STS 273/2012, 4 de Abril de 2012

El Juzgado de Instrucción de Huéscar instruyó Sumario nº 2/2009, contra Eladio , por un delito de homicidio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 25 de mayo de 2011, en el rollo nº 163/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"CUARTO.- Son HECHOS PROBADOS, y así expresamente se declara, que la madrugada del 7 de junio de 2009, el acusado Eladio , de 38 años de edad, sin antecedentes penales, dueño del bar "La Paca", sito en Huéscar, expulsó de dicho local a Fabio , de 23 años, y a su amigo Florencio , de 24 año, estimando que podían estar fumando marihuana. Seguidamente y como éstos no se alejaron de las inmediaciones del bar, salió portando un bate o porra de madera que esgrimió contra los mismos, y al recriminarles éstos tal cosa volvió a entrar en el local y tomó un cuchillo de cocina de 20 cm. de longitud total, con el que se dirigió nuevamente al exterior, y de manera inopinada hirió a Fabio en el hipocondrio, causándole una herida penetrante en el abdomen, para, acto seguido, dirigirse contra Florencio , al que lanzó una cuchillada hacia el cuello que el mismo desvió con la mano izquierda, recibiendo en ésta un importante corte. Fabio precisó urgente intervención quirúrgica, dado que la herida le interesó el hígado, con evidente riesgo vital. Curó tras una convalecencia de cuarenta y tres días, durante los que ocho permaneció hospitalizado y treinta más impedido para sus ocupaciones habituales, quedándose como secuela tres cicatrices abdominales (una de cuatro centímetros correspondiente a la herida, otra de veinte centímetros correspondiente a la actuación quirúrgica, y otra secundaria a ésta, de dos centímetros) que le producen un perjuicio estético moderado. Florencio precisó asistencia quirúrgica menor y curó a los diez días, durante los que no estuvo incapacitado, quedándole como secuela una cicatriz lineal de cinco centímetros en la mano izquierda que le produce un perjuicio estético ligero.- El acusado consignó en fecha 8 de abril de 2011 la cantidad de 1.650 euros para su entrega al perjudicado Florencio , y en fecha 5 de mayo la cantidad de 8.790 euros para su entrega al perjudicado Fabio ." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Eladio , como autor responsable de dos delitos de homicidio en tentativa, ya descritos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las siguientes penas: -Seis años de prisión por la tentativa de homicidio sobre D- Fabio con las accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros del ofendido, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo, y de comunicase con él, por tiempo de ocho años.- Dos años y seis meses de prisión por la tentativa de homicidio sobre D. Florencio , con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros del ofendido, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo, y de comunicarse con él, por tiempo de cuatro años y medio.- En el ámbito de la responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a D. Fabio en la suma de once mil novecientos setenta (11.970) euros, y a D. Florencio en la suma de dos mil ciento cincuenta (2.150) euros, por los conceptos indicados en el Fundamento Quinto, y con los intereses de demora que allí mismo se indican.- Se cuerda el comiso y destrucción del bate y cuchillo intervenidos al acusado.- Imponemos al condenado las costas del proceso, con inclusión de la causadas por la acusación particular." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 24 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim . al no expresar la sentencia claramente cuales son los hechos que se consideran probados.

3. y 4º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim . al resultar contradicción entre los hechos probados de la sentencia.

5. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim . al no resolver la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

6. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim . al haberse denegado por el tribunal un diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma que se considera pertinente.

7. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 24 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva.

8. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 1387 del CP .

9. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim . al no resolver la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

10. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 115, en relación a la falta de motivación de la procedencia de indemnización de daños morales.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 28 de marzo de 2012.

1.- De conformidad con las previsiones de los artículos 901 bis a) y b), examinaremos en primer lugar las denuncias que el recurrente hace sobre quebranto de formas y cuya estimación haría improcedente el estudio de los demás motivos por infracción de ley.

En el motivo segundo denuncia el recurrente la falta de una expresión "clara y terminante" de los hechos que se estiman ocurridos, solicitando, pese a la invocación del artículo 851.3º que este Tribunal de casación rectifique el discurso que describa tales hechos.

El reproche no va más allá de la vaga indicación de que el relato de la recurrido es excesivamente "parco" y que no incluye la expresa declaración del ánimo de matar en el recurrente.

