STS, 3 de Abril de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 1996/2005, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Gerencia de Salud de las Areas de León y el Bierzo (órgano dependiente de la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León) , terminó por sentencia de treinta de noviembre de dos mil diez , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el/la procurador/a EVA MARIA SANTOS GALLO, en la representación que ostenta de Marí Jose , contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución objeto de recurso. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes.."

Una vez notificada la citada sentencia, la representación procesal de Dª Marí Jose , en fecha de dieciocho de enero de dos mil once presentó escrito manifestando su intención de preparar recurso de casación y por diligencia de ordenación de ocho de febrero siguiente se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, formula dos motivos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , y termina suplicando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso por alguno de los motivos planteados, y se estime la demanda en su día interpuesta condenando a la Administración Pública demandada a indemnizar a la recurrente, junta y solidariamente con la aseguradora demandada a la cantidad de 241.926,95 euros, o en la que se estime apropiada por el Tribunal, más la actualización que proceda y los intereses desde la reclamación administrativa inicial -que serán los previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro para la aseguradora demandada- para el caso de que se estimara el primer motivo, y en el de 30.000 euros, en la que se estime apropiada por el Tribunal, más la actualización que proceda y los intereses desde la reclamación administrativa inicial -que serán los previstos en el artículo citado de la Ley de Contrato de Seguro, y, en cualquiera de ambos supuestos , al pago de las costas de la primera instancia.

Por providencia de seis de mayo de dos mil once, la Sección Primera admitió el recurso y acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de la secretaría de esta Sección se tuvo por recibidas las actuaciones y se dio traslado a las partes recurridas, Comunidad Autónoma de Castilla y León y ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, para que en el plazo común de treinta días procediera a la formalización de la oposición, poniéndole de manifiesto las actuaciones.

La Comunidad Autónoma de Castilla y León, a través de sus servicios jurídicos, presentó el veintiocho de junio de dos mil once, escrito de oposición al recurso de casación en el que suplicó la desestimación del recurso, la confirmación de la resolución impugnada, con imposición de las costas a la parte recurrente.

La representación en autos de ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, presentó en fecha de seis de septiembre de dos mil once escrito de oposición al recurso de casación solicitando que por esta Sala, tras los trámites procedentes se dicte sentencia por la que se desestime el recurso con imposición de las costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día veinte de marzo de dos mil doce, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo 1996/2005 interpuesto por la representación de D. Marí Jose , en relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada el veinticuatro de octubre de dos mil cuatro ante la Gerencia de Salud de las Areas de León y el Bierzo de la Comunidad Autonóma de Castilla y León por lo que consideraba una negligente asistencia sanitaria prestada y que motivó la perdida de visión en su ojo derecho a raiz de una infección nosocomial.

Los hechos probados que se recogen en la sentencia de instancia son los siguientes:

" De lo que consta en el expediente y de las pruebas practicadas a lo largo de la tramitación de este recurso, pueden considerarse acreditados los siguientes hechos:

- Con fecha 19 de Octubre de 2000, Marí Jose fue intervenida de cataratas en el ojo izquierdo. El día 10 de Octubre de 2003 sufre un desprendimiento de retina en dicho ojo y se le interviene el día 13 de ese mes..

- El día 23 de Octubre de 2003 debió ser intervenida de cataratas en el otro ojo (ahora el ojo derecho) pues ya se le había diagnosticado de cataratas en Mayo de ese año..

- El día 26 de Octubre aparece complicación consistente en una infección en el ojo derecho: endoftalmitis.

-Debió estar ingresada hasta el día 27 de Octubre en que se le realizó vitrectomia. El tratamiento posterior de la endoftalmitis no ofrece dudas en cuanto a su corrección.

