STS, 12 de Abril de 2012

En el procedimiento contencioso-administrativo número 500/2008, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de fecha 29 de octubre de 2010 desestimando el recurso promovido por D. Aquilino contra resolución del Ministerio del Interior, de fecha 25 de marzo de 2008, que denegaba el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo al solicitante cuya parte dispositiva dice textualmente:

RESOLUCIÓN: Denegar el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo a Aquilino , nacional de Cuba.

Contra la referida sentencia, la representación procesal del recurrente, preparó recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal del recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 30 de diciembre de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual se articularon los siguientes dos motivos de casación:

Primero: Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio que rigen los actos y garantías procesales o de las normas reguladoras de la sentencia que causan indefensión a la parte. Se denuncia que la Sala de instancia ha infringido el artículo 24 de la Constitución , y los artículos 285 LEC y 60.3 y 60.4 de la LJCA .

Segundo: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Considera infringidos los artículos 3.1 y 17.2 de la Ley 5/1984 .

Terminando por suplicar dicte sentencia « en la que estime el mismo, declarando que ha lugar al recurso interpuesto, se anule la sentencia recurrida, se estime el recurso contencioso-administrativo y se acuerde que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la fase de conclusiones para que por la Audiencia Nacional se vuelva a requerir al ACNUR los informes solicitados, se nos de traslado de los mismos y se vuelva a dar traslado a esta parte para las conclusiones y vuelva a dictar sentencia; o bien que dichos informes sean requeridos por la Sala Tercera a la que nos dirigimos en el presente recurso para que resuelva lo que corresponda en Derecho en este recurso conforme dichos informes y conforme nuestra demanda. Dichos informes son:

- La situación socio-política de Cuba

- El tratamiento que hace el régimen cubano a sus nacionales que son disidentes o a los que tienen familiares disidentes.

- El tratamiento que hace el régimen cubano a sus nacionales que han solicitado la concesión de condición de refugiado y derecho de asilo en otro país.

- Que en caso que no se estime el primer motivo del recurso o la Sala decida requerir al ACNUR se interesa que se le reconozca a mi representado la condición de refugiado y el derecho de asilo. Subsidiariamente se interesa que se le autorice la permanencia en España por motivos humanitarios en el marco de la legislación de extranjería. »

Por Auto de la Sala de 27 de octubre de 2011 se inadmitió el segundo de los motivos formulados admitiéndose el recurso de casación en cuanto al primer motivo, remitiéndose las actuaciones para su sustanciación a la Sección Tercera. Posteriormente, el Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso en fecha 18 de enero de 2011 en el que suplica dicte Sentencia en la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente ».

Por providencia de 20 de marzo de 2012, se nombro Ponente a la Excma. Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2012, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Se interpone el presente recurso de casación por la representación de D. Aquilino contra la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 29 de octubre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 500/2008 en la que se desestima el recurso interpuesto por el referido recurrente nacional de Cuba.

El solicitante, según se desprende del expediente administrativo, afirma que llegó a España, por primera vez, sin documentación en el año 2000, procedente de Cuba, escondido en un contenedor de barco como polizón. Según consta en el folio 1.11 del expediente viajó a Alemania y allí solicitó asilo que fue inadmitido y fue devuelto a España.

En su declaración afirma ser cubano y que tras la huída de uno de sus hermanos a Canadá, la familia sufrió presiones de la policía cubana, lo que motivó que su padre y otro hermano tuvieran que huir también, encontrándose en la actualidad en paradero desconocido. Siguió el hostigamiento con su madre y él y lo desplegaron de forma que le afectó en su vida laboral (a él le requisaron el taxi, que era su medio de vida), les quitaron la casa y les suprimieron el acceso a los víveres y racionamientos. Ambos se trasladaron a vivir a casa de unos amigos y prepararon su huída. Su madre logró embarcarse y vive desde hace siete años en Estados Unidos (Miami). Describe que durante el tiempo que lleva viviendo en España ha sufrido dos accidentes que le han dejado secuelas, y que sigue tratamiento sicológico por problemas de alcoholismo y consumo de marihuana.

