STS 335/2012, 3 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 335/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, de fecha 16 de enero de 2012 dictado en la ejecutoria 21/09, dimanante del Rollo 62/07. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el condenado Justo , representado por la procuradora Sra. Pérez González. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó auto en la ejecutoria 21/09, dimanante del Rollo de Sala 62/07 en fecha 16 de enero de 2012, con los siguientes "Antecedentes de Hecho
Primero.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el 24 de Enero de 2008 , por la que se condenaba a don/doña Justo como autor/a responsable de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, multa y accesorias.
Segundo.- El penado solicitó su revisión en cumplimiento de la Disposiciones Transitorias 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 . Se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien la estimó improcedente".
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- La Audiencia de instancia en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"No ha lugar a la revisión de la condena impuesta a don/doña Justo por sentencia dictada en la causa al margen referenciada.
Contra este auto cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde la siguiente a su notificación.
Notifíquese esta resolución al/la penado/a, a las partes y al Centro Penitenciario".
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- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por el penado Justo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la L.E.Crim . por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter; entre otras por indebida no aplicación del apartado el centésimo cuarto de la LO 5/2010 por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal que añadió un apartado segundo al artículo 368 ; Disposiciones Transitorias primera y segunda aparado 1º párrafo 2º de LO 5/2010 y vulneración por inaplicación de los arts. del vigente Código Penal 368 apartado segundo en relación con los artículos 21.1 , 21.7 , 66.1 1 ª, 70 1 2º del mismo texto legal y del principio rector de la individualización de la pena. SEGUNDO.- Por infracción de preceptos constitucionales, por vulneración; entre otros los artículos 9.3 , 10.2 y 17.1 y 24 nº 1 y 2 , 25.1 y 53.1 de nuestra Carta Magna .
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 3 de mayo de 2012.
PRELIMINAR. La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, denegó, en auto dictado el 16 de enero de 2012 , la revisión de la condena impuesta al penado Justo en sentencia dictada el 24 de enero de 2008 , sentencia en la que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.
Contra el referido auto interpuso recurso de casación la defensa del acusado, formalizando dos motivos de impugnación, que realmente se pueden reducir a uno.
1. En el primer motivo denuncia el recurrente, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de la disposición transitoria segunda y de la disposición transitoria primera , apartado 2, de la LO 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre. La parte recurrente alega que la nueva redacción del art. 368 del C. Penal , y en concreto la innovación que supone el párrafo segundo del precepto, comporta una modificación sustancial de la norma, de modo que tiene la suficiente entidad para aplicarla con carácter retroactivo por favorecer de forma incuestionable al reo.
Discrepa así del criterio seguido por la Audiencia en el auto recurrido dictado el 16 de enero de 2012 . Según el Tribunal de instancia, la disposición transitoria segunda no permite aplicar criterios de arbitrio sino solo de taxatividad, de modo que si la pena impuesta en su día al penado era también imponible con arreglo a la redacción del texto legal anterior a la reforma por LO 5/2010 no cabe la revisión de la sentencia en virtud de lo dispuesto en el nuevo párrafo del art. 368 del C. Penal .
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Para resolver la cuestión suscitada ha de partirse de la premisa asumida por esta Sala en numerosas resoluciones dictadas en los últimos meses en las que ha considerado que el nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. Penal integra un subtipo atenuado o privilegiado , en cuanto posibilita la reducción la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ( SSTS 241/2011, de 11-4 ; 327/2011, de 1-4 ; 347/2011, de 30-3 ; 413/2011, de 11-5 ; 397/2011, de 24-5 ; 690/2011, de 22-6 ; 1330/2011, de 29-11 ; y 1359/2011, de 15-12 , entre otras).
Al estimar que se trata de un subtipo atenuado en el que, además, se permite imponer la pena inferior en grado en el caso de que se den los supuestos que contempla la nueva norma (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), parece razonable aplicar el subtipo con efecto retroactivo cuando concurren los requisitos que prevé el precepto.
Ciertamente, se trata de una tipificación atenuada que se refiere a unos supuestos fácticos muy abiertos y dúctiles, pero ello también sucede con otros subtipos atenuados sin que pese a ello se dejen de considerar como tales. Y así, a modo de ejemplo, puede citarse, entre otros, el previsto en el art. 242.4 del C. Penal , precepto que permite imponer la pena inferior en grado en el delito de robo con violencia o intimidación en atención a menor entidad de estas y valorando también las restantes circunstancias del hecho . Como puede apreciarse, también en ese caso el legislador establece un subtipo atenuado con una base fáctica muy abierta y con un campo semántico sembrado de indefinición y ambigüedad.
Y lo mismo puede decirse del delito de incendio previsto en el art. 351 del C. Penal , precepto que permite reducir la pena en un grado atendiendo a la menor entidad del peligro causado y a las demás circunstancias del hecho . También aquí se propicia una reducción importante de la pena (el mínimo del tipo básico, cifrado en diez años de prisión, se puede reducir en cinco años de prisión) con arreglo a unos criterios notablemente inespecíficos y laxos.