- Por estos hechos se presento escrito de responsabilidad patrimonial con fecha 22 de Octubre de 2004 y la desestimación tácita de esta reclamación es la resolución objeto del presente recurso contencioso administrativo." (AH 1º)

También recoge la sentencia el fundamento de la pretensión actora:

" La parte recurrente fundamenta su pretensión indemnizatoria en que la asistencia medica no fue la correcta y ello pues se intervino a la recurrente pocos días después de haber sufrido una previa intervención de desprendimiento de retina y que dicha circunstancia facilita la aparición de infecciones. Entiende que la aparición de la endoftalmitis se debió a la falta de asepsia del quirófano por lo que se debe responder de los daños derivados de dicha falta de asepsia.

También afirma la parte recurrente que no se le informó de las posibles complicaciones de su intervención y que las hojas de consentimiento no están firmadas por la paciente ." (FD 1º)

La sentencia desestima el recurso en base a las siguientes conclusiones que sintéticamente recogemos:

a.- No existe evidencia probatoria de infracción de la "lex artis": No puede considerarse relevante a efectos del éxito de la intervención de autos. el hecho de que se hubiera realizado otra intervención en el ojo izquierdo pocos días antes (desprendimiento de retina del ojo izquierdo operado). El cumplimiento de las medidas de asepsia no exige reflejo documental alguno en la Historia Clinica del paciente. Entre la intervención de cataratas realizada a la paciente en el año 2000 y la del 2003 se realizaron técnicas quirúrgicas distintas en atención a la natural evolución de las mismas, sin que ello tenga relevancia al caso.

b.- No se ha acreditado infracción del deber de información y consentimiento informado. Se valora tanto la pericial caligráfica llevada a cabo, como los antecedentes propios de esta paciente anteriormente intervenida de cataratas en el ojo izquierdo en el año 2000 así como las anotaciones existentes en la Historia Clinica por el Servicio de Enfermería. Y es que no había alternativa alguna a la cirugía en el caso de la paciente."

La parte recurrente, D. Marí Jose , formula dos motivos de casación que se fundamentan en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que podemos sistematizar de la siguiente manera:

Primero .- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, considerando infringidos los artículos 106.2 de la Constitución , artículos 139.1 y 2 y 141.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre . El Tribunal de instancia ha incurrido en error al no apreciar infracción de la "lex artis". El centro Altollano no ha remitido los controles de cumplimiento de los protocolos de asepsia y en cuanto a los controles de calidad que remitió, en alguno de ellos aparecieron gérmenes infecciosos, entre ellos, el que causó la infección de la recurrente. Es contrario a las reglas de la lógica concluir, como hace la sentencia, que si existen protocolos de asepsia, éstos se cumplen efectivamente de forma automática. El personal sanitario no adoptó las medidas de asepsia antes y después del acto quirúrgico. Nada se hace constar en la Historia Clinica de la paciente. Se deben tener en cuenta sentencias del TSJ de Andalucía de 14 de febrero de 2003, TSJ Galicia de 26 de septiembre de 2008 , que sí conceden indemnización en caso de infecciones de endoftalmitis.

Segundo .- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al haber desestimado la demanda por entender que existió consentimiento informado para someterse a la intervención quirúrgica de cataratas del ojo derecho que se le practicó en la Clinica Altollano el 23 de octubre de 2003. La sentencia infringe los artículos 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica; el artículo 17 de la Ley de Castilla y León 8/2003, de 8 de abril , sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud; el artículo 217.6 de la Ley procesal civil . El proceso deductivo llevado a cabo por el Tribunal de instancia es contrario a las reglas de la lógica y de la razón, por lo que merece ser revisado y corregido por el Alto Tribunal. A la recurrente no se le informó de los riesgos inherentes a la intervención ni de las alternativas terapéuticas que tenía, ni se obtuvo su consentimiento informado por escrito que la normativa exige e impone. La pericial caligráfica practicada en autos determina que las firmas obrantes en autos en los documentos de consentimiento informado no son suyas, y la Administración no ha probado que sí se le informó y obtuvo de ella tal consentimiento. Suplica la fijación de una indemnización por el daño moral causado por la ausencia de consentimiento informado en la cantidad de 30.000 euros, más la actualización que corresponda y los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

La Comunidad de Castilla y León sustenta su escrito de oposición en base a que la recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada, tanto en cuanto al cumplimiento de los protocolos de asepsia en la Clínica Concertada, como en la adopción de medidas de asepsia en los momentos anterior y posterior a la intervención quirúrgica, así como a la realidad de la información suministrada a la paciente sobre los riesgos de la intervención a que iba a ser sometida. No estamos en ninguno de los supuestos en los que según la Jurisprudencia permiten la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal "a quo". Además de la prueba practicada se deduce que las medidas de asepsia fueron las correctas, y que no es posible anotar todo en las Historias Clínicas. La intervención a la recurrente era necesaria, y se hizo a través de una técnica correcta, no se produjo durante la intervención complicaciones que pudieran aumentar los riesgos de infección. La endoftalmitis postquirúrgica no puede ser evitada aún con el cumplimiento de las medidas de asepsia. Por último, la paciente conocía los riesgos de la intervención, pues ya había sido intervenida del otro ojo.

La representación procesal en autos de ZURICH CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS se opone al recurso de casación argumentando que estamos ante una mera reiteración de las alegaciones de la instancia y desacreditadas tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional. En cuanto al primer motivo alega que no estamos ante una instancia ordinaria en la que el Tribunal pueda valorar de nuevo la prueba, sino que estamos ante un recurso extraordinario. No hay valoración ilógica, arbitraria de la prueba. La asistencia prestada fue acorde a la "lex artis" y que se produjo una complicación posible, y que en ningún caso está relacionada con la praxis médica. En cuanto a la presencia de germenes infecciosos en algunos de los controles de calidad, es conocido por la Sala que existe un porcentaje que va del 5 al 15% de infecciones nosocomiales que resultan inevitables. En el caso de la endoftalmitis el germen infeccioso está en la propia epidermis, es decir, en la piel del paciente, y es una complicación frecuente en la cirugía de cataratas a pesar del más exquisito cumplimiento de las medidas de asepsia. En la historia clinica nunca se anotan actuaciones que son más que evidentes. En cuanto al consentimiento informado la sentencia ha valorado la prueba existente y entiende que no se vulneró la autonomía del paciente, independientemente que la firma de los documentos sea o no la del paciente. Tampoco existía alternativa médica alguna a la patología de la paciente. Desviación procesal en cuanto a la cantidad reclamada por daño moral de 30.000 euros. No proceden los intereses del artículo 20 de la Ley del contrato de seguro según Jurisprudencia de la Sala.

Por lo que se refiere al primer motivo planteado por la recurrente ha de correr suerte desestimatoria por pretender que en esta instancia se proceda a una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia y que ha servido de sustento a la sentencia, de tal manera que este Tribunal llegue a una solución distinta sin que se aprecie que ha existido una valoración ilógica, arbitraria o inverosímil.

En primer lugar, no cabe alegar sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia para fundamentar el recurso de casación, así lo hemos sostenido ya en numerosísimas sentencias, como es la reciente de siete de diciembre de dos mil once, recurso de casación 6613/2009 de esta Sala y Sección.

En segundo lugar, el recurso de casación no es una nueva instancia, ordinaria, en la que poder nuevamente alegar y reconsiderar lo ocurrido en la primera a modo de réplica, sino que parte del marco de la sentencia de instancia y observa si la misma incurre en errores de procedimiento que generen indefensión o errores de valoración de la prueba en el sentido de si la sentencia se aleja de las conclusiones obtenidas por la prueba practicada. En el presente caso no ocurre así, y valora tanto el informe de la parte recurrente, Dr. Donato , especialista en medicina interna, como el informe de la parte recurrida, Dra. Yolanda y Dra Carla , especialistas en oftalmología. La sentencia analiza cada una de las cuestiones relevantes en este procedimiento como es la cercanía con la intervención de desprendimiento de retina en el ojo izquierdo, la obligación de que en la Historia Clinica se recojan los hechos relevantes que afecten a la asistencia del paciente, la utilización de diversas técnicas quirúrgicas en una intervención de cataratas pero que distan en el tiempo, los protocolos de asepsia y su cumplimiento, etc.... Por tanto, se observa que se produce una valoración soberana y conjunta de la prueba practicada en las presentes actuaciones así como también del expediente administrativo para concluir que no ha existido infracción de la "lex artis" ad hoc. No puede este Tribunal sustituir la convicción fáctica a la que ha llegado la sentencia de instancia para imponer una propia y nueva, salvo que apreciaramos que se ha llegado a una conclusión ilógica o inverosímil, absolutamente increible. En este caso no se observa que se haya producido tal valoración contraria a las reglas de la sana crítica eludiendo la consideración de elementos determinantes. Cierto es que si se acoge parcialmente alguna de las conclusiones de la sentencia pudiera parecer que son sorprendentes o que no responden a la lógica propia del servicio sanitario, pero de una lectura completa y contextualizada se deduce unas conclusiones apoyadas y basadas en las conclusiones que se ofrecen de la prueba así como de la entidad de la propia patología infecciosa que sufrió la paciente.

No ha lugar a este motivo de casación.

En cuanto al segundo motivo planteado, se refiere a la vulneración de los preceptos relativos a la observancia de una información suficiente previa a la obtención del consentimiento informado del paciente. Se citan preceptos de la ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica así como también el artículo 17 de la Ley de Castilla y León 8/2003, de 8 de abril , sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud.

Con carácter previo al análisis de este motivo debemos recordar que esta Sala en numerosas ocasiones ha plasmado la creciente relevancia del deber de información suficiente y en modo comprensible al paciente de todos los extremos que afectan a su salud. Y ello ha supuesto recoger el derecho a la información previa y al consentimiento posterior como un elemento autónomo y diferenciado en la prestación del servicio público sanitario conforme a la "lex artis ad hoc". Recordemos las recientes sentencias de esta Sala y Sección de veintisiete de diciembre de dos mil once, recurso de casación 2154/2010, y la de siete de diciembre del mismo año , recurso de casación 6613/2009 .

A partir de lo anterior, la consideración del consentimiento informado dentro del proceso de prestación de la asistencia sanitaria no se sustrae a la valoración por el Tribunal de instancia de todos los elementos de prueba concurrentes en caso de haber sido negado por la parte recurrente. Así, es el Tribunal el que ha de llegar a una convicción fáctica que apoye su conclusión y decisión jurídica. Y si la misma se encuentra motivada y fundamentada en la prueba, no puede este Tribunal nuevamente colocarse como Tribunal de instancia , salvo que se apreciara una valoración ilógica o arbitraria.

En el presente caso, el motivo ha de correr suerte estimatoria y apreciarse que efectivamente no existió constancia documentada de la necesaria información previa y posterior consentimiento de la paciente, antes de la intervención. Existe una prueba caligráfica que concluye que la firma existente en el documento que consta en las actuaciones no puede atribuirse a la recurrente de forma indubitada, por lo que la recurrente ha de estimarse que cumple con la carga de probar que efectivamente ese documento no recoge la documentación escrita del conocimiento y asunción de la entidad de la intervención así como los riesgos correspondientes a la misma. La sentencia de instancia opone que previamente la recurrente se sometió a otra intervención de cataratas para la que sí dio el consentimiento y que el Informe de enfermería también constata la entrega de documentación a la paciente. Pero, evidentemente, no puede tenerse por cumplida las obligaciones material y formal (documentación) de un consentimiento tras la previa exposición de los riesgos de la intervención, teniendo en cuenta diversos factores como la evolución de la ciencia médica, la pérdida de visión constatada del ojo izquierdo por un desprendimiento, la relevancia de ese hecho, etc. Tal información no puede deducirse exclusivamente de una intervención tres años antes y de un apunte en las hojas de enfermería, sino que debe constatarse y evidenciarse con claridad por parte de los profesionales que asisten al paciente, asegurando que el paciente comprende y asume no solo la realización de la intervención sino también las diversas posibilidades, riesgos, alternativas, etc. Tal interpretación es la que se extrae de los artículos citados por la recurrente 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Asimismo, se recoge en el ámbito esta obligación de información continuada, escrita y completa del proceso asistencia en el artículo 17 de la Ley autonómica 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud que literalmente dice: " Información asistencial. 1. Todos los centros, servicios y establecimientos sometidos a la presente Ley deben proporcionar de forma continuada a los pacientes y a las personas vinculadas a ellos por razones familiares o de hecho, en los términos legalmente establecidos, información sobre su proceso y sobre las atenciones sanitarias prestadas. 2. La información, con el fin de ayudar a cada persona a tomar decisiones sobre su propia salud, será veraz, razonable y suficiente, estará referida al diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y comprenderá la finalidad, naturaleza, riesgos y consecuencias de cada intervención. 3. Todos los centros, servicios y establecimientos tendrán en cuenta que una adecuada información constituye una parte fundamental de toda actuación asistencial. Como regla general la información se proporcionará verbalmente, dejando constancia en la historia clínica, siendo obligado entregarla en forma escrita en los supuestos exigidos por la normativa aplicable. La información se facilitará en términos comprensibles, adecuados a las necesidades de cada persona y con antelación suficiente para que ésta pueda reflexionar y elegir libremente."