Formulada una nueva solicitud de asilo en España en fecha 5 de septiembre de 2007, la delegación de ACNUR, tras su estudio, comunica al Director de la Oficina de Asilo y Refugio del Ministerio del Interior, en fecha 14 de noviembre de 2007 que podría ser inadmitida a trámite. En fecha 16 de noviembre de 2007, el Subdirector General de Asilo inadmite a trámite la solicitud de asilo formulada por D. Aquilino . Esta decisión no pudo ser comunicada al solicitante, por lo que en cumplimiento del art. 17.2 del Reglamento de Asilo , se admitió a trámite la solicitud, que fue informada desfavorablemente por el Órgano Instructor del expediente.

Con fecha 25 de marzo de 2008, (notificada al solicitante el 2 de mayo de 2008) el Subdirector General de Asilo deniega el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo a D. Aquilino , de conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero, letra a) del artículo 7 de la Ley de Asilo . En la resolución se expresa -en su segundo fundamento de derecho- haber examinado las manifestaciones expuestas en la solicitud, la documentación aportada, los informes emitidos y demás datos obrantes en el expediente y finalmente resuelve manifestando coincidir con el criterio formulado en su propuesta por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, que en su reunión celebrada el día 20 de diciembre de 2007 contó con la asistencia del Alto Comisionado expresando las siguientes consideraciones :

[...]no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal y como exige el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el artículo 1.2 del Protocolo de Nueva York de 1967, sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo .

[...] Por otra parte, no se desprenden razones humanitarias o de interés público para autorizar la permanencia en España al amparo del artículo 17.2 de la Ley de Asilo .

En el fundamento jurídico primero de la Sentencia impugnada se define el acto impugnado, en el segundo de sus fundamentos, declara que la resolución recurrida vino a consignar como razones para la desestimación de la solicitud, en esencia, la falta de alegación de alguna de las causas que dan lugar a la concesión de la protección internacional, de modo que esa circunstancia, que en su momento pudo dar lugar a la inadmisión a trámite de la solicitud, pasó a ser causa de desestimación. En el tercero de los fundamentos jurídicos resume lo alegado por el recurrente en su demanda. En el siguiente resume la normativa aplicable en materia de asilo para finalmente en el fundamento quinto exponer las razones de la desestimación con la siguiente consideración jurídica:

[...] « El recurso debe ser desestimado puesto que si bien la resolución impugnada, en la precisa motivación que alberga, se ha revelado como errónea pues efectivamente el recurrente expresó motivos que, en principio y a reservas de su final consideración, serían susceptibles de incardinación en las causas de asilo previstas en la Convención de Ginebra de 1951, lo cierto es sin embargo que la solicitud del interesado había de ser desestimada en cuanto al fondo.

Y es que, según consta en el expediente, la solicitud formulada en el presente procedimiento fue reiteración de otra anteriormente deducida por el mismo interesado y que mereció la inadmisión por parte de la Administración y que, según parece, no fue objeto de revisión jurisdiccional.

Por otra parte, el interesado no ha pretendido la revisión de aquella primitiva decisión aportando nuevos elementos de prueba sino, ya decimos, ha formulado una nueva solicitud con idénticos contenidos»

En el siguiente fundamento, el sexto, la sentencia impugnada razona sobre la desestimación de la pretensión del recurrente en cuanto a su solicitud de autorización de permanencia en España por razones humanitarias, con las siguientes consideraciones:

[...]Finalmente, debe la Sala examinar si concurren en este caso razones humanitarias o de interés público -ex artículo 17.2 de la Ley 5/1984 . Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal en anteriores ocasiones ( Sentencia de 17 de diciembre de 2003 , entre otras) en los términos que a continuación se exponen, de aplicación al caso que nos ocupa:

El expresado precepto - artículo 17.2 de la Ley 5/1984 -, tras haberse establecido en el número anterior que la inadmisión a trámite o la denegación de la solicitud de asilo determinarán el rechazo en frontera o la salida obligatoria o expulsión del territorio español, según los casos, del extranjero, si careciera de alguno de los requisitos para entrar o permanecer en España de acuerdo con la legislación general de extranjería, añade que por razones humanitarias o de interés público podrá autorizarse, en el marco de la legislación general de extranjería, la permanencia en España de interesado cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite o denegada, en particular cuando se trate de personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y que no cumplan los requisitos a que se refiere en número 1 del artículo tercero de esta Ley. Nos encontramos en este precepto con una previsión del legislador para que la Administración pueda autorizar al extranjero en quien no concurran los requisitos del artículo 3.1 de la Ley a permanecer en España, confiriendo de este modo a la Administración la posibilidad de valorar la situación concreta del solicitante de asilo con un margen de discrecionalidad para resolver

.

