STS 327/2012, 25 de Abril de 2012

Al amparo del 852 de la LECr, art 5.1, nº 4 de la LOPJ , en relación con el art 24 CE , por vulneración de derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE , y en relación con él, a la inviolabilidad del domicilio y derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia .

Segundo.- Al amparo del art 852 de la LECr , y 5.4 LOPJ , por vulneración del art.24.2 CE y del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Tercero.- Al amparo del art 852 de la LECr , y 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.1 CE y del derecho a la adecuada justificación de la dosimetría penal y en relación con los arts 66 y 72 CP .

D. Herminio :

Al amparo del 852 de la LECr, art 5.1, nº 4 de la LOPJ , en relación con el art 24 CE , por vulneración de derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE , en relación con los arts 5 y 11 LOPJ .

Segundo.- Al amparo del 852 de la LECr, art 5.1, nº 4 de la LOPJ , en relación con el art 24.2 CE , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia .

Tercero.- Al amparo del 852 de la LECr, art 5.1, nº 4 de la LOPJ , en relación con el art 24.2 CE , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 368 CP .

Quinto .- Por infracción de ley , al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 66 CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 15/02/2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó, excepto el quinto de D. Jose Ángel , que apoyó.

6. - Por providencia de 9/04/2012 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 24/04/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Como primer motivo se formula, al amparo del 852 de la LECr, art 5.1. 4 de la LOPJ , en relación con el art 24 CE , la vulneración de derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE , en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho a la tutela judicial efectiva, aun proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia .

1. Sostiene el recurrente, en primer lugar, la nulidad de las intervenciones telefónicas utilizadas como prueba de cargo, dada la falta de aportación a la causa de las DP.2162 /2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de la Línea de la Concepción, de las que derivan estas actuaciones .En segundo lugar, la captación ilegal del teléfono móvil del encartado Héctor que permitió llegar a la intervención del nº atribuido al Sr. Doroteo .Y, en tercer lugar, la nulidad de la prórroga de 20 de enero de 2010 de la intervención del teléfono del último.Y, en cuarto lugar, la falta de notificación de las diversas resoluciones autorizantes al Ministerio Fiscal.

2. Hemos de recordar con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la ciertamente raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr , que ha sido censurada en varias SSTEDH, entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 -(Prado Bugallo vs. España), aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, (caso Abdulkadr vs. España), modificó el criterio expuesto.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución , en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidadconstitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la Policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la mera integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivar la (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

      Aún recientemente, ha dicho esta Sala (Cfr STS 22-7-2011, nº 628/2011 ) que difícilmente puede afirmarse la carencia de justificación de la autorización de las intervenciones telefónicas, cuando las mismas se basan en un oficio de la Policía, que ha de considerarse incorporado a los argumentos de la Resolución autorizante de acuerdo con la conocida doctrina de la "motivación por remisión", en el que se exponen, más allá de razones aportadas por la propia Policía, el origen de la investigación.

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad " a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso.

      Hemos dicho, también en sentencias como las SSTS 644/2011 de 30-6 , 1013/2007, de 26-11 , entre otras muchas, que no puede sostenerse la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal . El art 18.3 CE subordina la medida a la existencia de "resolución judicial" que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un "plus" de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional.

      En efecto -como hemos dicho en STS. 901/2009 de 24.9 - siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal , que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.

      Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en SSTS. 1246/05 , 138 y 1187/06 , y 126/07 , 1013/2007 , siendo particularmente explícita la STS. 793/2007 , que tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del art.18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ ". Y pasa revista a continuación a cinco SSTC referidas a esta cuestión.

      Así, en relación con la 126/00, lo que se dice a título de "obiter dicta" en su fundamento de derecho quinto es que "el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas 'diligencias indeterminadas "no implica", per se', la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues... lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control. Tanto el control inicial, pues aún cuando se practique en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal , garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art 124.1 CE ) como el posterior (cuando se alza la medida) por el propio interesado que ha de poder reconocerla e impugnarla. Por ello, en la citada resolución (se refiere al fundamento sexto de la STC 49/99 ) consideramos que no se había quebrado esa garantía al haberse unido las diligencias indeterminadas, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito...". Lo transcrito anteriormente, no es desde luego incompatible con lo afirmado más arriba puesto que la garantía judicial no excluye ni mucho menos la intervención del Ministerio Fiscal en todo momento , conste o no la diligencia de notificación del auto.

      La STC 205 también en el fundamento de derecho quinto, se refiere a un caso en el que nunca llegó a incorporarse al proceso judicial el auto que autorizó la intervención telefónica, lo que determina la vulneración del derecho fundamental. Una vez declarado lo anterior, sostiene que ello queda reforzado porque se trataba de un modelo estereotipado "y que contiene una errónea referencia a la investigación del delito de tráfico de estupefacientes" y porque "no fue notificado el Ministerio Fiscal", además de la omisión de otros datos en el auto referido, "por lo que todas estas circunstancias conocidas a "posteriori" abundarían en la pertinencia del otorgamiento del amparo del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas'. La cuestión aquí debatida no es el fundamento esencial de la sentencia.

      La 165/05, se refiere a un defecto de motivación y "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal ...