Ha lugar a estimar este motivo de casación y procede casar la sentencia recurrida al reputar que la interpretación que mantiene la instancia contraría las reglas de la lógica y la razón. De un lado, porque no es lógico, por no existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, deducir de aquel hecho o circunstancia de que como la paciente se había sometido hacía tres años a otra catarata, conocía los riesgos específicos, cuando las técnicas son distintas, la actora había perdido la visión del otro ojo, posible incidencia del desprendimiento de retina, etc, o que en la Historia Clinica se hubiera anotado la entrega de un documento, que no sabemos si precedía a alguna información o simplemente a la entrega del mismo. Y como hemos dicho ya en sentencias de esta Sala y Sección, por todas la de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , tal vulneración del derecho a un consentimiento informado " constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzoy14 de octubre de 2002,26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 ,23 de febreroy10 de octubre de 2007,1 de febreroy19 de junio de 2008,30 de septiembre de 2009y16 de marzo,19y25 de mayoy4 de octubre de 2011)."

Según dispone el art. 95.2.d) de la LJ , debemos ahora resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparecía planteado el debate. Pero en este caso, sólo debemos fijar la indemnización necesaria para reparar el daño moral al que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho, pues es el motivo que determina la estimación del recurso por infracción de la "lex artis", no en la ejecución de la intervención quirúrgica en sí misma, sino en el incumplimiento de la obligación sustancial de previa información completa y detallada obtener un consentimiento del paciente.

En este punto la parte recurrente sostiene, de forma subsidiaria que procedería la cantidad de 30 . 000 euros, para cubrir este daño moral causado por la falta de información sobre su proceso asistencial. La parte recurrida ZURICH, se opone al entender que es una pretensión ex novo , que no realizó en la instancia. Lo cierto es que, debemos partir de la base de un amplio concepto indemnizatorio, con independencia de la pretensión formulada por la recurrente en esta instancia, que claramente no vincula a este Tribunal, y situarnos bajo el prisma de la primera instancia para resolver el debate. Este tribunal considera adecuada la cantidad de 35.000 euros, atendiendo a que si bien es cierto que en la ejecución de la intervención y su tratamiento no hubo "mala praxis ad hoc", lo cierto es que se produjo un daño, daño moral puro por la falta de una información adecuada, completa y relevante para la paciente. Partimos también de casos similares que se han visto en esta Sala, como el resuelto en la citada sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casacion 3833/2009 y la sentencia de la sección 6ª de dos de octubre de dos mil siete, recurso de casación 1106/2003 , en la que además de falta de información concurría un supuesto de infracción del proceso asistencial quirúrgico.

Esta cantidad ha de entenderse actualizada a la fecha de esta sentencia, sin que proceda otra actualización ni intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ , no procede imponer las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,