En nuestro caso no existen condiciones que permitan considerar que concurran alguna o algunas de las circunstancias a que se ha hecho referencia, de modo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada. Y no tienen tal naturaleza de "circunstancias humanitarias" ni la adicción al alcohol ni tampoco la drogadicción del interesado. No existe por otra parte prueba de ninguna clase de ambos hechos ni tampoco de las eventuales secuelas derivadas del accidente del interesado. Ninguna diligencia probatoria fue solicitada en relación a todas estas cuestiones en la oportuna fase probatoria.

En suma, pues, cumplidos los requisitos y trámites previstos en la normativa reguladora, no apreciando la Sala motivos que acrediten la existencia de persecución, o su temor fundado a padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, con lo cual no concurre el presupuesto necesario para el reconocimiento del derecho a asilo conforme a lo previsto en el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1.951, sobre el Estatuto de los Refugiados, y en el artículo 1.2 del Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1.967, Instrumentos internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo , y no apreciándose tampoco motivos relevantes que permitan acceder a la permanencia en España del recurrente por las causas previstas en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984 , procede desestimar el recurso.»

El recurso de casación se articuló en dos diferentes motivos, si bien por Auto de la Sala de 27 de octubre de 2011 se inadmitió el segundo de los motivos formulados admitiéndose el recurso de casación en cuanto al primer motivo por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que se haya producido "indefensión para la parte", denunciando la infracción por la Sala de instancia de los artículos 24 de la Constitución , y los artículos 285 LEC y 60.3 y 60.4 de la LJCA .

En el desarrollo del motivo se señala que por Auto de la Sala de instancia de fecha 14 de septiembre de 2009 se admitió la prueba solicitada por el demandante en relación con la petición de informe a ACNUR sobre los extremos indicados en el escrito de proposición pero, posteriormente, por providencia de fecha 9 de junio de 2010, se declaró concluso el periodo de prueba sin que se hubiese emitido el correspondiente informe por el Alto Comisionado, exponiendo la Sala de instancia que se había reiterado la petición a ACNUR en dos ocasiones, y que existían en la Secretaría de la Sección informes sobre la situación cubana.

Sostiene el recurrente que al no haberse emitido el informe por ACNUR se ha vulnerado el artículo 24 CE , que consagra el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

El motivo de casación, no puede ser acogido.

Si bien la Sala de instancia ordenó el cierre del periodo de prueba mediante la Providencia de 9 de junio de 2010, en ella se explicaban las razones por las que se consideraba procedente. Y, en efecto, en ella se hacía referencia al doble requerimiento efectuado a ACNUR para que emitiese el informe propuesto, pero justificando, al mismo tiempo, que existían en la Secretaría de aquella Sala informes sobre la situación cubana, que era lo pretendido por el demandante, que estaban a disposición de las partes.

El Auto de la Sala de instancia de 14 de julio de 2010, al resolver el recurso de súplica, expone todas las razones por las que ya no considera pertinente la prueba, en términos que resumimos a continuación por su relevancia a los efectos de la invocación del artículo 24 CE :

[...] No procede la estimación del recurso dado que...el litigio no puede quedar indefinidamente abierto, sin estimarse tampoco que se lesione el derecho a la práctica de la prueba por el incumplimiento de requerimientos por parte de tercero, y más aún cuando el Tribunal y las partes tienen a su disposición, como queda dicho, informes suficientes sobre la situación cubana que impiden la producción de cualquier clase de indefensión material en el ámbito del derecho a la prueba .