      También la STC 259/05 , igual que la anterior, establece junto al defecto de motivación de las resoluciones judiciales "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal , lo que ha impedido a aquél ejercer la función de promoción de la defensa de los derechos de los ciudadanos ". O la STC. 146/06 , en la misma línea de apreciar la falta de motivación imprescindible, añadiendo la falta de notificación al Ministerio Fiscal .

      Esta última omisión, según se desprende de lo anterior, es causa concurrente, pero no decisiva por sí sola para declarar la vulneración del art. 18.3 CE por falta de garantía del control de la medida autorizada con motivación suficiente por el Juez de Instrucción, como señala la mencionada STS 793/07 máxime cuando el propio Ministerio Fiscal, que no formuló protesta alguna, sostiene en la impugnación del recurso, la legalidad de las intervenciones.

      Por todo ello, el razonamiento invalidante de las escuchas esgrimido -la garantía judicial para ser tal exige el conocimiento previo del Fiscal de la adopción de la medida-, no se deduce de la norma constitucional ni directamente de la doctrina que la interpreta, lo que ha de conllevar la desestimación de la queja planteada.

3. En el presente caso, el tribunal de instancia citando jurisprudencia del tribunal constitucional y de esta Sala, en su fundamento de derecho segundo, advirtiendo que su pronunciamiento en este punto, "se iba a circunscribir a aquellas intervenciones practicadas a las personas que han sido investigadas en las mismas, es decir, no nos vamos a pronunciar ni sobre la posible nulidad de las intervenciones practicadas en las Diligencias Previas 2162/2008 instruidas por el Juzgado de Instrucción 1 de La Línea de la Concepción ni sobre la posible nulidad de las escuchas practicas al ciudadano de raza árabe que posteriormente a estos hechos fue encartado en un procedimiento instruido en Ceuta, correspondiendo a los órganos penales de ambas demarcaciones el pronunciamiento antedicho, lo contrario supondría una injustificada extensión de nuestra competencia..",continuó señalando que "las Diligencias Previas seguidas en Málaga no se inician a consecuencia de la deducción de testimonio alguno , de forma que, de entrada, consideramos bastante dudosa la posibilidad de aplicar el precitado acuerdo, recordemos que la notitia criminis que principia el procedimiento que nos ocupa, que no puede considerarse desgajado de procedimiento principal alguno pues no tiene más punto de conexión con las Diligencias Previas seguidas en Cádiz que los contactos meramente comerciales entre dos grupos de narcotraficantes, no deriva de la deducción de testimonio por órgano judicial alguno sino que es fruto de la colaboración entre diferentes unidades de la Policía Nacional, dicho lo cual, sostienen las Defensas que se debería haber aportado testimonio completo mientras que el Fiscal apoyándose en las STS 737/2009, de 6 de julio y la Sentencia 14 de mayo de 2010, cierto es que, examinadas las actuaciones se solicita al Juzgado de lo Penal 3 de Cádiz la remisión de testimonio, y se solicita en los últimos estadios de la instrucción, prueba de su escasa relevancia, de aquellas resoluciones judiciales relevantes para la causa instruida en Málaga, esto es, aquellas resoluciones judiciales en las que se intervienen teléfonos de personas cuya actividad estaba relacionada con el grupo descubierto en Málaga por la UDYCO de Cádiz, sin que por ello podamos considerar que existe motivo de nulidad, se aportó , correctamente, aquello que era relevante para la causa , al objeto de que las partes pudieran ilustrarse sobre el origen de las presentes diligencias previas, cuestión esta innecesaria pues el completísimo oficio que se presenta en el Juzgado de Guardia el 1 de octubre de 2009 es suficientemente explicativo y clarificador de los hechos que motivan su presentación."

   Y, a continuación, con encomiable precisión indicó que: que "el análisis pormenorizado tanto de los oficios presentados al Juzgado de Instrucción 12 como los Autos dictados por el mismo órgano judicial nos lleva a desestimar la cuestión de nulidad planteada pues en los mismos cumplen minuciosamente todos y cada uno de los requisitos anteriormente expuestos, a lo que hemos de añadir que no vamos a considerar que un auto responde a un formulario estereotipado simplemente porque reitera, en apoyo de su argumentación, siempre las mismas referencias jurisprudenciales. Dicho esto, analicemos más detenidamente la concurrencia de los precitados requisitos:

   1. Resolución Jurisdiccional : todas las intervenciones practicadas en el seno de las Diligencias Previas de las que dimana el presente juicio son solicitadas por Oficio de la UDYCO y acordadas por Auto del Juzgado de Instrucción 12 de los de Málaga.

   2. Motivación . Comenzando por el Oficio de 1 de octubre de 2009 y el primer Auto que acuerda las intervenciones de la misma fecha, del Juzgado de Instrucción 11 así como el de fecha 23 de octubre de 2009 contienen una extensa y exquisita fundamentación tanto jurídica como fáctica. Por parte de la UDYCO en tanto que se exponen detallada y minuciosamente las diligencias practicadas hasta el momento de presentación del oficio, esto es, resultados de las intervenciones más relevantes (en oficio aparte se aportan, además las transcripciones completas de las escuchas practicadas hasta el momento que también se remite en soporte CD), seguimientos y vigilancias realizadas, identificando a las personas intervinientes con nombres y apellidos, desde el momento en que tienen conocimiento de los mismos, así como los vehículos utilizados, identificados por su matrícula así como por la marca y el modelo y lugares de contacto, conforme la investigación avanza aparecen nuevas personas sobre las que, lógicamente, es necesario realizar vigilancias y seguimientos y también intervenciones telefónicas al objeto de confirmar su participación en los hechos investigados, no podemos olvidar que la UDYCO tenía constancia fehaciente, derivada de lo que les comunican desde Cádiz, de que los integrantes del grupo organizado que opera en Málaga está efectivamente dedicado al tráfico de sustancias estupefacientes, de forma que los seguimientos y vigilancias eran necesarios pero no suficientes para identificar a todos los integrantes del citado grupo debiéndose por ello acudir a la medida analizada.

      De otro lado, todos y cada uno de los autos del Juzgado de Instrucción 12 junto a la motivación de carácter jurídico contienen una abundante y extensa fundamentación fáctica derivada de los resultados de la investigación no se fundamente en este caso por remisión a los oficios policiales antes bien se extractan de los mismos aquellos datos que son relevantes para poner de manifiesto el avance de la investigación a través de los resultados de la misma, tanto de las escuchas ya practicadas como de las vigilancias y seguimientos realizados siendo lógico que la Instructora no incorpore a su resolución la totalidad de las conversaciones transcritas cuando las mismas están en Secretaría a disposición de las partes, consideramos innecesario reproducir aquí ni aquellos ni estos pues los mismos constan en las actuaciones.

   3. Proporcionalidad de la medida . En el oficio de 1 de octubre se pone de manifiesto como una persona entonces investigada ha realizado diversas operaciones de compraventa de sustancias estupefacientes para su posterior distribución y venta en la provincia de Málaga integrándose en un grupo organizado del que, en el mismo oficio, se facilitan hasta 4 integrantes más, estableciéndose, con el objeto de identificar a todos los integrante del grupo, diversos dispositivos de vigilancia, aportándose fotografías de los mismos, si bien para la identificación de las diversas personas que se ven en relación con los inicialmente investigados la única vía posible es la intervención telefónica. En este mismo sentido, es claro que la medida era proporcional respecto de Doroteo pues es detectado a través de una conversación telefónica con uno de los entonces investigados al que amenazaba porque era su acreedor siendo la intervención de su teléfono la única vía para su identificación y posterior detención. Del mismo modo, los otros coacusados son identificados gracias a que son detectados a raíz de las intervenciones telefónicas, en principio, a uno de los terceros contra los que no se dirige este procedimiento, siendo el papel de Santiago en la organización buscar personas para que transporten la sustancia estupefaciente, véase el folio 241 de la causa, igualmente a los folios 216 y siguientes se registran conversaciones en las que Doroteo con terceros entonces investigados hablan sobre diversos suministros de droga, evidentemente enmascarado con las típicas metáforas que se utilizan en estos casos para mencionar directamente la droga como medida de seguridad por si, como ocurría en este caso, los teléfono estaban siendo intervenidos.

   4. La resolución debe expresar los presupuestos materiales de los que se desprende el juicio de proporcionalidad. Es claro que existe un delito grave contra la salud pública y deben los autos establecer la conexión entre ese delito y las personas investigadas.

      Así el auto de 1 de octubre de 2009 ya identifica a las personas inicialmente investigadas y las conversaciones que los incriminan, 14 y 21 de junio o 25 y 26 de julio de 2009, además de recoger diversos encuentros entre los investigados y personas cuya dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes está fuera de duda con el fin de lograr un aprovisionamiento de droga. Cuando, por mor de las normas de reparto, el Juzgado de Instrucción 12 de Málaga asume la dirección de la investigación, los Autos que acuerdan y prorrogan las intervenciones telefónicas dan cuenta estricta de los indicios existentes en el momento de acorarse la prórroga, por ejemplo, el Auto de 23 de octubre de 2009 donde ya se recoge identificado a un ciudadano colombiano de nombre Doroteo que es el que provee de sustancias estupefaciente a quien entonces era investigado. La metodología seguida en todos los autos es la misma que la expuesta, se realiza una narración del avance de la investigación en la que la Juez da cuenta de los resultados de las intervenciones y vigilancias realizadas.

   5. Se inadmiten las intervenciones meramente prospectivas. Difícilmente pueden calificarse de prospectivas las intervenciones practicadas en esta causa desde el momento en que la misma se inicia con indicios claros y concluyentes de que personas plenamente identificadas y que son seguidas por los agentes de la Policía Nacional están dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes sirviendo las intervenciones acordadas para poder identificar al resto de los integrantes del grupo y poder determinar cuando y donde se van a realizar transacciones con sustancias estupefacientes. No nos encontramos ante una necesidad genérica de prevenir delitos sino ante personas que desarrollan una concreta actividad delictiva.

      La juez actuó en el marco de la investigación de presuntos delitos graves contra la salud pública como es el tráfico de estupefacientes, para la que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se han acordado precisamente con relación a las personas presuntamente implicadas, aportando buenas razones y fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de aquel tráfico.

   6. Contenido de la resolución . La instructora establece en todos los autos los números que deben ser intervenidos y la persona que es titular de los mismos así como la obligación de la UDYCO de dar cuenta de los resultados obtenidos, aportando las transcripciones de las mismas al finalizar el periodo de un mes por el que se acuerdan, con cada oficio policial se adjuntan las transcripciones y los CDs en los que se contienen las conversaciones, si bien es cierto, que los CDs se envían al depósito judicial para su custodia no podemos inferir sin más de ese dato que la Instructora no tiene acceso a las conversaciones pues la transcripción de la misma obra unida a la causa, la abundancia de conversaciones transcritas que obran en los autos de prórroga de las intervenciones hace decaer sin más argumentación esta alegación sobre la falta de control judicial y constando la Providencia que ordena su cotejo al folio 1277, así mismo constan a los folios 1310, 1314 y 1449 las diligencias de adveración del Sr. Secretario Judicial acto al que el propio fedatario público cita a las partes si bien no comparece ninguna.

      En este mismo sentido hemos de añadir, siguiendo la doctrina contenida en la STS 325/2011, de 29 de abril , que en ningún precepto legal impone la audición personal de las cintas por parte del juez de instrucción. Tampoco se deriva esta exigencia del contenido materia del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones. En efecto, en la STS 3928/2007, de 29 de mayo , con cita de la STS 1213/2005, de 28 de octubre , se recuerda que el aludido control de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas, sino que basta con que antes de las decisiones ulteriores a propósito de la de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización, documentación esta que puede considerarse información suficiente que le permita alcanzar el juicio de ponderación y proporcionalidad en la adopción de la medida ( STS 290/2010, de 31 de marzo )."

      Y concluyen los jueces a quibus , rechazando la queja de las defensas de los acusados sobre la falta de notificación al Ministerio Fiscal , citando jurisprudencia en la línea de la que hemos transcrito más arriba.

4. A todo ello sólo cabe añadir que la sospecha de que el recurrente y los otros dos acusados se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes surge en el presente procedimiento; según resalta el Ministerio Fiscal, de los siguientes particulares de la causa.

   - Folio 140. Oficio de 20 de noviembre de 2009, en el que el grupo policial solicita la intervención del teléfono de Jesús Luis , identificado posteriormente como Doroteo .

   - Folio 312. Oficio de 26 de enero de 2010, en el que se identifica al acusado Santiago , y se solicita la intervención de su teléfono.

   - Folio 420. Oficio de 29 de enero de 2010. En el que se identifica al procesado Herminio por su relación con Santiago . Se solicita la intervención del teléfono de Herminio .

   Ciertamente los hechos indiciarios que motivan la nueva causa están constituidos por investigaciones policiales que tiene su origen en las conversaciones que mantiene una persona investigada por el Juzgado nº 1º de La Línea de la Concepción, en el marco de las Diligencias Previas 2162/08 con Bernardino , con residencia en Málaga, sospechando la policía que forma un grupo autónomo y desgajado del investigado en el referido Juzgado.

   En concreto se solicita la interceptación de los teléfonos de Bernardino ; Héctor ; Javier ; Raúl .

   Estas personas no han sido acusadas en este procedimiento.

   Por ello el recurrente solicita la nulidad de las intervenciones telefónicas ante la falta de constancia de la legalidad de estas intervenciones en la causa del Jdo. de Instrucción nº 1º de La Línea de la Concepción 2162/08 .

   Pero ello no es atendible, en primer lugar, porque si bien es cierto que al formular el Escrito de Defensa solicita la nulidad de las intervenciones telefónicas, no plantea la nulidad por su relación con el procedimiento del Jdo. de La Línea de la Concepción sino que se refiere a:

   -Falta de notificación de los oficios y autos autorizantes al Ministerio Fiscal.

   -Falta de control judicial de la medida.

   -Insuficiencia de la legislación española sobre la regulación de las intervenciones telefónicas.

   Es decir, que en ningún momento alegó la necesidad de completar la instrucción del presente procedimiento mediante la incorporación del testimonio del procedimiento donde se origino la noticia de la posible comisión de un delito en Málaga. Es en el acto del juicio oral cuando se plantea como cuestión previa, la falta de incorporación del citado procedimiento.

5. Consta en las actuaciones, a petición del Ministerio Fiscal, el testimonio de los autos que autorizaron las conversaciones de los primeros investigados en la presente causa ( Bernardino ; Héctor y Raúl ) así como volcados en un CD las transcripciones y lo oficios policiales que originaron las intervenciones telefónicas de dichas personas, F.1412 a 1452.

   Esta Sala tomó el A cuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 26 mayo de 2009 en relación a la habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio, en los siguientes términos:

   "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquélla prueba".

   Ello no obstante, ante lo verdaderamente acontecido, como dice la propia sala de instancia , el caso es muy otro, y tal como se ha recogido anteriormente, por lo cual, hay que entender que las intervenciones telefónicas están legitimadas en virtud de los datos aportados en el oficio policial de 1 de octubre de 2009 que da inicio a las Diligencias Previas, así como carece de consistencia la cuestión de la falta de legitimidad de la obtención de las conversaciones telefónicas al constatarse que se produjo previa la autorización judicial oportuna.

6. Y sobre, las cuestiones suscitadas por el recurrente relativas a la captación ilegal del teléfono móvil del encartado Héctor , que permitió llegar a la intervención del nº atribuido al Sr. Doroteo , hemos de precisar que su rechazo es evidente ,si se tiene en cuenta que , si bien el amplio y repetido escrito policial de 1-10-2009 (fº 3 a 53), recoge la transcripción de comprometedoras conversaciones llevadas a cabo por el Sr. Héctor a través del nº NUM016 , dando por hecho (fº 24) que, en su momento, se solicitó y concedió su intervención, tal autorización respecto del número indicado, aparece expresamente recogida en el auto dictado en 8-7-2009 , por el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Línea de la Concepción, cuyo testimonio obra al fº 1433 y ss de las actuaciones, y fue introducido en el juicio oral, como prueba documental, a propuesta del Ministerio Fiscal (fº 1461).

   Y, sobre la nulidad de la prórroga de 20 de enero de 2010 de la intervención del teléfono del Sr. Doroteo , lo mismo se puede decir, ya que , ninguna objeción se puede oponer a la documentada exposición policial de 20-1-2010 (fº 287 a 300) y al auto de 20-1-2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga (fº 301 a 304), acordando la prórroga del nº 603111920 , perteneciente al recurrente.

   Así, ha de compartirse la declaración de la sala de instancia sobre la validez de las grabaciones de la conversaciones telefónicas intervenidas, en cuanto el juzgado autorizante dispuso de la suficiente información para iniciar y mantener la intervención de los números telefónicos de referencia, así como la validez de las otras pruebas a las que se aludía en el enunciado del motivo, en cuanto, que con toda razón concluye el tribunal a quo que: "habida cuenta que la impugnación del resto de la prueba obrante en la causa, sustancialmente, las actas de entrada y registros se hacía derivar de la nulidad solicitada de las intervenciones telefónicas y dado que las mismas se han entendido conformes a Derecho tampoco existe causa de nulidad para no valorar en los estrictos términos que figuran en autos las entradas y registros llevados a cabo bajo la Fe pública de los Sres. Secretario Judiciales, dando aquí por cierto y reproducido lo contenido en ellas."

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula ,al amparo del art 852 de la LECr , y 5.4 LOPJ , por vulneración del art.24.2 CE y del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley .

1. Para el recurrente el órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento de los hechos objeto de este proceso era la Audiencia Provincial de Barcelona y no la de Málaga, con arreglo a los arts 14.2 y 4 LECr , en cuanto que el presunto delito se perpetró en Cataluña, donde reside, trabaja y tiene familia; habiendo roto con el coimputado Héctor sus relaciones en octubre de 2009, por deudas económicas. Lo cual ha de llevar a la nulidad de las actuaciones y, ante el vacío probatorio de cargo, dictarse una segunda resolución en la que se absuelva al acusado del delito por el que ha sido condenado.

2. La sentencia de instancia en su fundamento de derecho primero salió al paso de la cuestión que, como previa , le fue planteada, remitiéndose a su propio auto de 20-1-2011, donde decía que: "todas las actuaciones relacionadas con el acusado tienen lugar en Barcelona, ahora bien, dichas actuaciones son fruto de un dispositivo de seguimiento y vigilancia que tiene su origen en una investigación iniciada por el Grupo policial correspondiente en el partido judicial de Málaga; es decir, que no nos encontramos ante dos investigaciones diferenciadas o una investigación iniciada a resultas de otra y que a posteriori haya resultado que los hechos pudieran estar conectados; antes bien, es una sola investigación en la que uno de los sujetos vivía en otra provincia y para cuya detención y seguimiento se establece un dispositivo por la unidad que dirige la investigación con auxilio de la unidad correspondiente del lugar donde se iba a practicar la detención. Es obvio que una vez que se detiene al acusado ha de ponerse éste a disposición de la autoridad judicial competente, que es la del lugar en que la detención se produce, sin que ello suponga un criterio de atribución de competencia para la instrucción y enjuiciamiento; tanto más cuanto el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó el 3 de febrero de 2005 que "el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa", siendo el Juzgado de Instrucción de Málaga el que inicia la instrucción a este partido judicial corresponde la competencia sobre la causa."

A ello únicamente debemos añadir que la conculcación de las normas sobre competencia objetiva, solamente podría determinar la nulidad de las actuaciones; y que es doctrina constante de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que las infracciones ocurridas en la aplicación de normas de competencia no derivan en vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, si aquella aplicación no se hace con preterición de las más elementales pautas hermenéuticas, de suerte que la atribución resulte arbitraria.

En el caso que nos asiste, no cabe reproche alguno a la decisión puesto que el Juzgado de Málaga fue el primero que comenzó la investigación de la posible comisión de un delito contra la salud pública, acordando la intervención del teléfono del recurrente.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercero de los motivos se articula, al amparo del art 852 de la LECr , y 5.4 LOPJ , vulneración del art.24.1 CE y del derecho a la adecuada justificación de la dosimetría penal y en relación con los arts 66 y 72 CP .

1. Con carácter subsidiario a los motivos anteriores, alega el recurrente la desproporción y falta de justificación de la pena impuesta como reo de un delito del art 368 CP . sin concurrir circunstancias, alejándose del grado mínimo, y en contraste con las penas impuestas a los otros coacusados en los que concurría la reincidencia; por lo que, si se mantiene su condena, la pena no debe ser superior a los tres años y seis meses de prisión, más la multa correspondiente.

2. Resumidamente podemos decir que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida, sea estimándola, sea desestimándola; la exposición de una motivación explícita, que permitan conocer las razones de la decisión; y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable. (Cfr. SSTS 14/7/2005 y 5/9/2003 ).

Con frecuencia hemos repetido, con mayor extensión, (Cfr. SSTS de 18 de marzo de 1996 y 13 de noviembre de 1998 y STS de 20-5-2004, núm. 640/2004 , STS 21-11-2005, nº1394/2005 ), que el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho, aunque no sea el esperado por la parte.Y eso es lo que ha acontecido en el caso, donde el tribunal a quo , explica en sus fundamentos jurídicos las razones que le han llevado al pronunciamiento del que puedan discrepar los recurrentes.

En efecto, la Jurisprudencia ha señalado reiteradamente que la obligación constitucional de motivar las sentencias alcanza a la individualización de la pena, lo cual, por otra parte, resulta de los distintos preceptos del Código Penal que se refieren a este particular. Así, el artículo 72 dispone que el Tribunal deberá razonar en la sentencia el grado y extensión de la pena impuesta, y el artículo 66 en el apartado 6 º establece que para la individualización se tendrá en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, mientras que en el apartado 7º regula la compensación entre agravantes y atenuantes. Asimismo ha señalado que en los casos en los que se impone la extensión mínima de la pena prevista por la ley, la motivación explícita es innecesaria, pues tal pena resulta una consecuencia ineludible de las previas afirmaciones acerca del carácter delictivo de la conducta enjuiciada y de su subsunción en un determinado precepto penal.

En el caso, el Tribunal alude en el Fundamento Jurídico Quinto a la cantidad y calidad de la droga ocupada como elemento a tener en cuenta para separase de la pena mínima. Es cierto, que no amplía su razonamiento, pero también lo es que el elemento que tiene en cuenta es significativo por sí mismo al haberse le ocupado 638,1 gramos de cocaína base, cantidad que se aproxima a la considerada como para poder aplicarse la agravante de notoria importancia (750 gramos).Habiéndosele ocupado una cantidad bruta de 3.299Ž7 grs de cocaína, más una pequeña cantidad de hachís, junto con otros 3.000Ž5 grs de procaína y 1.018Ž4 grs de fenacetina, sustancias especialmente aptas para el "corte "de la cocaína , y por tanto ampliación de los beneficios obtenidos con su venta.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Herminio :

El primer motivo se configura, al amparo del 852 de la LECr, art 5.1, nº 4 de la LOPJ , en relación con el art 24 CE ,por vulneración de derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE , en relación con los arts 5 y 11 LOPJ y Pleno de la Sala II del TS de 26-5-2009.

1. Insiste el recurrente en la denuncia de la ausencia en la causa de la petición inicial de la Policía y del subsiguiente auto autorizante recaído en las DP2162/08 seguidas en el Juzgado de Instrucción de la Línea de la Concepción, que son el origen de la investigación judicial que concluyó con la sentencia ahora recurrida .

2. Por su coincidencia con el motivo primero del recurrente Sr. Doroteo , debemos remitirnos a cuanto respecto de él dijimos. Debiendo reiterar únicamente que el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Línea de la Concepción, dictó los correspondientes autos en las diligencias de referencia, en fechas 26-3-2009 ; 27-4-2009 ; 8-5-2009 ; 9-6-2009 ; 23-6-2009 ; 8-7- 2009 ; y 14-9-2009 , cuyos testimonios obran a los folios 1412 y ss de las actuaciones, y fueron introducidos en el juicio oral, como prueba documental, a propuesta del Ministerio Fiscal (fº 1461).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo y el tercer motivo se articulan, al amparo del 852 de la LECr, art 5.1, nº 4 de la LOPJ , en relación con el art 24.2 CE ,por vulneración de derecho a la presunción de inocencia .

1. En primer lugar, para el recurrente no existen elementos probatorios válidos, más que a través de inferencias y testimonios circunstanciales y tangenciales, para sustentar el presunto acuerdo de voluntades con el coacusado, en el que se basa la sentencia para atribuirle la entrega al coacusado Santiago de un paquete con 47Ž28 grs de cocaína, con una pureza del 22Ž 75%, con valor de mercado de 1336 euros y dos trozos de hachís, con un peso de 42Ž51 grs y un índice de THC de 9Ž88 %, con un valor de 199 euros. Así, ni el testimonio de los agentes de Policía, ni las vigilancias, ni las intervenciones telefónicas, ni indicios como el hallazgo fuera de su habitación y reconocidas como propias por el Sr. Florentino , de sustancias para adulterar, pueden conllevar la atribución efectuada.

   En segundo lugar, se mantiene que los elementos de cargo que menciona la sala de instancia , intervenciones telefónicas, testificales y periciales, sobre las sustancias intervenidas, quedan todos eclipsados con los elementos de descargo válidamente incorporados al proceso. Así, las declaraciones del coacusado Sr. Santiago reconociendo que la sustancia no le fue entregada por el recurrente, renunciando al acuerdo con reconocimiento de los hechos que el Ministerio Fiscal le ofreció; y el reconocimiento por Don. Florentino , que compartía con el recurrente la vivienda, de la propiedad de las diversas sustancias de corte a que se refiere la sentencia.

2. Viene manteniendo esta Sala que el motivo esgrimido -basado en el derecho a la presunción de inocencia- viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12- 2-92); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   Y tanto el TC. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

3. Remitiéndonos a cuanto dijimos anteriormente sobre la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la presunción de inocencia, ahora sólo insistiremos en que la desestimación de los motivos anteriores lleva a que todas las pruebas obtenidas sean plenamente operativas. Tales pruebas están recogidas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, que, además de la interpretación (con arreglo a la doctrina jurisprudencial que cita) del silencio en el juicio oral de los acusados, precisa que "las pruebas con que cuenta este Tribunal son las derivadas de las intervenciones telefónicas así como las testificales prestadas en el acto de la vista y las periciales practicadas sobre las sustancias intervenidas que, al no ser objeto de impugnación, quedan incorporadas como prueba de cargo, pues ha practicado la Policía científica los protocolos establecidos para ello comprobándose las cantidades de sustancia estupefacientes que se hallaron en poder de los acusados son, efectivamente, sustancia estupefaciente con el siguiente peso y pureza; y la incautación de los efectos, tal como se relaciona en los hechos probados, como elementos indispensables para la preparación de la droga destinada a su posterior venta y distribución.".

   Y acto seguido pasa la sala a quo a analizar el contenido de las declaraciones prestadas en el acto del plenario, señalando que: "a propuesta de las Defensas testificaron Florencia , a propuesta de la defensa de Santiago , y Florentino a propuesta de la defensa de Herminio , ambos testimonios carecen de la más mínima verosimilitud para este Tribunal en lo que se refiere a los hechos objeto de esta causa. En efecto, Florencia , sentimentalmente relacionada con Santiago vino a corroborar la adicción del acusado a sustancias estupefacientes, sin embargo, intentó justificar el dinero hallado en la vivienda como procedente de la venta de unos objetos de oro, no obstante, partiendo de que es la primera vez en la causa que se ofrece esta explicación, no se aporta documento justificativo alguno de tal venta si se da una explicación convincente a la libreta con anotaciones que portaba el acusado en el momento de su detención.

   A la misma conclusión podemos llegar respecto del testimonio de Florentino , testimonio meramente exculpatorio que intenta explicar las sustancias encontradas en la vivienda de Herminio como entregadas al testigo para su conservación por un misterioso tercero del que tan sólo se informa al Tribunal de su elevado peso y del fin adelgazante que tenían las meritadas sustancias, es totalmente inverosímil pues si unimos a dichas sustancias, que suelen ser utilizadas para el corte, adulteración, de la cocaína, que se encontraron recortes de plástico de los habitualmente usados para preparar las dosis para la venta junto con restos de cocaína la única explicación posible, a pesar del testimonio, es el fin delictual de tales hallazgos.

   A estos indicios debemos unir las declaraciones prestadas por los policías actuantes en las diversas fases de la investigación. El agente NUM017 , instructor de las diligencias, declaró que Jesús Luis era el suministrador de cocaína y que pudieron observar diversos contactos entre Herminio y Santiago , participando en el registro de la casa del primero y ratificándose en el contenido de los oficios.

   Por su parte el agente NUM018 declaró que ha practicado vigilancias sobre Santiago , lo siguen varios días y lo ven con Herminio , los ven juntos, participa en la detención de Santiago , ese día sigue a Santiago desde la casa de Herminio hasta una calle en Pedregalejo y ve que Santiago estaciona la moto, se baja, se mete en un bar, sale y vuelve a la moto, todo indica que esta esperando a un tercero y el jefe de grupo ordena su detención y con la ayuda de una patrulla se detiene a Santiago ocupándose la sustancia estupefaciente que estaba en el portamaletas de la moto de Santiago ."

   Y aún precisa la sala que si bien la defensa "intentó desacreditar al testigo poniendo de manifiesto una pretendida contradicción entre dos de los agentes en cuanto al lugar donde se escondía la droga, uno dijo que en el portamaletas otro que debajo del asiento, la cuestión es irrelevante, no importa en que parte concreta de la motocicleta estaba escondida la droga; lo penalmente relevante es que en esa motocicleta, que es vigilada constantemente desde la casa de Herminio hasta Pedregalejo, se encuentra la cantidad de droga mencionada, el resto de los datos son accesorios. El mismo agente declaró que realizó diversos seguimientos a Santiago que se encargaba de llevar personas hasta Herminio , de forma que queda probado sin lugar a dudas el ilícito comercio existente entre ambos."

   A continuación, añade la sala que "en este mismo sentido el agente NUM019 vino a declarar que vio a Herminio con Santiago , el día de la detención, Santiago llegó con una moto y el otro bajo del domicilio de la avenida de Europa y se entrevistaron entre los vehículos estacionados, estuvieron unos 10 minutos hablando y de nuevo volvió a subir Herminio a su domicilio, a los pocos minutos bajo y le entrego algo a Santiago que lo guardó en la motocicleta. Este testimonio es corroborado por el agente NUM020 ."

   Se señala también que: "Por último declararon los agentes NUM021 , NUM022 y NUM023 , pertenecientes a la UDYCO de Barcelona . Manifestaron que es cierto que recibieron de UDYCO Vélez-Málaga noticias de un posible pase de cocaína, intervinieron en la incautación de esa droga, una pequeña cantidad en el coche cuando iba a hacer la entrega y en el posterior registro de su domicilio, el individuo de ese coche era Doroteo , lo reconoció en el acto de la vista, el coche era un SEAT Arosa matricula de Barcelona; la droga apareció debajo del asiento trasero, 296 gramos de cocaína, posteriormente van al domicilio y se practica un registro en su domicilio, y allí aparece la cantidad de bolsas con droga que se consignaron en el acta, también aparecen tres bolsas con procaína, sustancia de corte, y otras tres bolsas con fenacetina, que es otra sustancia de corte, el acusado entrego el grueso de la cocina, encontraron bolsas de plástico para la preparación de dosis, tres balanzas, dos de ellas de precisión y cuatro envoltorios de los que se usan para envolver la droga."