2. - Bastaría para rechazar el motivo advertir que lo que a su amparo se solicita no es atendible. Sabido es que la quiebra de formas, cuando es estimada, exige, conforme al artículo 901 bis a), la devolución de la causa al Tribunal de la instancia para que resuelva con enmienda de la infracción cometida.

Por otra parte la vaguedad misma de la denuncia impide reprochar el mismo defecto a la sentencia recurrida. Sin perjuicio de estimarse que, contra lo dicho por el recurrente, la declaración de hechos probados recoge con claridad lo que el Tribunal de instancia entendió como tales. Lo que no impide que, dados los términos en que se expresa, deban establecerse determinadas consecuencias en orden a la corrección de su calificación, como veremos al examinar otros motivos del recurso.

Con tal salvedad, este motivo se desestima

1.- El tercero de los motivos pretende la casación de la sentencia, al amparo del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción que el recurrente estima que existe entre, por un lado, la declaración de hechos probados y, por otro, la fundamentación jurídica.

El objeto sobre el que incidiría esa contradicción es la consideración como "inopinado" del comportamiento imputado al recurrente.

2. - Basta recordar que la contradicción que la Ley de Enjuiciamiento Criminal erige en motivo suficiente para casar una sentencia por quebrantamiento de forma, es la que exista entre diversos enunciados que se inserten todos ellos en el apartado dedicado a establecer los hechos que se fijan como probados.

Cuando lo que se denuncia es la incoherencia entre aquella declaración de hechos probados y lo que se expone como fundamento jurídico, la cuestión se sitúa en el ámbito de la justificación de la argumentación o de la decisión, es decir de su corrección, pero no tiene el sentido de la que da lugar a la anulación de la sentencia por falta de validez de la misma, con reposición del procedimiento a la instancia.

Y desde luego lo que en ningún caso puede estimarse es la pretensión del motivo en el sentido de que sea este Tribunal de casación el que proceda a modificar la declaración de hechos probados de la recurrida al amparo de una denuncia de quebrantamiento de forma que, como dejamos antes expuesto, el artículo 901 bis a) establece que debe dar lugar a aquella reposición de actuaciones.

El motivo se rechaza.

En el cuarto de los motivos se reincide en idéntico defecto al denunciar esa contradicción entre la declaración de hechos probados y "el resto de la resolución" dictada en la instancia.

En esta ocasión el objeto de la discrepancia es la dirección del ataque del recurrente hacia la segunda de las víctimas.

2. - Reiteramos que el defecto de forma esgrimido para instar la casación - artículo. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - circunscribe el defecto alegado de contradicción a la que exista entre enunciados simultáneamente tenidos por probados. La oposición de éstos al resto de la exposición hecha en sede de fundamentos jurídicos debe remitirse al cauce casacional que permita discutir la motivación de la sentencia.

Igual remisión hemos de hacer para rechazar la pretensión de que, en el cauce elegido de quebrantamiento de forma, podamos dictar sentencia en la que procedamos en sede de casación, a modificar el relato de hechos probados

El motivo se rechaza.

1.- El quinto motivo denuncia, también como defecto de forma, al amparo del artículo 851, ahora nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la omisión de resolución de algunos "puntos" objeto de debate.

El "punto" a que se hace referencia es, una vez más, la alegación de un hecho consistente en que los atacantes al acusado pretendían arrebatarle el cuchillo, siendo esa la ocasión en la que resultaron heridas ambas víctimas.

Lo que se pretende al formular este motivo es que, con distinta valoración del resultado probatorio, por este Tribunal de casación se dicte sentencia en la que se modifique el relato fáctico de la recurrida.

2. - Olvida el recurrente que como hicimos en nuestra Sentencia de 3 de Febrero del 2012, resolviendo el recurso nº 11359/2011 , hemos de reiterar lo dicho en nuestra Sentencia nº 1300/2011 de 23 de noviembre , con cita de las de 27 de mayo de 2011 , la nº 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 , en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

Decíamos en dicha Sentencia que: Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones .

Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia, cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

El recurrente ha prescindido de tal procedimiento lo que debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.

Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

En cualquier caso, en cuanto al fondo, hemos de recordar que la omisión que cabe denunciar por este cauce debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica ; y que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos . No incluye la omisión relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global. Así lo hemos reiterado en nuestra Sentencia nº 272/12 de 29 de marzo, resolviendo el recurso nº 1646/2011 ).

Por lo que el fundamento expuesto por el recurrente deja su queja fuera de dicho marco casacional.

En el motivo noveno se denuncia otra omisión en el contenido de la resolución. También al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En esta ocasión el contenido de la decisión preterido concierne a la respuesta a la pretensión de estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad constituida por el arrebato u obcecación, en que el recurrente manifiesta que se encontraba al cometer los hechos atribuidos, y por la legítima defensa incompleta, al menos como atenuantes analógicas.

Cabe reiterar aquí lo dicho respecto a la omisión de instancia de complementación de la decisión a través del incidente previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, al que hicimos referencia en el anterior fundamento jurídico.

Por otro lado, aunque en este motivo lo omitido sí está constituido por un objeto de exigible resolución bajo sanción de quebrantamiento de forma, no concurre, sin embargo, otro requisito, también expuesto en la Sentencia que antes invocamos. la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad , no procediendo: 1º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

En efecto la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se proclama que el acusado que tras un primer incidente en el que expulsó a los jóvenes del bar y les requirió blandiendo un bate para que se alejaran, y, al "recriminarles éstos tal cosa, volvió a entrar en el local y tomó el cuchillo....con el que de manera inopinada hirió....". Y, en la fundamentación jurídica, se añade que la prueba testifical pone de manifiesto que "no precedió ningún incidente significativo que pudiera explicar la desproporcionada reacción del acusado;"

Tal premisa fáctica y argumentación jurídica implican ya una inequívoca resolución, por más que implícita en la parte dispositiva, que excluye toda posibilidad de estimar la atenuante invocada. Y, caso de no estimarse implícitamente así decidida esa pretensión, no cabe duda que tales antecedentes de la recurrida pertrechan a este Tribunal de la casación de argumentos sobrados para desestimar aquélla.

Respecto a la pretensión de que el acusado actuó en legítima defensa, al menos incompleta, cabe añadir que no se afirma que la misma fuera formulada en la instancia, sin que sea admisible su formulación ex novo en la casación, ya que las demás partes no tendrían ocasión para debatir y probar lo que estimaran oportuno sobre tal objeto del proceso.

En cuanto a las modificativas sobre reparación y confesión la sentencia de instancia se pronuncia expresamente, por lo que tampoco cabe estimar en la sentencia la omisión con efectos de quiebra de forma debida.

El motivo se rechaza.

En el sexto de los motivos la queja del quebrantamiento, también al amparo del artículo 851 ahora párrafo 1 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a la denegación de la práctica de una prueba testifical que había sido admitida, en cuanto propuesta por la acusación, que renunció a su práctica sin que, sin embargo, renunciara la parte ahora recurrente, que se había adherido a la misma prueba. Consistía ésta en la declaración del testigo D. Ángel .

La parte recurrente dice, al exponer el motivo, que el objeto del testimonio frustrado era indagar acerca del estado de ánimo del acusado, a consecuencia del altercado previo a la causación de las lesiones a las víctimas, y sobre la identificación de quien llamó a la Guardia Civil.

Por otra parte critica la argumentación del Tribunal de instancia al denegar este medio con el pretexto de que la defensa, al proponerlo, se limitó a adherirse a la solicitud de la acusación sin hacer una propuesta con identificación de las circunstancias del testigo.

2. - En relación con las denuncias derivadas de la denegación de un medio probatorio hemos dicho - Sentencia de este TS nº 1300/2011 de 2 de diciembre , recordando las de 17 de Febrero del 2011, resolviendo el recurso: 1616/2010, la nº 822/2010 del 28 de septiembre, y en la nº 545/2010 de 15 de junio- que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 198/1997 , dijo que: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". Y en la nº 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" (Vid también la STC 232/1998 ).

   Además, en la Sentencia de esta Sala nº 545/2010 , también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en Sentencia que allí recordábamos, citando la Sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: "ya por reiterada doctrina del TEDH -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado".

   Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad , la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

   1. Un requisito formal : la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

      Y a este respecto debemos advertir que no justifica la denegación de un medio de prueba testifical que la identificación del testigo se haga por referencia a la que ya figura en la propuesta de otra parte, si es claro que el proponente insta la práctica de ese medio con o sin renuncia de la propuesta de la otra parte.

   2. El requisito de pertinencia : Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Además su práctica debe ser necesaria : Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental . Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado.

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario - por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio- puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista-, lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. Además la práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible . Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia . Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal.

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta . Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

      Específicamente, cuando la prueba denegada es la de testigos, se exige, además, que al tiempo de la protesta la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, del interrogatorio que se proponía formular al testigo con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio ( STS 1141/2011 de 7 de noviembre ).

   7. En la Sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011 resolviendo el recurso nº 10183/2011 , también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

   8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial , habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.

4. - De la conjunta consideración de ambos cuerpos de doctrina cabe concluir que el medio de prueba propuesto, cuya denegación se protesta, no satisface las exigencias para que su rechazo implique denegación indebida.

   Si bien sería injustificada la denegación por un defecto en la propuesta consistente en la no reiteración de las circunstancias de identificación ya expresadas en otra propuesta a la que se hace remisión ( STS. nº 1242/2011 de 22 de noviembre ), en el caso que juzgamos la inutilidad del medio deriva de la consideración del objeto probatorio que para la defensa recurrente justificaba la práctica de tal testimonio.

   Por lo que se refiere a la posible influencia de la apreciación de la atenuante de confesión, ni el recurso la solicita, ni la eventual constatación de que fuera el acusado quien llamase a la Guardia Civil bastaría para su toma en consideración. Basta observar que la sentencia la deniega atendiendo, entre otras razones, al contenido de la declaración sumarial del penado.

   Por lo que concierne a la eventual consideración de la otra atenuante de arrebato, ya hemos dejado expuesto que la Sala de instancia contó con abundante prueba de cargo para establecer las dos premisas que, pese a la deficiente expresión de la sentencia recurrida, impiden también su toma en consideración. La existencia de un altercado previo, incluso de ocurrir en los términos en que la misma defensa los narra, no puede por su futilidad, erigirse en ponderado presupuesto de tal atenuación de la responsabilidad por un hecho de la gravedad del imputado.

   La inalterabilidad de la decisión recurrida, aún en el supuesto de practicarse el medio de prueba con el resultado aventurado por la defensa recurrente, hace que aparezca como justificada en cuanto al fondo la que fue objeto de la presente denuncia.

   El motivo se rechaza

1.- Denuncia el penado, en el primer motivo , que la declaración de hechos probados vulnera las exigencias de la presunción de inocencia. Estima que la descripción del suceso es "ilógica e incongruente". Propone como alternativa que se declare que existió un "altercado" y que era perceptible que el recurrente portaba un cuchillo, intentando el grupo de siete u ocho jóvenes oponentes arrebatárselo. En todo caso niega la intención de causar la muerte a ninguno de éstos, y, en concreto, a los dos que resultaron heridos.

El motivo séptimo reitera la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia, ahora por inexistencia de prueba de cargo en referencia concreta a la existencia del ánimo homicida en el acusado respecto de las dos víctimas o, al menos, respecto a la segunda de éstas.

En ambos casos se alude al cauce procesal del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que permite el examen simultáneo de los dos motivos.

2. - La garantía constitucional de presunción de inocencia erige en presupuesto legitimador de la condena de un acusado que se satisfagan unas exigencias probatorias generales, a las que, en el caso de la prueba indiciaria, se han de añadir otras específicas.

   1. Con carácter general.

      1. Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido, lo que ocurre cuando los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

      2. Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

      3. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos , y, entre ellos, a la participación del acusado.

      4. Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   2. Cuando se trata de prueba indiciaria.

      La prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados ; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia , para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

      ( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

3. - En el caso que juzgamos destaca, en primer lugar, que no es objeto de discusión la realidad del apuñalamiento de la primera víctima ni el intento del segundo. Lo único que el recurrente cuestiona es la existencia del ánimo homicida, mostrando su aceptación de condena por delito de lesiones. De ahí que el examen a realizar en esta casación se circunscriba solamente respecto de la imputación de aquel concreto propósito criminal en la acción admitida y sin que, además, sea tildada de inválida la prueba atendida en la sentencia de instancia, siendo ésta de naturaleza indiciaria en lo que se refiere al dato fáctico discutido que, por su naturaleza, resultará necesariamente, al fin, de inferencias que deben partir de datos básicos cuya afirmación no sea dudosa.

   A tal efecto tenemos que diferenciar las dos sucesivas agresiones.

   La que tuvo como destinatario a D. Fabio consistió en acción de apuñalarle el acusado con un cuchillo de 20 cm de longitud, con el que alcanzó el hipocondrio de la víctima, penetrando su abdomen. A resultas de tal herida la víctima necesitó asistencia quirúrgica, dado que alcanzó el hígado, siendo evidente el riesgo vital.

   Ese hecho no se matiza, ni se desvanece, en lo que tiene de sugerente del ánimo que movía al autor, por la precedencia de un altercado más o menos violento entre el autor y el grupo de jóvenes entre los que se contaba la víctima. De ahí que la conclusión inferida por el Tribunal de instancia, al no cuestionarse el punto de partida, no pueda considerarse ilógica o incoherente.

   En definitiva debe aceptarse con certeza objetiva la verdad de la afirmación de que el recurrente, de no proponerse directamente el resultado letal, se lo representó como algo de probabilidad máxima y evidente, aceptándolo. Y ello porque la inferencia satisface las exigencias de solidez y suficiencia, que hemos dejado expuestas, como derivada de un hecho cuya concurrencia ni se cuestiona.

   Por el contrario, el hecho base, desde el cual la sentencia recurrida infiere igual ánimo homicida en el intento de apuñalamiento de D Florencio , no autoriza desde cánones de lógica y experiencia tal conclusión.

   En efecto la sentencia es bien concisa al describir la acción que imputa al recurrente: le "lazó una cuchillada hacia el cuello" que la víctima desvió con la mano izquierda, recibiendo en ésta un corte que califica de importante, si bien curó con asistencia quirúrgica menor a los diez días sin incapacitación. A lo que, ya en sede de fundamentos jurídicos, solamente se añade que la dirección del golpe era "de arriba abajo".

   Sin duda tal punto de partida autoriza inferencias con conclusiones bien dispares. La mera referencia del Tribunal a las "elementales reglas de experiencia común" no satisface las necesidades argumentales que, con tan débil bagaje descriptivo, reclama la exigencia de coherencia entre la premisa descrita y la conclusión inferida.

   Por ello el motivo se estima parcialmente, en el sentido de declarar no compatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia la afirmación de que el acusado intentó, además de lesionar, matar a D. Florencio . Con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia que dictaremos a seguir de ésta de casación

1.- En el motivo octavo , invocando el cauce casacional autorizado por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se postula la condena solamente por delito de lesiones, denunciando que el hecho probado no declara expresamente que el acusado actuara guiado por propósito de causar la muerte, a lo que se añade el reiterado argumento de que lo que ha resultado probado tampoco autoriza a proclamar ese propósito homicida.

2. - Por lo que se refiere a la ausencia de enunciados en la declaración del hecho probado que proclamen la existencia del ánimo homicida en el autor penado, hemos de comenzar recordando que los elementos subjetivos del delito son de naturaleza factual y, por ello, su inclusión o exclusión encuentra su sede adecuada en el apartado de las sentencias dedicadas a declarar los hechos probados. Así lo advertimos en nuestra reciente Sentencia dictada en el recurso nº 1575/2011 , reiterando lo ya dicho en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 12 de Marzo del 2012 resolviendo el recurso 11925/2011 .

   En la misma línea el TEDH proclama la naturaleza de los elementos subjetivos como de naturaleza factual. Así la STEDH de 25 de octubre de 2011 , (caso Almenara Álvarez contra España ) que recuerda que, si lo que se examina es la intencionalidad con que actúa el acusado, no se valoran "elementos de naturaleza puramente jurídica" pues en tal caso lo que se hace es pronunciarse "sobre una cuestión de hecho" o "de naturaleza factual", por lo demás "decisivos para la declaración de la culpabilidad", debiendo al respecto sujetarse a las exigencias del proceso equitativo garantizado en el artículo 6.1 del Convenio.

   Doctrina del TEDH recogida en nuestra Sentencia de 25 de Enero del 2012 , resolviendo el recurso: 932/2011 que invoca también la STEDH de 22 de noviembre de 2011 ( caso Lacadena Calero contra España) en la que se considera que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la Sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH .

   Y por ello cabe lamentar la poco escrupulosa redacción del hecho probado en la sentencia ante nosotros recurrida ya que, en el apartado dedicado a describir lo que el Tribunal estima probado, está ausente una expresa declaración de que el acusado actuó en ambos casos con la voluntad de causar la muerte de sendas víctimas.

   No obstante, elementales consideraciones de proporcionalidad en orden a establecer las consecuencias de esa defectuosa redacción, impiden atribuirle las consecuencias que postula el recurrente, teniendo por no declarado probado aquel elemento subjetivo de los homicidios intentados que se imputan.

   Y es que, si bien una jurisprudencia consolidada rechaza que, para suplir las omisiones de proposiciones fácticas en la sentencia, se acuda a los llamados fundamentos jurídicos, ello no es obstáculo para que se admita tal método de integración siquiera de manera excepcional, ( STS 1132/2009 ) siempre que el antecedente fáctico expresado reúna elementos suficientes para poder afirmar que su integración en sede de fundamentación jurídica es un mero desarrollo lógico de lo inequívocamente ínsito en lo expresado en el específico apartado de hechos probados.

3. - En consecuencia, partiendo de la integración del hecho probado en los términos que dejamos expuestos, el motivo que examinamos se circunscribe al debate sobre la corrección de la subsunción de aquéllos en la norma penal que tipifica el homicidio. Sabido es, por reiterada doctrina jurisprudencial, que el marco de la infracción de ley a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a la plena supeditación a dicha premisa fáctica.

   Obviamente en la medida que la misma resulta configurada por la eventual estimación de otros motivos. Cual ocurre en el presente caso, pues, como hemos dejado establecido en el anterior fundamento jurídico, el determinante elemento subjetivo del ánimo homicida solamente concurre en una de las agresiones.

   Por ello este otro motivo ha de ser también estimado parcialmente, con las consecuencias que se indican en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de la presente.

1.- En el décimo motivo el recurrente denuncia también al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del artículo 115 del Código Penal en el único aspecto de la fijación de indemnización por daños morales al Sr. Fabio .

Se argumenta que tal determinación de la obligación de reparar adolece de falta de fundamentación de su procedencia.

Estima el recurrente que, dado que el Tribunal de instancia acude, a efectos orientativos para fijar la indemnización por otros conceptos, al baremo establecido para la responsabilidad civil derivada de la siniestralidad del tráfico viario, ese mismo baremo, según estima el recurrente, incluiría el daño moral en aquellos otros conceptos. Y que, por otra parte no cabe compartir el criterio del Tribunal, cuando justifica el monto reparador por daño moral, que estima "especialmente traumática" la forma en que se produjo el apuñalamiento.

2. - Para dar respuesta a esta pretensión hemos de partir de las tres siguientes consideraciones:

1. Es doctrina jurisprudencial reiterada que el quantum de la indemnización por las responsabilidades civiles ex delicto no pueden ser sometidas a la revisión casacional y sí solo las bases sobre las que opera el juzgador para fijar el monto de esas indemnizaciones ( STS de 14 de diciembre de 20011 resolviendo el recurso 855/2011 ), por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante ( STS 06 de Julio del 2010 resolviendo el recurso 10206/2010 ).

2. En referencia específica a la determinación de la reparación del daño moral sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS de 29 de Marzo del 2011 resolviendo el recurso: 607/2010 . Dicho en palabras de la SSTS 264/2009, 12 de marzo y 752/2007, 2 de octubre , no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, en la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada. Y que procede el mantenimiento del "quantum", en sede casacional, si se constata que la cuantía fijada se adecua razonablemente a los perjuicios ocasionados que se señalan en la sentencia ( STS de 15 de febrero de 2012, resolviendo el recurso 11791/2010 ).

3. Al respecto hemos dicho que no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales , la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el quantum indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador ( STS de 14 de diciembre de 2011 resolviendo el recurso 855/2011 ).

Pues bien en el caso enjuiciado, descartando la vinculación a ningún tipo de los baremos fijados administrativamente para otros supuestos de obligación de indemnizar, hemos de convenir que la sentencia recurrida atina al calificar de "especialmente traumática" la agresión, que describe como hecho probado. Si no por el modo en que se perpetró, sí por el padecimiento y angustia que sus eventuales consecuencias debieron ocasionar en la víctima. Desde luego ni esa calificación ni el monto de la indemnización se muestran desproporcionados o arbitrarios.

El motivo se rechaza.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación formulado por Eladio contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Granada, con fecha 25 de mayo de 2011 , casando y dejando sin efecto, parcialmente, dicha resolución, en lo que se refiere a la condena por el segundo de los delitos de homicidio intentado que se le imputaban, debiendo estarse a lo que disponemos en la segunda sentencia que dictamos a continuación de ésta y con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil doce.

En la causa rollo nº 163/2009, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, dimanante del Sumario nº 2/2009, incoado por El Juzgado de Instrucción de Huéscar por un delito de homicidio contra Eladio nacido en Barcelona el día NUM001 de 1961, hijo de Miguel y de Carmen, con DNI nº NUM000 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de mayo de 2011 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.