La jurisprudencia anteriormente reseñada subraya que el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal permite al juzgador aplicar la pena inferior en grado con arreglo a un criterio que ha de considerarse de discrecionalidad reglada. De modo que se ha afirmado por la Sala que si se dan los supuestos previstos por el legislador la atenuación ha de aplicarse de forma imperativa también en los casos de revisión de sentencias firmes, sin que para ello sea un obstáculo la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 , ya que se trata de operar con un nuevo subtipo atenuado ( SSTS 354/2011, de 6 de mayo ; y 542/2011, de 1-6 ).
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Llegados a este punto, y vista la posibilidad de aplicar el párrafo segundo del art. 368 con carácter retroactivo, es el momento ya de dilucidar si procede aplicarlo en el presente caso a tenor del contenido y del fin de la nueva norma.
Para dirimir el recurso nos ajustaremos a la interpretación que viene haciendo esta Sala del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en diferentes resoluciones, y en concreto en las sentencias 646/2011, de 16 de junio , 690/2011, de 22 de junio , y 1330/2011, de 29 de noviembre .
En ellas se afirmó con respecto a los antecedentes del precepto que conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre , se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.
El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ".
En el Anteproyecto de Código Penal de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que esa posibilidad "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-".
El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369 , 369 bis y 370 C. Penal , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal .
También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, procede subrayar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.
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La redacción definitiva del precepto , según se subraya en las dos sentencias ut supra citadas, centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .
En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.
Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).
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En el caso concreto la Audiencia Provincial condenó, tal como ya se anticipó, al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y a una multa de tres euros. Pero en su momento denegó la revisión de la sentencia al entender que no cabe acudir a la discrecionalidad o al arbitrio para modificar las penas impuestas.
Sin embargo, una vez argumentado que sí procede operar con el nuevo subtipo atenuado, ha de analizarse ahora si en este caso concreto procede su aplicación. Para lo cual ha de partirse de que el acusado fue condenado por vender en la vía pública una papelina de cocaína que contenía solo 25,96 miligramos de la referida sustancia.
Pues bien, sobre el extremo concreto de la cuantía de la droga se argumentó en las sentencias de esta Sala 646/2011, de 16 de junio , y 1214/2011, de 14 de noviembre , entre otras, que una cosa es que se compulsen ambos elementos (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) y otra distinta es la jerarquía valorativa con que han de ponderarse y la intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos para que opere el subtipo atenuado.
En efecto, partiendo del dato insoslayable de que la "escasa entidad del hecho" se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia como la intervenida en el presente caso no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.
El quantum de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello no fuera así se le estaría castigando al recurrente con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues, como criterio para atenuar una pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla.
En el caso ahora enjuiciado consta, igual que sucedía en los supuestos examinados en las dos sentencias anteriormente citadas, que el grado de ilicitud es de una liviandad incuestionable, pues la sustancia estupefaciente intervenida alcanzó un peso de 25,96 miligramos de cocaína. Ello justifica ya de por sí la aplicación del subtipo atenuado, pues en este caso no concurren datos personales impeditivos en el acusado, sino más bien todo lo contrario, dado que el ahora recurrente es adicto a la cocaína y se le aplicó por ello una atenuante de drogadicción. Esto quiere decir que ejecutó el delito con el fin de autoabastecer su propio consumo, que es el supuesto prototípico para el que se estableció el nuevo párrafo del art. 368 del C. Penal .
Por todo lo cual, procede estimar el motivo de impugnación y también el segundo motivo, ya que su contenido relativo a la infracción de ley es sustancialmente el mismo que el que se acaba de examinar.
Se estima, pues, el recurso de casación y se accede a la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , imponiéndose en esta instancia la pena que se dirá en la segunda sentencia, con declaración de oficio las costas del recurso ( art. 901 de la LECr .).
FALLO
ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Justo contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, de fecha 16 de enero de 2012 , en el que se denegó la revisión de la sentencia dictada por la referida Audiencia el 24 de enero de 2008 , auto de revisión que queda así anulado, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil doce.
En la causa ejecutoria 21/09 dimanante del Rollo de Sala 62/07, seguida por un delito Contra la Salud Pública, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta dictó auto en fecha 16 de enero de 2012 , que ha sido casado y anulado por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
En virtud de lo razonado en la sentencia de casación, se reduce en un grado la pena de prisión impuesta al acusado, y una vez ubicados en el grado inferior, atendiendo a la entidad del hecho y a las circunstancias personales que se describieron en su momento, se le impone ahora la pena privativa de libertad en su cuantía mínima, es decir, un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cuantificándose la pena de multa, una vez establecida en un grado inferior, en dos euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día.
Se reduce la condena impuesta al penado Justo como autor de un delito contra la salud pública, fijando las penas en un año y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de dos euros , con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día . Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
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