Del razonamiento de la Sala de instancia se desprende que pese a haber accedido a la petición de los informes solicitados por la parte, verdaderamente no se estimaba necesaria la obtención de más datos sobre la situación social en Cuba porque estaba suficientemente documentada en ese particular, información que a su vez ponía a disposición de las partes.

Pues bien, resulta conveniente reiterar la jurisprudencia constituciona que ha declarado en la STC 73/2001 de 26 de marzo :

«[...] Conforme a doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes que, como elemento inseparable del derecho mismo a la defensa, opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal que no podría desconocer ni obstaculizar su efectivo ejercicio ( STC 30/1996, de 20 de febrero , FJ 8) sin que ello implique, por lo demás "desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendí, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan. Pero basta con que la inejecución sea imputable al órgano judicial y la prueba impracticada sea decisiva en términos de defensa para que, en principio, el supuesto quede cubierto por la garantía constituciónal" ( STC 59/1991, de 14 de marzo , FJ 2).›

Pues bien, atendidos los razonamientos del pronunciamiento desestimatorio recaído en la instancia, a la luz de la indicada jurisprudencia, cabe concluir en el presente supuesto analizado sobre la inexistencia de una vulneración del derecho a la prueba ex art. 24.2 CE .

El ahora recurrente propuso prueba, que fue admitida y no practicada. Se constata que la falta de práctica de la prueba en la instancia fue imputable a la actuación de la Sala sentenciadora que si bien inicialmente considero y declaró pertinente la prueba consistente en el informe del ACNUR, posteriormente, por las razones expuestas, modificó su criterio y concluyó acerca de la irrelevancia de dicha prueba. Por ello, nos corresponde comprobar si por parte del ahora recurrente se ha acreditado la efectiva causación de un perjuicio real y efectivo o, de otro modo, una indefensión material.

En efecto, corresponde al recurrente, cumplir con la carga que le corresponde ( STC 1/1996, de 15 de enero , FJ 3), de exponer de forma convincente ante este Tribunal la relevancia de la prueba no practicada al efecto de la eventual estimación de su pretensión que el órgano judicial ha desestimado. A propósito, se ha de reiterar que, como es notorio, "los órganos judiciales no pueden denegar una prueba oportunamente propuesta por las partes, o dejar de practicarla si ésta es admitida, y luego fundar su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener con la prueba omitida ( SSTC 246/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 164/1996, de 28 de octubre, FJ 3 ; y 37/2000, de 24 de febrero , FJ 4)" ( STC 246/2000, de 16 de octubre , FJ 5).

Como decíamos anteriormente, habiéndose acreditado que la falta de práctica de la prueba admitida y declarada pertinente resulta imputable al órgano judicial resta por examinar si la misma contenía elementos en relación con los hechos que podían haber resultado determinantes al efecto de la estimación de la demanda.

Y en este extremo la queja deducida resulta inviable, por cuanto no se ha justificado por el recurrente que de haberse practicado la prueba del ACNUR el pronunciamiento final recaído hubiera sido diferente. La denegación del reconocimiento del asilo se sustenta en que la solicitud deducida era una mera reiteración de otra anterior ya denegada en España sin que se haya producido ningún cambio sustancial, esto es, por la ausencia de un nuevo relato de persecución distinto al anterior denegado y no recurrido y en suma, en atención a la conducta poco coherente con una situación de persecución, según se expone a lo largo de la sentencia de instancia. Así las cosas, la prueba interesada, consistente en que el ACNUR informara a la Sala sentenciadora sobre la situación social existente en Cuba así como las eventuales represalias por parte de las autoridades cubanas - información además disponible en la Sala- no resultaba relevante ni suficiente a los efectos de modificar o incidir en el signo del pronunciamiento final emitido.

Siendo ello así, esto es, basándose la desestimación del asilo en la ausencia de una nueva y autónoma petición sustentada en indicios razonables de persecución respecto a la planteada con anterioridad y ya rechazada no queda ya sino concluir en el sentido de que no se ha causado ciertamente indefensión de carácter material al recurrente y en fin, no se ha vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24.2 CE que se invoca en el único motivo de casación.

Por todo ello, puede concluirse que la Sala de instancia no ha infringido el artículo 24.2 CE . Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución.