisión mayor, y de 27 de julio de 2006, a la pena de 6 años de prisión, en ambos casos por delitos de tráfico de drogas, manteniendo comunicaciones con las que antes, pero, fundamentalmente, desde finales del mes de julio de 2009, fueron perfilando la operación ilícita a realizar, que se confirmaría el día 8 de septiembre de 2009.

    A tal fin, Salvador y Modesto , ese mismo día 8 concertaron una cita para verse con Jenaro , si no dicho día 8, algún día posterior, en relación con el suministro, que a este le realizaran aquellos, de una determinada cantidad de heroína proporcionada por la organización de la que los primeros formaban parte, reunión a la que, de no poder asistir Jenaro , pues en aquellos días se encontraba en prisión cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Teixeiro, aunque con la posibilidad de disfrutar de permisos de salida, acudiría Carlos Francisco , mayor de edad, a quien Jenaro había proporcionado el teléfono NUM000 , para que contactase con Salvador y Modesto , a la vez, que por otra parte, a estos les había facilitado el teléfono NUM001 , de Carlos Francisco , para que se comunicaran con él, de cara a esa cita que deberían llevar a cabo, en la que se trataría de la recepción de la heroína que ya estaba en camino, pero que no llegó a su destino, y cómo pagar su precio.

    Efectivamente, la mercancía ilícita estaba en camino desde Holanda, y para ello Salvador había encargado que la trasladasen desde dicho país hasta Galicia a la pareja formada por Salvadora y Cornelio , ambos mayores de edad, quienes, cumpliendo la mera función de correos, pero conscientes de lo que hacían, tenían el cometido de transportarla en el vehículo Volkswagen Passat, con matrícula belga .... IBX , en el que, en el respaldo del asiento posterior, se había hecho una especie de habitáculo, perfectamente disimulado, dentro del cual se escondían 24 paquetes, cuyo contenido de todos ellos era una sustancia, la cual, tras el pertinente análisis pericial farmacológico, resultó ser del estupefaciente conocido como heroína, que alcanzó un peso total de 11829 gramos, con una riqueza entre el 34'20 y 34'40 por ciento, lo que supera los 4045 gramos de heroína pura, cuyo valor, si se tratase de venta al por mayor, se estima en torno a los 300.000 euros.

    Durante ese viaje realizado en coche desde Holanda por los referidos correos, estos venían recibiendo instrucciones, ya fuera a través de SMS, ya fuera mediante conversaciones, de Salvador , desde su teléfono NUM002 , al NUM003 , que usaban los que viajaban en el coche, indicándoles aquel el camino que debían seguir, dónde debían descansar durante el trayecto, así como el destino final del viaje donde deberían entregar la heroína, en la c/ Avelino de la localidad de Narón, en la provincia de La Coruña, indicándoles, también, que allí se encontrarían con un individuo calvo con gafas, enviado por él, quien les llevaría a un garaje, resultando ser este Lázaro , mayor de edad, encargado de recoger el coche donde venía oculta la heroína, y a cambio entregarles 11.260 Euros que llevaba consigo.

    Esta parte de la operación tuvo lugar el día 8 de septiembre y, además de venir siendo controlada a través de las transmisiones telefónicas, fue seguida presencialmente por efectivos policiales, por lo que procedieron a la detención, en la tarde de dicho día, de Salvadora , Cornelio y Lázaro , a consecuencia de lo cual, la reunión que tenían pensado llevar a cabo en La Coruña Jenaro o, en su lugar, Carlos Francisco , con Salvador y Modesto , no llegó a celebrarse, porque estos abandonaron Galicia saliendo con destino a San Feliu de Guixols, en la provincia de Gerona, donde tenía su domicilio Modesto y donde fueron detenidos los dos al día siguiente, 9 de septiembre.

    El día 11 de septiembre de 2009, se logró la detención de Carlos Francisco y la de Jenaro .

    A raíz de la detención practicada el día 8 de septiembre, se ocuparon varios efectos, entre ellos teléfonos móviles y tarjetas de crédito, y también el vehículo Volkwagen Passat matrícula belga .... IBX , con un navegador GPS, utilizados en el viaje, la cantidad de 840 euros en poder de Salvadora y la de 11260 Euros en posesión de Lázaro , ninguna de dichas cantidades de procedencia lícita.

    Y el día 11, con motivo de la detención de Modesto y Salvador , se les intervinieron, además de cinco teléfonos móviles y un navegador GPS, 130 euros al primero y 610 al segundo, ninguna de cuyas sumas de dinero era de procedencia lícita. Asimismo, se ocupó el vehículo en el que viajaban antes de su detención, Nissan Terrano II, matrícula ....-GFZ , no perteneciente a ninguno de ellos.

    A Jenaro y Carlos Francisco les fueron intervenidos tres teléfonos móviles, que, como los intervenidos a los demás procesados, eran utilizados en las conversaciones encaminadas a que concluyera con éxito la operación ilícita frustrada por la fuerza policial".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos, a:

    - Salvador , en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad, como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, a la pena de once (11) años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y multa de 900.000 Euros, y pago proporcional de las costas.

    - Modesto , en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad, como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, a la pena de diez (10) años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y multa de 600.000 Euros, y pago proporcional de las costas.

    - Salvadora , Cornelio y Lázaro , en quienes no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad, como autores penalmente responsables, cada uno, de un delito contra la salud pública consumado, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, a la pena, para cada uno, de siete (7) años de prisión, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 300.000 Euros, y pago proporcional de las costas.

    - Jenaro , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública consumado, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, a la pena de nueve (9) años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 400.000 Euros, y pago proporcional de las costas.

    - Carlos Francisco , en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, perpertrado (sic) en grado de tentativa, a la pena de un año (1) y ocho (8) meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 100.000 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago previa declaración de insolvencia, y pago proporcional de las costas.

    -Se decreta el comiso del dinero, efectos y demás instrumentos relacionados en el antecedente de hechos probados de la presente sentencia, excepción hecha del vehículo Nissan Terrano II, matrícula ....-GFZ , respecto del cual, una vez firme la sentencia, se cumunicará al Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona y al Cuerpo de Mossos d'Escuadra, que no se ha adoptado medida alguna con motivo de la presente causa, a los efectos que procedan en documento con registro de salida número MC 1038/2004 - C1, de fecha 26/10/2005.

    Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y partes, con la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de 5 días, contados a partir del siguiente a la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las presentaciones legales de los acusados Jenaro , Modesto , Salvador y Carlos Francisco que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Salvador : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del Art. 24 de la Constitución : Derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por vulneración de derechos constitucionales, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J por infracción del art. 18 en relación con el art. 24 de la Constitución Española : violación de los derechos constitucionales a la intimidad personal, y al secreto de las comunicaciones en relación al Derecho a un proceso con todas las garantías y al Juez predeterminado por la Ley. TERCERO Y CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ por infracción del Art. 24 de la Constitución : Derecho a la Tutela Judicial efectiva y a un derecho con todas las garantías en relación con el Derecho de defensa, vulneración del principio acusatorio en relación al principio de proporcionalidad y falta de motivación de la sentencia. QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim . por indebida aplicación de los Art. 368 y 369.5 º y 369 bis del actual Código Penal . SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del Art. 851. 1 º y 3º de la L.E.Crim . por falta de fundamentación de la Sentencia.

    2. Modesto : PRIMERO y UNICO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del Art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 de la C.E . y el derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la Constitución Española .

    3. Jenaro : PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E . por no existir actividad probatoria de cargo. SEGUNDO.- Al amparo de los arts. 847 y 849.2 LECRIM (Leg. 1882, 16) por infracción de ley al existir error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    4. Carlos Francisco : PRIMERO.- Vulneración de Derecho Fundamental de los arts. 852 y 5.4 LOPJ , toda vez que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) de mi patrocinado (ha renunciado a su formalización). SEGUNDO.- vulneración de Derecho Fundamental de los art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , toda vez que se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia y a procesos con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), así como el axioma de interdicción de la arbitrariedad (9.3 CE). TERCERO.- Vulneración de Derecho Fundamental de los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , toda vez que se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia y a proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), así como el axioma de interdicción de la arbitrariedad (9.3 CE), al haberse infringido el axioma de in dubio pro reo (ha renunciado a su formalización).

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de abril de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó, en sentencia dictada el 31 de mayo de 2011 , a los siguientes acusados: Salvador , como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (heroína), en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, a la pena de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, multa de 900.000 euros, y pago proporcional de las costas.

Modesto , como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (heroína), en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, una multa de 600.000 euros, y pago proporcional de las costas.

Salvadora , Cornelio y Lázaro , como autores penalmente responsables, cada uno, de un delito contra la salud pública consumado, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud (heroína) y cantidad de notoria importancia, a la pena, para cada uno, de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, una multa de 300.000 euros, y pago proporcional de las costas.

Jenaro , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública consumado, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud (heroína) y cantidad de notoria importancia, con la agravante de reincidencia, a la pena de nueve 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, una multa de 400.000 euros, y pago proporcional de las costas.

Y Carlos Francisco , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud (heroína) y cantidad de notoria importancia, perpetrado en grado de tentativa, a la pena de un año y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, una multa de 100.000 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y pago proporcional de las costas.

Los hechos objeto de la condena se resumen, a modo de introducción, en que los cinco primeros condenados intervinieron con diferentes conductas en un traslado por carretera desde Holanda a España de una partida de 11.829 gramos de heroína, de una riqueza de entre el 34,20 y el 34,40 por ciento, cuyo valor, estimado en su venta al por mayor, se cuantificó en 300.000 euros. Y los dos últimos convinieron la compra de una partida de heroína, Jenaro directamente y Carlos Francisco como delegado del anterior, si bien no llegaron después a tomar posesión de la sustancia.

Contra la referida condena interpusieron recursos de casación los acusados Salvador , Modesto , Jenaro y Carlos Francisco .

  1. Recurso de Salvador

PRIMERO

1. En el primer motivo denuncia, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Alega al respecto que no ha concurrido ninguna prueba de cargo contra él, ni en la fase de instrucción ni en la de plenario.

El argumento que aduce al respecto es que los únicos datos que lo incriminan son los obtenidos a través de las intervenciones telefónicas, pero estas serían nulas por no haberse ajustado a derecho su tramitación por distintas razones que expone no sólo en este motivo sino también en el siguiente. Puede, pues, afirmarse que el alegato real que aquí formula es la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, conculcación que determinaría la nulidad de las pruebas practicadas y el vacío del material probatorio de cargo que habría de derivar en la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. Centrada así la base del motivo en la conculcación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones , se queja en concreto de que se está ante unas medidas de investigación que han sido practicadas prospectivamente, tanto porque la resolución que autorizó el inicio de las escuchas carece de una motivación sustentable en unos datos objetivos ubicables en la causa, como en el hecho de que, a su entender, no figuran elementos de prueba que le atribuyan la titularidad de los teléfonos ni tampoco pruebas periciales de voz que acrediten que fuera él la persona que hablaba en las conversaciones que se valoraron como prueba incriminatoria de cargo. A todo lo cual añade que las presentes diligencias proceden de otras causas anteriores en las que se practicaron otras intervenciones telefónicas cuya legitimidad no se justifica, por lo que no cabría tampoco sostener la validez de las escuchas practicadas en este proceso que acabaron determinando la condena del impugnante.

    Pues bien, en los tres primeros tomos de la presente causa consta que en el Juzgado Central de Instrucción nº 5 se seguían las diligencias previas 403/2007 contra una red de personas que estaban implicadas en la introducción de heroína en España, en concreto por la zona de Cataluña. En el curso de esa investigación se averiguó que un grupo concreto de personas pretendía transportar una partida de heroína desde Holanda a Galicia por carretera. En vista de lo cual, y como se trataba de una operación autónoma y diferente de la que se estaba investigando, se acordó por el Magistrado-Juez del referido juzgado dictar el auto de 4 de septiembre de 2008 (folio 4 de la causa) en el que se incoaron unas diligencias previas aparte, a las que se asignó el número 294/2008, con las que se inició por tanto este proceso. Y ya dentro de su tramitación, se decidió con base en el oficio de la UDYCO de 11 de septiembre de 2008 la intervención del teléfono que utilizaba el ahora recurrente Salvador , como uno de los principales implicados en el proyecto de transporte de la precitada partida de heroína.

    En virtud del referido oficio policial se dictó por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5, en esta causa (diligencias previas 294/2008), el auto de intervención del teléfono del acusado que lleva fecha de 15 de septiembre de 2008 (folios 58 y ss.), en cuyos antecedentes de hecho se hace una síntesis de toda la investigación que hasta ahora se había llevado a cabo en las diligencias previas 403/2007. En la resolución se sintetiza el proyecto que estaba en ciernes sobre el transporte de la heroína a España, y en concreto a Galicia, al que se refiere en el oficio policial que precede al auto acordando la medida.

    Como bien se dice en la sentencia de instancia, la intervención no solo se fundamentó en el referido oficio policial, en el que se dan nombres concretos de las personas implicadas en el probable transporte, sino que se apoya también en la investigación de una red de tráfico de heroína que, según se recoge en las diligencias, había llegado a introducir en Cataluña un partida de 315 kilos de esa sustancia. Y con motivo de la investigación de esa red fue cuando se descubrió que un grupo de personas que residían en Galicia estaban en contacto con el recurrente, su primo y algún otro sujeto para importar desde Holanda a España una partida importante de heroína. Es esa operación aparte preparada por un grupo determinado de implicados, entre los que se halla el ahora impugnante, la que justifica la incoación de un nuevo proceso para investigar ese hecho en concreto que tiene unas connotaciones propias.

    La fundamentación del auto no se sustenta, pues, solo en el referido oficio policial, sino también en toda la información y documentación que integran los tres primeros tomos de esta causa, tomos que se formaron con el testimonio de lo actuado en las diligencias previas 403/2007 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, que fue también el órgano judicial que, una vez desglosado el correspondiente testimonio, prosiguió con la tramitación de esta segunda causa (diligencias previas 294/2008).

  2. Como es sabido, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido, en lo que respecta a los indicios necesarios para acordar una intervención telefónica en el curso de una investigación criminal, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

    De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

    Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

  3. Pues bien, en el presente caso el Juez de Instrucción contó con unos datos objetivos indiciarios, integrados en una amplia investigación, que no cabe duda que merecen el calificativo de sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones, dado que en el curso de las investigaciones practicadas en otras diligencias emergieron esos datos objetivos claramente sugeridores de una posible operación de transporte de heroína que iban a practicar unos determinados sujetos que, posteriormente, fueron los que acabaron siendo sorprendidos dirigiendo, ordenando y ejecutando el traslado por carretera de la heroína desde Holanda hasta Galicia, tal como se había preanunciado telefónicamente desde un primer momento.

    Por lo demás, y en lo que se refiere al hecho de que el auto de las intervenciones telefónicas de 15 de septiembre de 2008 tenga su antecedente procesal en unas diligencias penales anteriores donde afloraron las sospechas fundadas que legitimaron la medida, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 establece lo siguiente:

    " En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

    "En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada".

    "Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba ".

    Este acuerdo jurisdiccional ha sido después aplicado en diferentes sentencias de esta Sala. Entre ellas, las sentencias 1130/2009, de 10 de noviembre ; sentencia 605/2010, de 24 de junio ; sentencia 496/2010, de 14 de mayo ; 744/2010, de 26 de julio ; y 1138/2010, de 16 de diciembre .

    Pues bien, en el presente caso, y según ya se ha razonado, figura unido a la causa nada menos que un testimonio de tres tomos de la causa matriz de donde proceden los indicios que han determinado la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, al constar en ese testimonio datos objetivos relacionados con la preparación de una operación de transporte de heroína desde Holanda a España, sobre la que concurrían unas sospechas fundadas en unas clarificadoras conversaciones telefónicas que justificaron holgadamente la intervención de los teléfonos que condujo en su momento a descubrir el transporte de la heroína y a la intervención de la sustancia y de los autores de la operación que se investigaba.

    Así las cosas, se desestima este submotivo de impugnación y se ratifica la validez de las intervenciones telefónicas practicadas en el curso de la tramitación de esta causa.

  4. Resuelta la cuestión suscitada sobre la legalidad constitucional y ordinaria de las intervenciones telefónicas, es el momento ahora de ahondar en la denuncia relativa a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia . Pues, como anticipamos, la defensa alega que no concurren elementos probatorios acreditativos de que el acusado fuera la persona que a través de conversaciones y de mensajes telefónicos preparara y controlara la marcha por carretera del vehículo Volkswagen Passat, con matrícula belga .... IBX , en el que los acusados Cornelio y Salvadora -también condenados pero que no han recurrido- transportaron la sustancia estupefaciente hasta España, a Galicia en concreto.

    Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

    El examen de la sentencia rebatida, y más en concreto su fundamento tercero, revela una prueba de cargo significativamente plural de la que se colige que el acusado y su primo, el también acusado Modesto , controlaron, dirigieron y supervisaron telefónicamente el transporte de la droga por carretera. Así lo razona con datos muy precisos y contundentes el Tribunal de instancia en los folios 25 a 32 de la sentencia.

    Con el fin de no extendernos reiterando los numerosos elementos incriminatorios allí expuestos, que ni siquiera cuestiona de forma individualizada la parte recurrente, destaquemos las conversaciones telefónicas entre el acusado Jenaro y el ahora recurrente, Salvador , a quien acompaña su primo Modesto en numerosas ocasiones con el fin de ayudarle en sus comunicaciones dado el mayor dominio del español de este. En concreto sobresale la conversación de 8 de septiembre de 2008, a las 10,20 horas, es decir, el día en que es intervenida la droga transportada en el vehículo Volkswagen Passat. El teléfono utilizado, número NUM004 , pertenecía al acusado Jenaro , ya que lo llevaba consigo cuando fue detenido (folio 215, tomo 9) y la persona que está junto al recurrente al otro lado de la conversación es su primo Modesto , a tenor del desarrollo del diálogo. A lo cual ha de sumarse el dato relevante consistente en la carta que el propio Modesto remite al Juzgado (folio 140, tomo 15), en la que viene a admitir su aparición en las conversaciones y la vinculación con Salvador por ser este su primo.

    También se destaca en la sentencia que, al folio 205 del tomo 9, figura transcrita una conversación mantenida desde el teléfono NUM005 , que portaba Jenaro cuando fue detenido (folio 215, tomo 9). La conversación fue escuchada en el acto del juicio oral, y en ella, en el lenguaje críptico con el que se acostumbra a ocultar el auténtico contenido de lo hablado, Jenaro ofrece una mercancía que va a recibir de dos personas que vienen de camino. Dicha conversación tuvo lugar el día 8 de septiembre de 2009 (día en el que, horas más tarde, se intercepta el VW Passat con la heroína), a las 13'41 horas.

    Asimismo apoya la prueba de cargo el Tribunal de instancia en la conversación del día 8 de septiembre de 2009, a las 13,45 horas (folio 206) entre el mismo teléfono de Jenaro con el teléfono NUM000 , que le fue intervenido a Salvador (folio 324, tomo 9). Esa conversación fue reproducida en el juicio, y por ese teléfono se habla en plural, con lo que es factible que quien estuviera hablando en ese momento fuera el acusado Modesto en nombre de su primo, el ahora recurrente, dadas las dificultades de este para manejar el idioma español. La Audiencia incide en que la conversación la mantienen en plural con Jenaro , refiriéndose a que ellos llegarán al día siguiente. La forma de hablar críptica que utilizan, señala la sentencia, denota que están hablando de la operación ilícita de venta de heroína que se disponen a ejecutar.

    También dentro del apartado de la prueba de cargo contra el acusado Salvador y su primo Modesto , se destaca en la sentencia la conversación en lengua rifeña del mismo día 8 de septiembre a las 13'02 (folio 356, tomo 15), entre el teléfono del recurrente NUM002 y el teléfono NUM003 , que pertenece a la acusada no recurrente Salvadora , que en ese momento viajaba en el vehículo que transportaba la droga en compañía del coacusado Cornelio . La conversación tiene lugar entre este último y el recurrente Salvador , y en ella hablan de que en una hora y media traerá "la cosa". Sobre estas conversaciones declaró Salvadora en la vista oral.

    Igualmente se reseñan en la sentencia (folio 30) los SMS cruzados entre el teléfono NUM002 del recurrente y el teléfono NUM003 , que como antes ya se ha referido, era el teléfono utilizado por las dos personas que viajaban en el automóvil Volkswagen con la droga. A través de los mensajes telefónicos la Audiencia pudo comprobar cómo el acusado controlaba el día 8 de septiembre mediante indicaciones y órdenes la marcha del automóvil que transportaba la droga.

    En igual sentido se recoge en la sentencia una última conversación en la que el recurrente, poco tiempo antes de la intervención del turismo por la policía, advierte a su interlocutor de que "viene un calvo con gafas en la cabeza y le llevará a un garaje", refiriéndose con ello a la llegada del acusado Lázaro , que era la persona encargada de recibir el coche con la droga para introducirlo en un garaje, según explicó en juicio el agente NUM006 .

    Por consiguiente, si todos esos datos los vinculamos además con los dos teléfonos móviles que le fueron intervenidos al impugnante con motivo de su detención (folios 126 y 161 del tomo IX del sumario), no cabe más que concluir que sí concurrió una clara y contundente prueba de cargo contra el acusado Salvador , que enerva sin duda su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Este primer motivo por tanto se desestima.

SEGUNDO

En el motivo segundo invoca la defensa, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE ).

Como la cuestión ya ha sido examinada y resuelta en el fundamento anterior, nos remitimos a lo allí expuesto con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo, por consiguiente, no puede prosperar.

TERCERO

El recurrente formula conjuntamente los motivos tercero y cuarto , acudiendo para ello a la vía procesal del art. 5.4 de la LOPJ , y expone como razón de su queja la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa ( art. 24 CE ), y también alega la vulneración del principio acusatorio en relación con el de proporcionalidad y la falta de motivación de la sentencia.

El argumento en que se basa para esgrimir la conculcación de toda esa retahíla de derechos fundamentales es que el Ministerio Fiscal no citó a juicio como testigos de cargo a los distintos policías que intervinieron en las solicitudes recogidas en los oficios policiales que dieron pie a las intervenciones telefónicas. Según la parte recurrente, la acusación pública omitió esas citaciones y después intentó suplirlas con la declaración en juicio del policía NUM007 , que era el que confeccionó el informe policial general que obra en los folios 160 y ss. del tomo 15 de la causa. Sin embargo, este no fue uno de los agentes que diligenciaron esos oficios, por lo que se limitó a exponer lo que le habían manifestado sus compañeros. A tenor de lo cual, alega la defensa que se trata de un testigo de referencia que no podía suplir la intervención de los testigos directos.

El argumento no puede acogerse, dado que las intervenciones telefónicas practicadas en la causa se conceden en virtud de los informes policiales que van presentando los agentes en el curso de las intervenciones, y en los que se reflejan cuáles son los resultados que se van obteniendo con estas. Ello es lo que legitima las diferentes intervenciones de los distintos teléfonos, y desde luego la defensa no ha cuestionado que el contenido de tales oficios e informes no fueran ciertos.

A este respecto, debe subrayarse que la prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia de Salvador no se ha basado en las observaciones o percepciones directas de los testigos policiales cuya presencia hecha de menos en la vista oral la parte recurrente, sino en el contenido de las conversaciones telefónicas escuchadas en juicio, en las manifestaciones de algunos de los coacusados y en el testimonio de los agentes que hicieron el seguimiento y vigilancia del vehículo que transportaba la droga, vehículo que acabaron interviniendo con la heroína en su interior.

Por lo demás, en la vista oral del juicio depuso el funcionario policial nº NUM007 , que ratificó los aspectos sustanciales del extensísimo informe policial que obra en los folios 160 y ss. de la causa (tomo XV). En el mismo, que fue sometido a contradicción en el plenario, se describe toda la evolución de las investigaciones y cuál fue el curso de las intervenciones telefónicas que permitieron acabar interviniendo la heroína a las personas que la transportaban por orden del ahora recurrente. El funcionario policial especifica las distintas intervenciones telefónicas y cita los teléfonos que pertenecían al acusado, avalando así el contenido de las pesquisas policiales que permitieron obtener la prueba consistente en las escuchas telefónicas que determinaron, una vez sometidas a contradicción en el plenario, la condena del acusado Salvador y de su primo Modesto .

Siendo así, la declaración testifical en el juicio de los agentes que confeccionaron y aportaron los oficios policiales sobre los que se fundamentaron las intervenciones telefónicas no era, en contra de lo que esgrime la parte recurrente, una prueba necesaria para fundamentar la condena de los acusados, toda vez que las propias conversaciones proporcionaban los indicios precisos para ir concediendo las autorizaciones de las intervenciones telefónicas. De modo que, ante las sospechas fundadas y buenas razones sobre las que se iba sustentando la investigación, era la defensa la que tendría que desvirtuar los consistentes indicios policiales con la aportación de prueba de descargo.

Así cosas, el motivo resulta improsperable.

CUARTO

1. El motivo quinto lo dedica la parte recurrente, por la vía procesal de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .), a denunciar la indebida aplicación de los arts. 368 , 369.5 ª y 369 bis del C. Penal , según la nueva redacción establecida por LO 5/2010, de 22 de junio.

El motivo lo centra fundamentalmente en alegar que no concurren en el presente caso los elementos propios del subtipo agravado de organización, en concreto la infraestructura material y personal propias del mismo. En vista de lo cual no debió, dice la defensa, ser aplicado en el presente caso.

  1. En lo que atañe al contenido concreto del subtipo agravado de organización , este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio , y 706/2011, de 27-6 , y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

    En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

    Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

    La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus , frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

    La reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis, castigando con penas de nueve a doce años y multa a "quienes realizaren los hechos descritos en el art. 368, respecto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y pertenecieren a una organización delictiva..", aunque ya no se habla del carácter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribución.

    Según ha expuesto esta Sala en la sentencia 207/2012, de 12 de marzo , la reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

    1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

    2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: "A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como..."

    3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

    4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

    5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

    6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

    7. Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo .

    8. El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ).

  2. A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado supra sobre el concepto de organización y a los datos concretos que se recogen en el factum de la sentencia recurrida, no puede afirmarse que en el caso concreto concurre un supuesto de organización.

    En efecto, en la narración fáctica de la sentencia de instancia se describe una operación de transporte de 11.829 gramos de heroína a España (más de cuatro kilos de heroína pura) en que intervienen el recurrente ( Salvador ), su primo que le ayuda en los contactos y en la impartición de órdenes a los transportistas ( Modesto ), dado que aquel no domina bien el español, y otras tres personas, dos de las cuales son las que transportan la droga en el vehículo ( Cornelio y Salvadora ), y un tercero que la recibe en La Coruña para depositarla en un garaje ( Lázaro ). Los otros dos acusados que son condenados aparecen como compradores de la sustancia ( Jenaro y Carlos Francisco ).

    Pues bien, si se pondera que los dos transportistas no se consideran, lógicamente, en la sentencia como integrantes de la organización y por lo tanto no se les aplica el subtipo agravado, y tampoco se le aplica a la persona que recibe la droga ni a los dos compradores, nos quedan como integrantes de la supuesta organización solo Salvador y Modesto . En los hechos probados no se reseña ninguna otra persona como perteneciente a la supuesta organización que realizaba la operación de transporte. Con lo cual, es claro que no se cumple el requisito de que esté integrada por tres o más personas.

    Es cierto que en la motivación de la sentencia, nunca en los hechos probados, se sugiere que había una persona presa en La Coruña, un tal Nicanor , que sería el sujeto que hipotéticamente dirigía la operación y ocupaba una situación de mando sobre el propio Salvador . Sin embargo, se trata de una mera sugerencia o conjetura que ni se plasma en los hechos probados ni concurre prueba concreta sobre ello, puesto que, de no ser así, no se entiende que estando preso no se le incrimine por estos hechos en su condición de jefe de la organización.

    Sí se dice al inicio de los hechos probados que Salvador y su primo actuaban "desde el seno de una organización en la que se encontraban integrados como simples miembros". Todo indica que tal referencia alude a la organización que estaba investigando el Juzgado Central de Instrucción nº 5 en las diligencias previas 403/2007. Sin embargo, lo cierto es que de esas diligencias se desglosaron las presentes por la circunstancia de que los ahora acusados actuaban de forma separada de la organización en esta operación de transporte, única explicación de que se incoaran dos procedimientos diferentes. Pues si los hechos los hubieran ejecutado como miembros de la organización investigada en el otro proceso, habría que inculpar también a los auténticos dirigentes de esta, que sí habían sido localizados en la causa matriz.

    Por consiguiente, una vez que se escinden ambos procedimientos por actuar el recurrente por su cuenta en esta operación en compañía de su primo Modesto , deviene incuestionable que no puede considerarse que ambos intervinieran en la operación de transporte como integrantes de una organización y aprovechándose de la misma. Nada de ello consta en la sentencia. Y desde luego tampoco se ha probado que los dos referidos acusados hubieran constituido una organización propia con una infraestructura en medios personales y materiales y con una distribución de tareas y de roles que permita hablar de lo que en el Código Penal se define como organización.

    Así las cosas, se está ante un grupo de personas que perpetran de común acuerdo una operación de transporte de heroína desde el extranjero, como sucede en otros muchos supuestos de traslado de heroína a España desde otros países y que esta Sala no subsume en el concepto de organización, a no ser que se dé la estructuración organizativa y los medios personales y materiales que requiere la norma penal.

    Cabría especular con el nuevo concepto de grupo criminal y sobre la posibilidad de que esa nueva modalidad de agravación delictiva concurriera en este caso ( art. 570 ter del C. Penal ). Sin embargo, no procede ni siquera entrar a examinar esta cuestión toda vez que los hechos se perpetraron en el año 2009, esto es, en fechas muy anteriores a la entrada en vigor del nuevo texto legal implantado por LO 5/2010, de 22 de junio.

    En consonancia con lo anterior, procede estimar este motivo del recurso y dejar sin efecto la aplicación del subtipo agravado de organización, exclusión que, en virtud del efecto extensivo del recurso de casación cuando favorece al reo ( art. 903 LECr .), ha de operar también con respecto al coacusado Modesto . De modo que se modificará la condena de ambos en la segunda sentencia que se dicte al respecto.

QUINTO

Por último, en el motivo sexto , y por el cauce del quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1 º y 3º de la LECr ., interesa la defensa la nulidad de la sentencia por falta de claridad en los hechos probados y por incongruencia omisiva.

Sobre la falta de claridad alega que la sentencia refiere la pertenencia del acusado a una organización y después no describe cuáles son los hechos probados que conducen a la Sala a esa convicción. Sobre este particular ya nos hemos pronunciado en el fundamento precedente, en el que se estima el motivo del recurso y se deja sin efecto el subtipo agravado de organización.

Y en lo que respecta a la incongruencia omisiva, es claro que no puede prosperar la pretensión de la parte, ya que ni siquiera concreta los puntos o extremos que determinan la omisión esgrimida.

A tenor de todo lo que antecede, se estima por tanto parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

B) Recurso de Modesto

SEXTO

En el único motivo que formula este recurrente invoca, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones ( arts. 24 y 18.3 de la CE ).

Todo el motivo lo centra la parte en la vulneración de derechos fundamentales que genera la forma en que se practicaron las intervenciones telefónicas, impugnándolas sustancialmente tanto desde la perspectiva de la falta de hechos indiciarios legitimadores de la medida, como en lo que se refiere a la falta de motivación.

Todos esos aspectos ya han sido tratados y resueltos negativamente en el fundamento primero de esta sentencia, al que nos remitimos para evitar reiterarnos en nuestras argumentaciones.

Visto lo cual, el motivo ha de ser desestimado, mientras que se inaplica, en cambio, al recurrente por el efecto extensivo del recurso de casación de Salvador ( art. 903 LECr .), tal como ya se anticipó, el subtipo agravado de organización, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

C) Recurso de Jenaro

SÉPTIMO

1. En el primer motivo invoca, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Sin embargo, la lectura de los argumentos del escrito de recurso revela que lo que cuestiona realmente es la subsunción de los hechos recogidos en la sentencia en el delito consumado de los arts. 368 y 369.5ª del C. Penal , pues entiende que su conducta integra actos meramente preparatorios del delito de tráfico de drogas y nunca el tipo consumado.

En ese sentido razona que "los únicos actos que realiza son los propios de un cliente comprador", y por lo tanto actos posteriores al delito de tráfico de drogas que se castiga en este proceso, pues esperaba la llegada de la droga para comprarla, compra sobre la que estaba de acuerdo en cuanto a una parte de la mercancía que iban a traer. De modo que -alega- no participó en el transporte o traslado de la droga, de la que finalmente no llegó a disponer.

  1. Planteado en esos términos el escrito de recurso, y siendo claro que el acusado no llega a disponer de la sustancia estupefaciente, el primer tema a dirimir es si la droga viaja hasta España debido a que el acusado la ha pedido y por lo tanto tiene un acuerdo previo con los traficantes para que la trasladen ex profeso para él, o si estos iban a transportar la droga por su cuenta de todas formas, con independencia de quiénes fueran los compradores finales, siendo el acusado quien, al conocer la próxima llegada de la ilícita mercancía, se anticipa a reservar una parte de la heroína.

    De darse el primer supuesto el acusado habría incurrido en un delito contra la salud pública en grado de consumación, toda vez que habría inducido a los coacusados a transportar la droga determinando así la conducta del transporte antes de que este se iniciara. En cambio, en la segunda hipótesis, dado que la droga se transportaría a España en cualquier caso, al no llegar a disponer de la sustancia estupefaciente solo podría incurrir a lo sumo en una tentativa de delito o incluso en un acto preparatorio punible en la modalidad de conspiración.

    Para dirimir el dilema suscitado hay que partir de lo que se dice literalmente en los hechos probados de la sentencia sobre la intervención de este recurrente:

    " A tal fin, Salvador y Modesto , ese mismo día 8 concertaron una cita para verse con Jenaro , si no dicho día 8, algún día posterior, en relación con el suministro, que a este le realizaran aquellos, de una determinada cantidad de heroína proporcionada por la organización de la que los primeros formaban parte, reunión a la que, de no poder asistir Jenaro , pues en aquellos días se encontraba en prisión cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Teixeiro, aunque con la posibilidad de disfrutar de permisos de salida, acudiría Carlos Francisco , mayor de edad, a quien Jenaro había proporcionado el teléfono NUM000 , para que contactase con Salvador y Modesto , a la vez, que por otra parte, a estos les había facilitado el teléfono NUM001 , de Carlos Francisco , para que se comunicaran con él, de cara a esa cita que deberían llevar a cabo, en la que se trataría de la recepción de la heroína que ya estaba en camino, pero que no llegó a su destino, y cómo pagar su precio".

    Y más adelante se afirma que a consecuencia de la detención de los transportistas de la droga " la reunión que tenían pensado llevar a cabo en La Coruña Jenaro o, en su lugar, Carlos Francisco , con Salvador y Modesto , no llegó a celebrarse, porque estos abandonaron Galicia saliendo con destino a San Feliu de Guixols, en la provincia de Gerona, donde tenía su domicilio Modesto y donde fueron detenidos los dos al día siguiente, 9 de septiembre".

    De este relato de hechos probados y de la propia motivación de la sentencia se colige que el recurrente había apalabrado con los acusados Salvador y su primo la compra de una parte de la droga que iban a transportar desde Holanda; y así se desprende de las distintas conversaciones que se recogen en la motivación de la resolución recurrida (folios 47 y 48 de la sentencia). En modo alguno consta probado que la droga viajara hasta España por encargo específico del recurrente, sino que este, tal como se reseña en todos los informes policiales y se viene también a argumentar en la sentencia, era una persona que se había comprometido a comprar alguna cantidad de heroína una vez que esta llegara a Galicia. De tal modo que incluso se había preparado una reunión para el mismo día de la llegada de la droga o para el día siguiente, con el fin de formalizar la compra de una cantidad importante de sustancia estupefaciente todavía no cuantificada y por un precio que tampoco estaba determinado, a tenor del propio contenido de la sentencia.

    En efecto, del contenido de la conversación telefónica de fecha 24 de julio de 2009, a las 22,17 horas, entre Jenaro y Salvador (tomo IX, folios 10 y 11; y tomo XV, folios 345 a 347), que la propia sentencia considera como clave para ponderar el grado de intervención del acusado en los hechos enjuiciados (folio 48 de la sentencia), se desprende con claridad que Salvador tiene pensado transportar heroína a Galicia, pero no porque se lo pida Jenaro , sino porque, tal como se dice en la conversación, es su propósito trasladar la droga a España en unos quince días. Y es entonces cuando Jenaro le dice que está a la expectativa de si viene o no la sustancia, respondiéndole Salvador que cuando vaya ya le avisa.

    Y más en concreto, en la conversación telefónica Jenaro le habla en un lenguaje críptico de " dos, tres..., con cuatro, con seis, con diez, como quieras tu ". A lo cual le responde Salvador que iría con cuarenta o cincuenta. Ello solo puede significar que este último iba a transportar una importante cantidad de heroína, como así fue, y que no iba a haber problema para venderle una parte como la que pedía Jenaro , parte que a resultas de las cantidades de que hablaba era inferior al total transportado.

    Sí había por tanto acuerdo por parte del acusado para comprar una parte de la droga transportada, pero no estaba determinada ni la cantidad ni el precio, visto el relato fáctico y la conversación que se considera clave en la propia sentencia. Y desde luego también queda claro que la droga no era transportada a Galicia porque se la pidiera específicamente por encargo el acusado Jenaro , sino que el transporte había sido decidido por Salvador y aquel era uno de los sujetos que quería comprarle y por ello quería saber cuándo llegaría y la cantidad de mercancía que se iba a importar.

  2. Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas , pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 , y 191/2010, de 23-2 ; y 565/2011, de 6-6 ), y en las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

    1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

    2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

    3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

    4. El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

    5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

  3. Al proyectar los criterios precedentes al caso que se enjuicia resulta patente, a tenor de lo que se ha razonado en el apartado 2 de este fundamento, que no puede atribuírsele a Jenaro la responsabilidad de la autoría del transporte de la sustancia ni su intervención en él. Su actuación consistió en comunicarle y rogarle al acusado que le reservara una parte de la heroína que proyectaba transportar a España en el próximo viaje.

    Su falta de intervención en la operación de transporte excluye la condena por autoría del delito consumado de los arts. 368 y 369 bis del C. Penal . Resta por resolver ahora la cuestión de si la conducta del acusado, que no llegó a disponer de la sustancia estupefaciente pero sí lo intentó, se ha de subsumir en una tentativa del tipo penal contra la salud pública o si, más bien, puesto que ni siquiera estuvo a punto de poseer la sustancia, su conducta ha de quedar incardinada en un mero acto preparatorio y no ejecutivo del delito. En concreto en una conspiración para delinquir ( art. 373 del C. Penal ).

    La delimitación de los actos ejecutivos de un delito y los actos meramente preparatorios es una de las cuestiones más espinosas y díficiles de resolver dentro del capítulo del iter criminis . La dificultad proviene, tal como sucede en muchas de los problemas que surgen en la teoría del delito, de que no resulta factible establecer un momento definido o concreto en el que el hecho deja de ser un acto preparatorio y pasa a integrar un acto ejecutivo del tipo penal. Se trata pues de deslindar conceptos que se basan en distinciones meramente graduales o cuantitativas, no cualitativas o sustanciales, por lo que nunca resulta fácil realizar una delimitación diáfana entre ellos. Como ha recordado la doctrina, las propias expresiones "preparar" y "ejecutar" albergan también un importante componente de vaguedad e indeterminación.

    La dificultad del problema suscitado la ha puesto de relieve también la jurisprudencia en varias resoluciones. Y así, en la reciente sentencia 234/2012, de 16 de marzo , se resalta, ante la complejidad del tema, la conveniencia de utilizar conceptos normativos para dirimir la cuestión, pues, de lo contrario, podríamos desembocar en un concepto extraordinariamente amplio de la tentativa, contrario al fundamento de los principios que inspiran la responsabilidad penal. De ahí, dice la sentencia citada, la importancia de poner el acento en la expresión empleada en el art. 16 del C. Penal cuando se refiere a actos " ...directamente encaminados a la ejecución ". Ello nos conducirá a apreciar la tentativa atendiendo como punto de partida al concepto de "ejecución típica".

    En la dogmática penal se han seguido como criterios para determinar el momento de inicio de la ejecución del delito el subjetivo del plan del autor, el objetivo-formal, que se basa en la redacción de los verbos nucleares de los distintos tipos penales, y el objetivo-material, que se centra en la mayor peligrosidad que presentan para el bien jurídico los actos ejecutivos con respecto a los meros preparatorios.

    Pero ante los excesos y defectos que presentaban cada una de esas teorías contempladas unilateralmente, se ha acudido a otras concepciones mixtas o eclécticas, como la de la unidad natural de acción complementada con referencias al plan del autor.

    En la sentencia de esta Sala 77/2007, de 7 de febrero , se argumenta a los efectos de deslindar la tentativa y la preparación, que " En la actualidad se sigue ampliamente la teoría individual objetiva . Toma como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales: proximidad del tipo) y subjetivos o individuales (la representación del autor) . No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, solo la determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de ejecución de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de la consumación . Así, algún autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa, son sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que todavía no es típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales ".

    Por consiguiente, son fundamentalmente los criterios de la inmediatez o la vinculación estrecha con la acción ejecutiva del delito, complementada con el contenido del plan del autor, los que han de permitir deslindar la tentativa de los actos meramente preparatorios; siendo relevante para fijar el concepto de inmediatez atender no solo a meros factores de índole temporal sino también a los actos intermedios que resten todavía por efectuar entre la acción ejecutada y la comprendida en el verbo típico que integra la norma penal, así como a la esencialidad de esos actos intermedios.

    Siguiendo en gran medida esa línea interpretativa, la sentencia de esta Sala 748/2010, de 23 de julio , al tratar de un caso muy similar al presente (contemplaba el supuesto de un comprador de droga que, tras convenir telefónicamente la compra con el traficante, es detenido cuando se hallaba muy próximo al domicilio del vendedor portando incluso el dinero destinado a la adquisición de la sustancia), aplica teoría objetivo-individual . La sentencia argumenta al respecto que " no sólo será decisivo el plan del autor (que en este caso no ofrece ninguna duda), sino también el grado de inmediata cercanía de la acción con la realización efectiva del tipo . En este sentido, el comienzo de ejecución, de conformidad con el art. 16 CP , dependerá -según un adecuado criterio expuesto en la doctrina- de que la acción, que según el plan individual del autor no necesita de ningún acto intermedio para la realización del tipo, también pueda ser apreciada "como parte de la acción típica desde el punto de vista de una concepción natural" de la misma o que -con otra formulación análoga- sea posible comprobar que "la conducta, todavía no típica, según el plan total del autor, esté tan estrechamente ligada a la propia acción ejecutiva, que sin pasos intermedios esenciales pueda pasar a la fase decisiva del hecho ".

    " Aplicando estos criterios a supuestos concretos -prosigue diciendo la referida sentencia-, se afirma en la teoría que no constituye todavía un acto de ejecución ni "la búsqueda del lugar, ni la presencia en el lugar del hecho" y que el comienzo de ejecución, en determinadas circunstancias, requiere, al menos, que el autor entre al lugar en el cual se planea realizar la acción. Respecto del art. 16 CP vigente la doctrina ha subrayado, por otra parte, que el texto requiere que el autor dé "comienzo a la ejecución del delito directamente por actos exteriores" y que ello debe ser entendido como una especial cercanía de la conducta con la acción estrictamente típica. En la STS 2227/2001 esta Sala ha sido particularmente exigente en la interpretación del carácter directo de los actos de ejecución, pues sostuvo, aplicando seguramente la teoría formal-objetiva, que "objetivamente se requiere la ejecución parcial o total de los hechos descritos en el tipo penal", es decir que en este caso el autor debería haber comenzado a poseer, lo que no ocurre, evidentemente, cuando el autor sólo está en la zona, pero fuera del edificio en el que debería obtener la posesión de la droga" .

    Al trasladar los criterios jurisprudenciales precedentes al caso que ahora se juzga, ha de ponderarse que el acusado concertó la adquisición de una partida de heroína con las personas que controlaban y dirigían el transporte de la sustancia estupefaciente hasta España. En concreto convino que cuando trajeran la heroína a España le reservaran una cantidad de sustancia estupefaciente para poder él a su vez revenderla a sus clientes.

    Se puso por tanto de acuerdo con los poseedores de la droga y acordó comprarles una cantidad que, a tenor de las conversaciones telefónicas, no era de escasa cuantía, pues les pedía incluso más cantidad de la que ellos le ofrecían. Y cuando la droga ya estaba dentro del territorio nacional ratificó la compra telefónicamente, formalizando incluso una reunión para concretar la cuantía definitiva y el precio, reunión para la que delegó después en un hombre de su confianza: el coacusado Carlos Francisco .

    Así las cosas, la conducta ejecutada por el acusado ha de ser calificada como una conspiración para cometer el delito contra la salud pública previsto en los arts. 368, inciso penúltimo , y art. 369.5ª del C. Penal , en relación con el art. 373 del mismo texto legal . Pues el acusado concertó con el coimputado Salvador la adquisición de la droga con el fin de poseerla con destino a la venta a terceros y resolvió con él ejecutar la acción delictiva, si bien al final se frustró la operación de la compra debido a la intervención de la policía con anterioridad a la reunión en que se iba a concretar el abono del dinero y la entrega de la droga.

    La subsunción de la conducta del acusado en el tipo penal de la conspiración y no en la tentativa queda justificada en el presente caso porque la entrega de la droga al acusado no era inminente, y además todavía quedaban algunos pasos intermedios de cierta relevancia para el inicio de la ejecución del delito, cuales eran fijar el precio concreto de la droga cuya compra había convenido y también la cuantía que finalmente adquiría, cuantía que aunque era elevada se hallaba sin especificar.

    Se estima, en consecuencia, el motivo de impugnación del recurrente, y se le condena por la conspiración para cometer un delito contra la salud pública de tráfico de heroína, en la modalidad del subtipo agravado de la notoria importancia, al pretender comprar una cantidad de heroína que superaba los 240 gramos (arts. arts. 368, inciso penúltimo , y art. 369.5ª del C. Penal , en relación con el art. 373 del C. Penal ), debiendo individualizarse las penas en la segunda sentencia.

    En consonancia con lo que antecede, se estima el motivo.

OCTAVO

En el segundo motivo denuncia, apoyándose en el art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ).

Pues bien, el recurrente cita en este caso como documentos evidenciadores del error en la apreciación de la prueba las actuaciones policiales. En concreto un oficio y unos informes.

Es claro por tanto que no se está ante unos documentos de los comprendidos en el art. 849.2º de la LECr ., dado que no gozan en modo alguno de la autosuficiencia o literosuficiencia necesarias para constatar el supuesto error que denuncia el recurrente.

Por consiguiente, el motivo ha de ser desestimado. No así el recurso de casación, pues en virtud de lo razonado en el fundamento precedente, ha de acogerse parcialmente, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

D) Recurso de Carlos Francisco

NOVENO

En el segundo motivo del recurso -realmente el único ya que al primero y al tercero renunció-, invoca el recurrente, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

La tesis del recurrente es que no concurre prueba de cargo acreditativa de que se prestara a intervenir en la reunión en la que se iba a formalizar la compra de la heroína por parte del coacusado Jenaro , debido a que, al parecer, este último no podía asistir a la hora convenida para el día 9 de septiembre de 2009, esto es, al día siguiente a la llegada de la sustancia estupefaciente a la ciudad de La Coruña. En vista de lo cual, solicitó de Carlos Francisco que lo sustituyera y materializara él en su nombre el acuerdo de compra.

Para apoyar su alegación afirma que la convicción de la Sala sobre su intervención en los hechos obedece a una errónea interpretación por el Tribunal de instancia de dos conversaciones del recurrente con el coacusado Jenaro : la primera correspondiente al día 8 de septiembre de 2008, a las 13,56 horas (tomo XV, folio 356); y la segunda, del día 9 de septiembre de 2009, o sea, al día siguiente a las 19 horas (tomo IX, folio 210).

Aduce el recurrente que la Sala de instancia infiere de ambas conversaciones que el acusado acordó con Jenaro intervenir en una reunión para pactar el precio y los restantes detalles de la entrega de una determinada cantidad de heroína, sin que se pudiera celebrar esa reunión debido a la detención de los dos vendedores de la droga. Esta inferencia de la Audiencia la cuestiona la defensa porque, según afirma, a tenor del contenido de la conversación telefónica del día 9 de septiembre, que se transcribe literalmente en el escrito de impugnación, la causa de la inasistencia a la reunión no se debió a lo que expone la Sala, sino que obedeció a que así lo decidió libre y voluntariamente el acusado por marcharse a Lisboa el mismo día 9 de septiembre en que tenía que celebrarse la reunión. De modo que habría desistido voluntariamente de la ejecución de la conducta que en un principio había apalabrado.

Pues bien, el contenido de la conversación telefónica que cita y transcribe íntegramente en el escrito de recurso la defensa del acusado no constata, como este pretende, que hubiera desistido voluntariamente de ir a la reunión por tener que marcharse ese mismo día a Lisboa. Pues las manifestaciones que le hace el acusado a Jenaro en la conversación del día 9 de septiembre de 2009, a las 19 horas (folio 210 del Tomo IX de la causa), diciéndole " no vinieron al final por allí y le mandé un mensaje porque yo hoy no estoy en La Coruña ", y la frase que añadió a continuación de que " no fueron por allí y le mandé un mensaje y le dije mira yo mañana no estoy aquí, por hoy porque no estoy, ahora estoy en Lisboa ", carecen del significado que pretende otorgarles, debiendo ser interpretadas como meras expresiones exculpatorias para apartarse de su implicación en los hechos.

En efecto, lo cierto es que el acusado, a pesar de lo que alega, tenía necesariamente que conocer cuando habló con Jenaro en esa conversación que toda la operación de transporte de la heroína se había frustrado. Ese conocimiento se ajusta a las máximas más elementales de la experiencia, toda vez que resulta inverosímil que no lo supiera y también que no le hubiera advertido el día anterior a su comitente, es decir, a Jenaro -que era quien le había encomendado ir a formalizar los detalles de la compra de la droga-, que no podía ir a la reunión debido a un viaje a Lisboa. Tanto una cosa como la otra resultan increíbles. Mientras que sí resulta totalmente razonable, explicable y coherente que buscara como coartada realizar una llamada telefónica a Jenaro para aparentar que él no había cumplimentado nada de lo relativo a la reunión, desvinculándose así de su conducta previa a la formalización fallida de una transacción de heroína subsumible en la norma penal.

En la propia conversación que enfatiza como elemento exculpatorio, afirma el acusado que " no vinieron al final por allí ", refiriéndose a los vendedores, inasistencia que tuvo que generar de inmediato la alarma del recurrente y también de Jenaro acerca de que algún contratiempo grave había tenido que surgir.

Por consiguiente, no se admite su tesis del desistimiento voluntario de asistir a una reunión que finalmente no pudo celebrarse. Y es que la razón real de no celebrarse no estuvo en que él se marchara a Lisboa, sino que se debió a que los vendedores de la heroína se tuvieron que ausentar de La Coruña al haber sido detenidos los transportistas de la droga, que finalmente fue intervenida por las fuerzas policiales. Ante semejante contratiempo, resulta lógico y razonable que el impugnante se marchara de inmediato a Lisboa para confeccionar una coartada que lo desvinculara de la operación.

Se desestima, por tanto, este motivo de impugnación del recurrente al resultar enervada la presunción de inocencia.

En cambio, sí ha de subsumirse la conducta del acusado en el tipo penal de la conspiración del delito del art. 368 del C. Penal , en lugar del delito en fase de tentativa, ya que los razonamientos aplicados a la conducta de Jenaro han de extenderse también a Carlos Francisco , pues ambos acusados incurrieron en unos hechos de la misma naturaleza y contenido. Sin embargo, ello no conllevará en este caso una reducción de la pena, según se explicará en la segunda sentencia.

A tenor de lo que antecede, se modifica en este último aspecto la sentencia de instancia, desestimándose el resto del recurso formulado, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por las representaciones de Salvador y de Modesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, de fecha 31 de mayo de 2011 , que condenó a los referidos recurrentes como autores de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (heroína), en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en estos recursos.

También ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley formulados por las representaciones de Jenaro y Carlos Francisco contra la referida sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, en la que fue condenado el primero de ellos como autor de un delito contra la salud pública consumado, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud (heroína) y cantidad de notoria importancia, y el segundo como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud (heroína) y cantidad de notoria importancia, perpetrado en grado de tentativa, sentencia que queda sí parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil doce.

En la causa sumario nº 71/09, del Juzgado Central de Instrucción número 5, seguida por un delito Contra la Salud Pública, la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , Sección Segunda dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Tal como se argumentó en la sentencia de casación, no procede aplicar a los recurrentes Salvador y Modesto el subtipo agravado de organización. Ello comporta que la pena a imponerles en esta instancia se encuentre comprendida entre 6 años y un día y nueve años de prisión, al concurrir el subtipo agravado del art. 369.5ª del C. Penal . Pues bien, atendida la cantidad de heroína transportada hasta España (11.829 gramos de heroína, con una riqueza del 34,20 por ciento, lo que hace un total de 4.045 gramos de heroína pura), y vista la relevante intervención en los hechos del acusado Salvador , que fue la persona que dirigió toda la operación, se le impone una pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la misma pena de multa de 900.000 euros que se le impuso en la sentencia recurrida. Y en lo que se refiere a Modesto , dado su menor protagonismo en la ejecución de los hechos, se le impone ahora una pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la misma pena de multa que en la sentencia de instancia (600.000 euros).

Al recurrente Jenaro , al haber sido condenado en esta segunda instancia por la conspiración del referido delito contra la salud pública, ha de reducírsele la pena en dos grados, computados a partir del mínimo de seis años y un día de prisión. La reducción en dos grados obedece a que ha incurrido en un acto preparatorio y a que el peligro que generó con su conducta no estuvo próximo al menoscabo del bien jurídico, puesto que se le condena por incurrir en un acto preparatorio de un delito de peligro abstracto. Una vez reducida la pena en dos grados, se le aplica en el límite máximo, esto es, dos años, 11 meses y 29 días de prisión, al haberse apreciado la agravante de reincidencia. Y la pena de multa queda fijada en 140.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 70 días en caso de impago.

Por último, al acusado Carlos Francisco , que ahora se le condena por conspiración en lugar de por tentativa, como ya se le redujo la pena en dos grados en su día y se impuso casi en su cuantía mínima, no procede modificarla en esta instancia, al ajustarse a la gravedad del hecho y al grado de su intervención en la conspiración delictiva.

FALLO

Condenamos al acusado Salvador como autor de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (heroína), en cantidad de notoria importancia pero sin pertenencia a organización , a una pena de 8 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la misma pena de multa de 900.000 euros que se le impuso en la sentencia recurrida.

También condenamos a Modesto como autor de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (heroína), en cantidad de notoria importancia pero sin pertenencia a organización , a una pena de 7 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la misma pena de multa de 600.000 euros que se le impuso en la sentencia recurrida.

De otra parte, condenamos a Jenaro como autor de la conspiración de un delito contra la salud pública , en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (heroína), en cantidad de notoria importancia, con la agravante de reincidencia, a la pena de dos años, 11 meses y 29 días de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 140.000 euros , con una responsabilidad personal subsidiaria de 70 días en caso de impago.

Por último, condenamos a Carlos Francisco como autor de la conspiración de un delito contra la salud pública , en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (heroína), en cantidad de notoria importancia, a las mismas penas que se le impusieron en la instancia.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.