   Y se concluye que: "Que queda acreditado que el grueso de la actividad probatoria de cargo no ha recaído en las intervenciones telefónicas pues, identificados los acusados se procedió a realizar sobre los mismos vigilancias y seguimientos con el resultado incriminatorio expuesto por los agentes de policía."

   Se evidencia, por tanto, que existen dos versiones contradictorias, la mantenida por el acusado, negando su participación en los hechos y la versión de los Policías Nacionales que observaron los encuentros reiterados entre el recurrente y Santiago , en concreto es decisivo el testimonio del agente nº NUM018 y que observa que ese día Santiago se desplaza hasta casa de Herminio y el del agente nº NUM019 que observó como Herminio le entregaba algo a Santiago y que este lo guardó en la motocicleta, siendo detenido a continuación. El Tribunal ha acogido, desde la inmejorable posición que le otorga la inmediación para valorar esas pruebas directas, la versión incriminatoria de los agentes, prueba legalmente practicada.

   Los argumentos del recurso propugnan una valoración alternativa, que no puede ser aceptada al invadir el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional ex artículo 741 LECrim .

   En consecuencia , el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se configura, por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 368 CP .

1. Niega el recurrente que concurran los elementos básicos, objetivos ni subjetivos, del tipo penal aplicado. Para el recurrente no puede tenerse por probado que realizara alguna actividad tendente al favorecimiento del consumo , ni que siquiera tuviera la posesión de la sustancia.

2. El motivo alegado, conforme al cauce casacional seguido, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Tras la lectura del Fº Jº Tercero, podemos constatar que el Tribunal de instancia dispuso de acervo probatorio suficiente para sustentar el cargo.

En consecuencia, es clara la improcedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, con base en el precepto cuestionado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto y último motivo se basa en infracción de ley , al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 66 CP .

1. Para el recurrente la pena de cuatro años y seis meses impuesta, en cuanto, no alega otra cosa que "la participación del acusado en los hechos", se desvía del mínimo y prescinde de las normas del art 66 CP , no es adecuada.Y tampoco teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga de que se trata, hasta el punto de considerar la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 in fine CP .

2. El tribunal de instancia en la imposición de las penas al Sr. Herminio , citando la regla 3ª del art 66.1 CP , se desvía del mínimo de la pena prevista en el art 368, imponiéndola " en su mitad superior", tal como precisa en su fundamento de derecho quinto, al concurrir en él una circunstancia agravante (reincidencia). Con ello se evidencia que no se produjo la infracción legal invocada por el recurrente.

Por otra parte, la sala a quo también rechazó la aplicación del párrafo segundo del art 368 CP , si bien parece referirse principalmente al coacusado, no recurrente, Sr. Santiago , manifestando que no procedía la rebaja de la pena por quedar reservada a los delincuentes primarios y en los casos de no aplicación de otra atenuante como la grave adicción a las sustancias estupefacientes.

Al respecto ha señalado esta Sala, que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado , en casos diversos, atendiendo - según el tenor legal- " a la escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable", como cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína, que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0Ž51 grs y concentración del 49Ž93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0Ž090 grs y una concentración del 85Ž5%, con un valor en el mercado de 13Ž07 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ) .

Con lo que se evidencia que, en nuestro caso, ni se da la escasa cantidad de la droga aprehendida, ni las circunstancias personales exigibles para la pretendida aplicación.

Sin embargo , de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que apoya en este aspecto el motivo, entendemos que aunque el recurrente nada alega al respecto, no procede la aplicación de la agravante de reincidencia , ya que en el relato de Hechos Probados no se hacen constar los antecedentes penales que indicarían la realidad de la reincidencia, es más, en el encabezamiento de la sentencia el Tribunal establece que el recurrente carece de antecedentes penales.

A pesar de no constar estos datos, expresa el Fundamento Jurídico Quinto de la resolución recurrida que en la realización de dicho delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad de la agravante de reincidencia, sin explicar, siquiera fuera someramente, por qué concurre tal agravante.

En consecuencia, aunque no proceda la aplicación de la citada agravante, pero dado que el Tribunal de instancia considera que para la aplicación de la pena debe tenerse en cuenta, además de la citada agravante, su participación de los hechos, y en atención a que el factum establece una reiteración de las ventas de sustancias estupefacientes, ello permite la aplicación de una pena superior a la mínima (tres años), tal como se determinará en segunda sentencia.

Por todo ello, el motivo parcialmente ha de ser estimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Doroteo , con imposición de las costas de su recurso, y la estimación parcial del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por la representación de D. Herminio , declarando de oficio las costas de su recurso ,de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 29/07/2011 , por la representación de D. Doroteo , con imposición de las costas de su recurso; y la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por la representación de D. Herminio , declarando de oficio las costas de su recurso.Y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente dicha Sentencia, dictando a continuación otra más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil doce.

Por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado número 150/2010 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 29 de julio de 2011 , que ha sido casada y anulada en parte por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: