STS, 30 de Abril de 2012

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por CONSTRUCCIONES DÁVILA LAGO, S.A., («Construcciones Dávila», en adelante), contra la resolución pronunciada el 30 de abril de 2008 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que confirmó el acto de liquidación tributaria adoptado el 21 de diciembre de 2006 por el Jefe de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección, sede de Vigo, de la Delegación Especial de Galicia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en relación con el impuesto sobre sociedades del ejercicio 2003, por un importe de 332.195,37 euros.

El primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida detalla los antecedentes de los que partió el Tribunal Económico- Administrativo Central, interesando ahora destacar los siguientes:

[...] la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT de Galicia incoó a la entidad actora CONSTRUCCIONES DÁVILA LAGO SA acta de disconformidad por el Impuesto de Sociedades 2003 y en el acta se hacia constar que el sujeto pasivo había presentado declaración liquidación. Durante los ejercicios 2002 y 2003 la entidad vendió diversos elementos de su inmovilizado, entre ellos el Puerto Náutico Deportivo de Sanxenxo (Pontevedra) en escritura pública de 1 julio 2002 obteniendo una renta declarada de 4.343.252'07€, respecto de la cual se aplica el beneficio fiscal de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, art. 36 ter Ley 43/1995 , que calcula aplicando el porcentaje de reinversiones sobre el importe total de las ventas que se eleva a un 94'40% sobre la plusvalía declarada, resultando una base de la deducción de 4.099.747'59€ y una deducción de la cuota de 819.949'52€. El sujeto pasivo ha acreditado unas reinversiones totales de 4.488.907'88€ en diversos elementos del inmovilizado, ya sea material, inmaterial o financiero. Entre las reinversiones acreditadas en orden a aplicar la deducción, por su cuantía se destaca la suscripción de acciones de la sociedad DAVILAGO SA por 4.160.000€ que tuvo lugar en escritura pública de ampliación de capital de 10 diciembre 2003. En esa ampliación hay que destacar:

1) Se acuerda un aumento de capital social de 65.000€ mediante la creación de 65.000 acciones de 1 euro de valor nominal cada una, y una prima de emisión de 4.095.000€ que implica una prima por acción de 63€.

La entidad recurrente y DAVILAGO SA son sociedades vinculadas existiendo parentesco entre sus accionistas e identidad en alguno de ellos.

La Administración considera cuantiosa la prima de emisión y desproporcionada y carente de significación económica ya que las nuevas acciones que se emiten suponen con la prima un valor de emisión de 64€ por acción, cuando el valor real de las antiguas acciones no alcanzaba 1€ por acción antes del aumento de capital, debiendo tenerse en cuenta que la sociedad emisora era una sociedad inactiva en el momento del aumento de capital cumpliendo los requisitos para tributar en 2003 como sociedad patrimonial.

Después de la ampliación de capital, el valor teórico de DAVILAGO SA es de 33'48€ que resulta de dividir el patrimonio social resultante 4.188.904€ entre el nº total de acciones en que se divide el capital que son 125.104 acciones. Esto significa que las nuevas acciones van a experimentar una pérdida de 30'52€ por acción pues se adquirieron por 64€ mientras que las antiguas ganan 32'5€ por acción respecto del valor nominal antes de la ampliación.

Esa pérdida de 30'52€ por acción (1.983.5680'70€) es una liberalidad fiscal no deducible de acuerdo con el art. 14.1.e. Ley 43/95 .

2) En relación con la reinversión realizada por el recurrente en participaciones de Davilago SA al objeto de aplicar la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, la Dirección general de Tributos en consultas vinculantes de 26-12-05, 13-1-2006, entre otras ha expuesto que no debe admitirse la reinversión en la adquisición de participaciones en el capital de entidades sometidas al régimen de sociedades patrimoniales por ser contrario al espíritu del art. 36 ter Ley 43/95 .

En aplicación de la anterior doctrina se regulariza la situación tributaria del recurrente y se minora la deducción aplicada en 760.707'56€. Tras los trámites oportunos se dicta el 21 diciembre 2006 acuerdo de liquidación resultando una deuda tributaria de 332.195'37€ de cuota e intereses de demora.

[...]

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Su ratio decidendi se encuentra en los fundamentos de derecho tercero y cuarto. En el primero de ellos, la Sala de instancia comienza realizando las siguientes consideraciones respecto de la deducción por reinversión del artículo 36 ter de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , del impuesto sobre sociedades (BOE de 28 de diciembre): «el TEAC ha expuesto [...] que el precepto no establece el requisito de realización de actividad económica sino que la inversión se realice en valores representativos del capital social de toda clase de entidades»; que «la modificación operada por la Ley 35/06 no es de aplicación, por lo que resultaría improcedente denegar el goce del beneficio fiscal sobre la base del argumento de que la sociedad en cuyo capital se produce la reinversión no desarrolla actividad económica alguna», pero que «en este caso estamos ante una ampliación de capital con una prima de emisión totalmente desproporcionada, y es este el punto nuclear de la cuestión suscitada».

Razonan los jueces a quo a continuación, dentro del mismo fundamento tercero, que:

En las ampliaciones de capital se debe atender a la finalidad perseguida y al resultado obtenido.

En el presente caso estamos ante una ampliación de capital de 65.000 acciones a 1€ de valor nominal cada una, y una prima de emisión de 63€ por acción.

La prima de emisión de acciones, permitida por el artículo 47.3 del TRLSA , es la aportación realizada por los accionistas en el caso de emisión y colocación de acciones a precio superior a su valor nominal.

La finalidad es la de evitar una dilución patrimonial a favor de los nuevos accionistas que suscriben la emisión por tener derecho a participar en las reservas, expresas o tácitas, generadas por la sociedad hasta el momento de la emisión. No obstante, también la emisión puede perseguir reforzar la situación financiera de la sociedad, sobre todo en el caso de que exista un único accionista, por cuanto no se produce ninguna desproporción entre los antiguos accionistas y los nuevos cuyo importe pueda exceder de las citadas reservas.

El Plan General de Contabilidad contiene la cuenta 110 "Prima de emisión o asunción" dentro del Subgrupo 11 "Reservas" y otros instrumentos de patrimonio neto. Ello significa que la prima de emisión de acciones forma parte de los recursos propios de la entidad.

La prima de emisión así considerada tiene un interés económico que es reforzar la situación patrimonial de la entidad. Como se ha dicho la prima de emisión es un sobreprecio del valor nominal con el que se emiten las nuevas acciones para compensar el mayor valor que tienen las antiguas. Se trata con la prima de emisión de equiparar la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos, pero no al revés que es lo ocurrido en este caso

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Tras recordar que, si bien la sociedad puede establecer la prima que tenga por conveniente, sólo tiene sentido «para reequilibrar el valor de las acciones nuevas con las antiguas, lo que sucede cuando el nominal de las primeras tiene un valor inferior al teórico contable de las nuevas, pero no en otro caso» [sic] , explican en el fundamento jurídico cuarto las consecuencias que se anudan a dicha circunstancia en esta litis:

[A]l ser la prima de emisión tan elevada (...) se produce una pérdida de valor de las nuevas acciones en beneficio de las antiguas. Así expone la Administración que del valor de las nuevas participaciones es de 64€ por acción, pero después de la ampliación su valor teórico es de 33'48€ por acción, esto es sufren una pérdida absolutamente injustificada e incomprensible. No parece razonable que se efectúe un desembolso en la adquisición de unas acciones para que de inmediato y sin solución de continuidad dichas acciones pierdan la mitad de su valor. Por tanto, la prima de emisión no responde aquí a su funcionalidad propia y característica, cual es la de compensar a los antiguos socios por la disminución en el valor patrimonial de sus acciones.

Estamos ante sociedades familiares, la entidad recurrente Construcciones Dávila Lago SA está formada por el padre D. Emiliano , su esposa Dª Paloma y tres hijos, D. Hernan , Dª Susana y Dº Tania . La entidad DAVILAGO SA esta compuesta por los tres hijos, D. Hernan , Dª Susana y Dº Tania y por Dª Angelica y Dª Antonia .

La sociedad Davilago constituida en el año 2001 está totalmente inactiva por lo que aquí no hay reservas que justifiquen una prima de emisión, y desde luego tampoco una prima de emisión inversa como la que aquí nos ocupa, estamos ante una decisión familiar pero sin razón económica válida, por lo que estamos ante un propósito disimulado por completo, y siguiendo la calificación efectuada por la Administración estamos ante la intención de efectuar una liberalidad con esta prima de emisión. En definitiva, esta desproporcionada prima de emisión pone de manifiesto la intención de beneficiarse de una deducción fiscal por la reinversión en valores, pero claro está para ese beneficio se debe efectuar realmente una inversión, una reinversión, y en este caso tan solo se produce una aportación gratuita a los socios familiares integrantes de la sociedad que acuerda la ampliación de capital. Como dice el TEAC, ese acto de transmisión de un activo empresarial como es el Puerto Deportivo no se ve compensado con una reinversión como la que aquí nos ocupa que no es una verdadera inversión. La conclusión es que esta operación debe considerarse una liberalidad a efectos de lo establecido en el artículo 14 del TRLIS.

En resumen estamos ante una liberalidad confirmando el criterio de la Administración, y por consiguiente debe rechazarse la demanda planteada

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SEGUNDO .- «Construcciones Dávila» preparó el presente recurso de casación y, previo emplazamiento ante esta Sala, lo interpuso por escrito registrado el 11 de febrero de 2010, en el que articula dos motivos de casación. El primero al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), y el segundo con sustento en la letra d) de dicho precepto.

1) En el primer motivo denuncia que la sentencia de instancia no ha valorado la prueba practicada, colocándola en una situación de indefensión que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, pues desconoce los motivos por los que no se le dio efecto alguno (páginas 5 a 16 del escrito de interposición).

Aduce, en síntesis, que la resolución judicial recurrida omite cualquier referencia a los más de veinte documentos que acompañó al escrito de demanda, en orden a acreditar los hechos en los que se fundamentaron sus alegaciones, pese a que fueron aceptados como pruebas.

Considera que esos documentos eran muy importantes porque acreditan: (i) que no se produjo desplazamiento patrimonial efectivo a favor de familiar alguno y (ii) que la ampliación de capital suscrita permitió a Davilago, S.A. («Davilago», en lo sucesivo), obtener recursos suficientes para desarrollar una efectiva actividad financiera, en la que los socios beneficiados por la ampliación -a juicio de la Inspección, aunque no recibieron euro alguno- han generado una senda de beneficios en la sociedad anteriormente inexistente.

Defiende que al no haberse pronunciado sobre la prueba que propuso y que fue practicada, la sentencia impugnada la coloca, además, en una situación de desigualdad con respecto a la Administración tributaria, impidiendo la efectiva aplicación del principio de contradicción.

Con las pruebas practicadas quiso acreditar que la operación de ampliación de capital con prima de emisión no fue un negocio simulado (una transmisión entre familiares), sino que tenía un verdadero sentido económico. Entiende que permitió dotar a la sociedad receptora de una estructura de capital flexible, para disponer de recursos con los que efectuar inversiones en activos financieros, evitando que la volatilidad de los mercados pudiese determinar que incurriese automáticamente en una situación de desequilibrio patrimonial, o en la causa de disolución prevista en el artículo 260.4 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , aprobado por Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (BOE de 27 de diciembre), sin que «Construcciones Dávila» perdiera la disponibilidad respecto de la prima, tanto a través de su posición de accionista mayoritario como de la firma de contratos de opción de compra con los antiguos accionistas, que le permitían comprar las acciones de estos últimos por el valor nominal de las mismas, en vez de por el teórico resultante tras la ampliación de capital. Demuestra, a su juicio, el sentido económico de la operación realizada que después no hubiera repartos de la prima de emisión o ventas de acciones, que la sociedad receptora se situara después en una senda de beneficios y que se prorrogaran los contratos de opción inicialmente firmados con los antiguos accionistas en las mismas condiciones.

Sostiene, a mayor abundamiento, que la ignorancia de la prueba practicada conlleva la falta de motivación del pronunciamiento discutido. Cita en tal sentido la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2005 (casación 7518/00 , FJ 2º in fine ) y se extiende después sobre la exigencia constitucional de motivación de las sentencias, desde la óptica del artículo 24.2 de la Constitución española , relacionando diversas decisiones del Tribunal Constitucional que demandan de las resoluciones judiciales la necesidad de que contengan los criterios jurídicos esenciales que las fundamentan o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi .

Aclara, para cerrar este primer motivo, que no se queja de la apreciación de la prueba efectuada por la Sala a quo , sino de la ausencia de valoración de la misma, por cuanto la sentencia impugnada no contiene aprecio alguno sobre los documentos aportados, simple y llanamente los ignora, sin indicar ninguna razón para hacerlo.

2) En el segundo motivo aduce la vulneración de los artículos 47.3 y 175 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , en relación con las normas contenidas en la parte tercera del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre (BOE de 27 de diciembre); así como de los artículos 14 y 36 ter de la Ley 43/1995 , ya citada, en conexión con el artículo 12.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), los artículos 3.1 y 618 del Código Civil , y las normas de la parte quinta del referido Plan General de Contabilidad de 1990 (páginas 17 a 45 del escrito de interposición).

Aduce que, contrariamente a lo que se defiende en la sentencia impugnada, de las normas mercantiles aplicables al caso no se desprende la finalidad compensatoria de la prima de emisión de acciones; tampoco la existencia de una liberalidad en las ampliaciones de capital con prima y, menos aún, la imposibilidad de aplicar la deducción por reinversión.

Mantiene que las aseveraciones de la Audiencia Nacional no dejan de ser una reiteración de los argumentos del Tribunal Económico-Administrativo Central y que, por tanto, la sentencia recurrida debe ser casada, al incurrir en las mismas infracciones del ordenamiento jurídico.

Recuerda que el órgano administrativo revisor afirmó que era incorrecta la actuación de la Inspección consistente en aplicar de forma retroactiva la modificación legislativa de la deducción por reinversión consistente en negar la posibilidad de reinvertir en sociedades inactivas, pese a lo cual consideró improcedente el beneficio fiscal en el presente caso, por no haberse producido una reinversión en términos de equivalencia, al existir una liberalidad del socio suscriptor a la sociedad con la ampliación de capital con prima.

Añade que la sentencia de instancia acoge la tesis de la liberalidad, pero a favor de los socios de la sociedad que amplió su capital, omitiendo toda referencia a la prueba practicada y realizando una interpretación vulneradora de los preceptos mencionados.

(A) Infracción de los artículos 47.3 y 175 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , en relación con las normas de la parte tercera del Plan General de Contabilidad de 1990.

Sostiene esta lesión porque la sentencia impugnada considera que la prima de emisión tiene por finalidad exclusiva evitar la dilución del valor de las acciones de los otros accionistas y porque, reconociendo que forma parte de los recursos propios de la entidad, concluye que en el caso de autos constituyó una aportación gratuita a los socios familiares integrantes de la sociedad que acordó aumentar su capital.

Achaca a la sentencia de instancia no haber tenido en cuenta los preceptos citados, de ahí que los conculque, en lo que respecta a la naturaleza de la prima de emisión como aportación social, a su finalidad y a la determinación de su cuantía. Tras una larga y detallada exposición resume su alegato en los siguientes puntos:

(i) La función clásica o tradicional (evitar el efecto dilución) no agota la naturaleza o finalidad de la prima de emisión, motivo por el cual la ley sólo contempla su carácter obligatorio cuando la junta general excluya el derecho de suscripción preferente, en cuyo caso debe complementar el nominal de las acciones a emitir para que la suma concuerde con el valor real de las mismas.

(ii) Fuera de ese supuesto la sociedad puede acordar la emisión de acciones con prima en el momento fundacional o con ocasión de un aumento de capital en el que el accionista conserve su derecho de suscripción preferente.

(iii) De esta manera, cuando surge en el momento inicial o al margen de la exclusión del derecho de suscripción preferente, la prima de emisión es fundamentalmente un medio de financiación de la sociedad más allá del capital social y, por tanto, sin límite, porque éste representa una cifra de garantía frente a terceros que no excluye una financiación suplementaria de los socios o accionistas, que refuerce los fondos propios o el patrimonio social y no engrose la cifra de capital social.

(iv) La prima de emisión es siempre una aportación de los accionistas a la sociedad, aunque sea suplementaria o especial y, por ello, no constituye un beneficio de la sociedad, en particular, porque no la obtiene como fruto de su actividad o de terceros, sino como consecuencia de un desplazamiento de los accionistas a la sociedad.

(v) De conformidad con las normas mercantiles, contables y fiscales, la prima no implica per se alteración patrimonial alguna materializada para los accionistas, pues supone un desplazamiento efectivo de fondos hacia la sociedad receptora para que pueda emplearlos en su actividad, no hacia sus socios.

(vi) Los fondos aportados únicamente pueden trasladarse a los accionistas en posteriores operaciones societarias (reparto de la prima de emisión), habiendo previsto las normas fiscales la tributación que en tal caso sería aplicable.

Insiste en que aportó documental acreditativa de la inexistencia de repartos de la prima de emisión, de la ausencia de transmisiones de acciones y de la existencia de contratos de opción de compra por los que «Construcciones Dávila» podía adquirir la totalidad de las acciones de los demás socios por su valor nominal, en vez de por su valor teórico resultante de la ampliación, sin que la sentencia de instancia se pronuncie sobre dicha prueba.

Concluye que la ampliación de capital con prima de emisión realizada no puede ser recalificada como hace la sentencia impugnada, con infracción de los artículos 47.3 y 175 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas y la tercera parte del Plan General de Contabilidad de 1990, por entender que no respondió a la finalidad que le es propia, dado que evitar el efecto de dilución no es su única finalidad; y tampoco por considerar que implica una "aportación gratuita a los socios familiares integrantes de la sociedad que amplía capital", al no haberse producido desplazamiento patrimonial a favor de los mismos, sólo a favor de la sociedad que aumentó el capital.

(B) Vulneración de los artículos 14 y 36 ter de la Ley 43/1995 , en conexión con el artículo 12.1 de la Ley General Tributaria de 2003 , los artículos 3.1 y 618 del Código Civil y las normas de la parte quinta del Plan General de Contabilidad de 1990.

Argumenta, para defender esta queja, que cuando el sentido de los términos empleados por el legislador es claro, no cabe una interpretación distinta de los mismos, como a su juicio indebidamente hace la sentencia impugnada al sostener (a) que la operación efectuada ha de estimarse como una liberalidad, por aplicación del artículo 14 de la Ley 43/1995 y (b) que no se cumplen los requisitos del artículo 36 ter , apartado 3, de dicha Ley, respecto de los bienes objeto de reinversión.

(a) Infracción del artículo 14.1.e) de la Ley 43/1995 , en relación con el artículo 618 del Código Civil y las normas de la parte quinta del Plan General de Contabilidad de 1990.

Tras reproducir el tenor literal del artículo 14.1.e) de la Ley 43/1995 y sintetizar la definición de donación que contiene el artículo 618 del Código Civil , señala que la doctrina civilista defiende la existencia de tres elementos esenciales en esta figura jurídica: 1º. El empobrecimiento del donante. 2º. El enriquecimiento del donatario. 3º. El animus donandi , la intención liberal.

Afirma que la suscripción por «Construcciones Dávila» del 51,96% de «Davilago» no puede ser considerada como una donación a favor de esa sociedad, porque no se dan ninguno de los tres requisitos citados; tampoco como una donación a favor de los socios familiares, porque falta la conducta proactiva de «Construcciones Dávila»: votando favorablemente a un acuerdo de reparto de la prima de emisión, permitiendo la transmisión de las acciones nominativas o renunciando a ejercer el derecho de opción de compra concedido a su favor para adquirir las acciones por su valor nominal a los antiguos accionistas. Sólo en tales casos se registraría por la aplicación de las normas contables una pérdida o gasto al generarse un empobrecimiento del donante, que no sería fiscalmente deducible, por aplicación del artículo 14.1.e) de la Ley 43/1995 .

Sostiene la contravención por la sentencia recurrida de la norma de valoración octava, incluida en la quinta parte del Plan General de Contabilidad de 1990. Con arreglo a esta norma, las acciones adquiridas debían ser contabilizadas por el importe total satisfecho por la suscripción, incluida la prima de emisión, y habiéndose adquirido valores negociables no admitidos a cotización en un mercado secundario organizado, si el precio de adquisición era superior al importe que resultase de aplicar criterios racionales admitidos en la práctica, se permitía dotar la provisión por la diferencia existente a estos efectos, tomando el valor teórico contable de las participaciones en el capital corregido en el importe de las plusvalías tácitas existentes en el momento de la adquisición que subsistieran al tiempo de la posterior valoración. Explica que, si al cierre del ejercicio no dotó provisión alguna, fue por un doble motivo: (i) la existencia de contratos de opción de compra por los que podía adquirir las participaciones de los demás socios por su importe nominal y (ii) la presencia de plusvalías tácitas en el momento de la adquisición que subsistían en el de la posterior valoración, representadas por la habilidad gestora de los familiares que asumieron la actividad desde la ampliación, permitiendo a la sociedad entrar automáticamente en la senda de los beneficios (1.363.000 euros en el período 2004-2007).

(b) Vulneración del artículo 36 ter de la Ley 43/1995 , en conexión con los artículos 12 de la Ley General Tributaria de 2003 y 3 del Código Civil .

Comienza reproduciendo el artículo 36 ter de la Ley 43/1995 , en su redacción aplicable ratione temporis , para afirmar a continuación que de su tenor se desprende la necesidad de que los beneficios extraordinarios se reinvirtieran en valores representativos de la participación en el capital de toda clase de entidades, siempre que otorgasen una participación no inferior al 5% sobre el capital social de las mismas y que no se tratase de entidades residentes en paraísos fiscales.

Frente a lo que afirma la sentencia recurrida, «esta desproporcionada prima de emisión pone de manifiesto la intención de beneficiarse de una deducción fiscal por la reinversión en valores, pero claro está para ese beneficio se debe efectuar realmente una inversión, una reinversión, y en este caso tan solo se produce una aportación gratuita a los socios familiares integrantes de la sociedad que acuerda la ampliación de capital» (FJ 4º). Alega que cumplió lo dispuesto en la norma concernida, porque empleó, gastó, colocó un caudal obtenido en la venta del puerto deportivo y lo destinó a adquirir más del 5% del capital social de «Davilago», entidad residente en España.

Asegura que la interpretación del artículo 36 ter de la Ley 43/1995 que efectúa la Audiencia Nacional, como previamente la del Tribunal Económico-Administrativo Central, introduce una exigencia no prevista por el legislador a la hora de regular los incentivos por reinversión, efectuando una distinción que la ley no contempla.

Es contraria al ordenamiento jurídico, a su juicio, la actuación de la Inspección de los Tributos, que pretendió la aplicación retroactiva de la regulación posterior de este incentivo fiscal, por la que se impidió la reinversión en sociedades patrimoniales inactivas, y también lo es la actuación del Tribunal Económico-Administrativo Central y de la Audiencia Nacional, porque, sin soporte normativo, acuñan nuevos términos y efectúan diferenciaciones no previstas en la regulación aplicable, puesto que lo que el órgano administrativo revisor incluye bajo la denominación "reinversión en términos de equivalencia", no es más que un concepto jurídico indeterminado que genera una absoluta discrecionalidad no habilitada por el precepto discutido.

No había, asegura, limitación alguna en la letra o en el espíritu de la ley que impidiese acogerse a este incentivo fiscal en el caso de que la adquisición se produjera a través de una ampliación de capital con prima de emisión, por lo que cualquier interpretación en contrario conculca el artículo 12 de la Ley General Tributaria de 2003 y el artículo 3 del Código Civil , así como la propia doctrina de este Tribunal Supremo [sentencias de 13 de junio de 1989 (ROJ STS 14558/1989, antecedente de hecho sexto) y 29 de mayo de 1990 (ROJ STS 12161/1990, FJ 1º); reiterada esta última por la de 17 de octubre de 1990 (apelación 2353/88, FJ 1º)], conforme a la cual, siendo claro el sentido literal de los términos de las normas aplicables, ha de estarse al mismo.

Negar la existencia de una inversión efectiva por el hecho de que la ampliación de capital se efectuara con una prima de emisión elevada, afirmando que se produjo una aportación gratuita a los socios de la sociedad que incrementó su capital, supone, en su opinión, añadir un requisito adicional para la aplicación de la deducción controvertida y, en consecuencia, restringir su alcance, lesionado el principio de legalidad y el de seguridad jurídica.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case y anule la recurrida, sustituyéndola por otra más ajustada a derecho, que declare la improcedencia y la nulidad de la liquidación tributaria concernida por estas actuaciones, de conformidad con los motivos de casación sustentados.

TERCERO .- El recurso de casación fue íntegramente admitido a trámite por auto dictado el 2 de junio de 2011 por la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo .

CUARTO .- El abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito registrado el 11 de noviembre de 2011, en el que solicitó su desestimación.

1) Aduce contra el primer motivo que la sentencia impugnada realizada una ponderada valoración de la prueba practicada en el proceso, quejándose la compañía recurrente en realidad de que los documentos aportados -documentos de parte que son privados- no hayan tenido prevalencia sobre los incorporados al expediente administrativo, a la hora de enjuiciar si la operación en cuestión tenía un sentido económico relevante y distinto de la mera obtención indebida de beneficios fiscales.

Le parece claro que frente a los dictámenes elaborados por el funcionario competente, al que debe presumirse objetividad en el uso de la discrecionalidad técnica, carecen de eficacia las pruebas elaboradas privada y unilateralmente por la contraparte, que no son sometidas al debate técnico de contradicción.

No entiende cómo la actora no instó la práctica de prueba pericial por insaculación entre peritos competentes, si quería desvirtuar el acierto de los juicios técnicos efectuados por la Administración a través de los funcionarios competentes para emitirlos.

Al hilo de lo anterior, recuerda que la casación no es el momento procesal apto para intentar suplir defectos de prueba imputables exclusivamente a las decisiones procesales de la recurrente, respecto del modo de cumplir la carga de la prueba que sobre ella recaía.

2) Alega frente al segundo motivo que las argumentaciones de «Construcciones Dávila» no son conformes a derecho porque (A) es improcedente la deducción por reinversión y (B) es imposible la consideración como gasto deducible de la prima de emisión.

(A) Improcedencia de la deducción por reinversión.

Tras explicar los antecedentes fácticos del caso, exponer las posturas de la Inspección de los Tributos y del Tribunal Económico-Administrativo Central y reproducir el artículo 36 ter , apartado 3, de la Ley 43/1995 , sostiene que, a efectos de la deducción controvertida, la cuestión inicial es determinar si nos encontramos realmente ante una "inversión". Pues bien, a la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, conviene con el Tribunal Económico-Administrativo Central en que no hubo una reinversión y, por tanto, adquisición de activos que debían quedar afectos a la actividad empresarial, porque se adquirieron acciones por un valor infinitamente menor al de la prima de emisión, que sin otorgar derecho alguno al suscriptor pagó por la suscripción. Asegura que la ampliación de capital realizada es válida y que la suscripción efectuada por la compañía recurrente también lo es, pero no puede reputarse como una inversión por carecer del contenido y del fin económico que toda inversión o reinversión ha de perseguir, máxime cuando el legislador ha favorecido las reinversiones en inmovilizado y valores, pero siempre y cuando los bienes adquiridos se aprecie una afectación a la actividad empresarial, sea operativa o de mera tenencia, respondiendo a una finalidad económica, sin que tal sea aquí el caso.

Relata que la Sala a quo ha tenido oportunidad de examinar la naturaleza de las ampliaciones de capital con prima de emisión desproporcionada, apreciando un supuesto de fraude en aquellos casos en los que dicha desproporción parece responder a un ánimo de liberalidad entre parientes, lo que llevaría al rechazo de la configuración de la suscripción aquí realizada como reinversión y, consecuentemente, la deducción por reinversión.

Transcribe a continuación el fundamento jurídico cuarto de la sentencia dictada el 24 de julio de 2008, en el recurso contencioso-administrativo 164/05, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional :

Es claro y evidente que estamos en presencia de un negocio simulado y, en todo caso, de la realización de unos actos en cadena que serían totalmente incomprensibles, por más que la demanda indique lo contrario, entre personas independientes y no ligados por el afecto familiar. Basta con la simple consideración de que no es concebible que se adquieran, como en este caso, 75.749 participaciones de 1.000 pesetas cada una (6,01 euros), efectuando para su suscripción una aportación no dineraria consistente en la entrega de 75.749 acciones de otra compañía mercantil, REGATO, S.A., cuyo valor teórico, según Balance auditado en 1997, era de 1.875.317.993 pesetas (11.270.887,59 euros). En otras palabras, que se entreguen acciones con un valor teórico de 78.021.470 pesetas (1.031 pesetas cada acción), a cambio de otras que por importe de los 1.875.317.993 pesetas (11.270.887,59 euros) ya indicados, a razón de 24.757 pesetas (148.79 euros), esto es, supone unas 24 veces el valor de lo que se da por encima de lo que se recibe.

No es este el único indicio de simulación. De hecho, la realidad de una sociedad familiar lo explica todo. No porque, como afirma la parte demandante, haya necesidad de abrir una sociedad puramente familiar a terceros ajenos a ella, hecho que es irrelevante por completo a los efectos que nos ocupan, sino porque se trata de una operación que únicamente admite explicación lógica a la vista de relaciones familiares, pues sólo el afecto maternal puede explicar la cesión patrimonial aquí producida, comprensible e incluso encomiable muestra de generosidad en favor de los hijos de Doña Clotilde, si no fuera por la existencia de terceros interesados, y entre otros la Hacienda Pública.

Además de lo anterior, la prima de emisión no responde aquí, ni remotamente, a su funcionalidad propia y característica, cual es la de compensar a los antiguos socios por la disminución en el valor patrimonial de sus acciones. Obviamente, la sociedad puede establecer la prima que tenga por conveniente, pero sólo tiene sentido para reequilibrar el valor de las acciones nuevas con las antiguas, lo que sucede cuando el nominal de las primeras tiene un valor inferior al teórico contable de las nuevas, pero no en otro caso y, desde luego, no en éste. Ni aquí hay reservas que justificasen en lo más mínimo la necesidad de esa anómala prima de emisión, ni el acuerdo societario que la establece puede considerarse ajeno al poder de decisión de la familia, ni tiene sentido alguno la renuncia a los derechos de suscripción preferente por parte de los hijos -cuyo ejercicio, obviamente, habría hecho innecesaria la prima-, ni tiene razón económica de ser el abono de una prima como la aquí exigida, si no fuera por la existencia de un propósito oculto y disimulado por completo, el de efectuar una liberalidad o donación equivalente al importe de esa muy jugosa prima de emisión, con la finalidad de orillar el gravamen fiscal de la donación si se hubiera hecho de una manera abierta

.

Sostiene, en definitiva, que tratándose de una liberalidad no cabe reputarla como reinversión, ni resulta merecedora de la deducción controvertida, pues carece del sentido económico que premia y beneficia la deducción del artículo 36 ter de la Ley 43/1995 .

(B) Imposibilidad de considerar como gasto deducible la prima de emisión.

Aduce que la Sala de instancia, confirmando las apreciaciones de la Inspección y del Tribunal Económico-Administrativo Central, sostiene la imposibilidad de aplicar como gasto deducible la prima de emisión pagada por «Construcciones Dávila» al suscribir las acciones de «Davilago», lo que por los mismos argumentos invocados ha de ser ratificado, pues apreciando que se produjo un acto de liberalidad, conforme al artículo 14 de la Ley 43/1995 , no cabe considerarlo y tratarlo fiscalmente como un gasto deducible.

QUINTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 16 de diciembre de 2011, fijándose al efecto el día 25 de abril de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- «Construcciones Dávila» formula dos motivos de casación contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2009 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 389/08 , por entender que:

1. ) La coloca en una situación de indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, por no realizar valoración alguna de la prueba documental propuesta y practicada para acreditar (i) que la ampliación de capital con prima de emisión que suscribió permitió a «Davilago» obtener recursos suficientes para desarrollar una efectiva actividad financiera, generadora de una senda de beneficios en dicha sociedad anteriormente inexistente, y (ii) que no hubo desplazamiento patrimonial a favor de los socios familiares de «Davilago» (primer motivo de casación).

2. ) Vulnera los artículos 47.3 y 175 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , en relación con las normas contenidas en la parte tercera del Plan General de Contabilidad de 1990, porque no cabe recalificar la ampliación de capital con prima de emisión que suscribió como una liberalidad a favor de los socios de «Davilago», puesto que, por un lado, evitar la dilución del valor de las acciones antiguas no es la única finalidad de la prima de emisión y, por otro, no existió desplazamiento patrimonial hacia ellos (primera queja del segundo motivo).

3. ) Infringe el artículo 14 de la Ley 43/1995 , del impuesto sobre sociedades, en conexión con el 618 del Código Civil y las normas de la parte quinta del Plan General de Contabilidad de 1990, dado que la operación societaria efectuada no puede ser considerada como una donación a favor de los socios familiares, pues falta la conducta proactiva de «Construcciones Dávila», sea votando favorablemente un acuerdo de reparto de la prima de emisión, sea permitiendo la transmisión de las acciones nominativas o sea renunciando a ejercer el derecho de opción de compra concedido a su favor para adquirir las acciones por su valor nominal a los antiguos accionistas (segunda queja del segundo motivo).

4. ) Contraviene el artículo 36 ter de la citada Ley 43/1995 , en conexión con el artículo 12.1 de la Ley General Tributaria de 2003 y el artículo 3.1 del Código Civil , ya que la operación cumplió todos los requisitos exigidos por el citado precepto, pues no cabe (i) la aplicación retroactiva de la posterior regulación de ese incentivo fiscal, que impidió la reinversión en sociedades patrimoniales inactivas, como pretendió la Inspección de los Tributos, (ii) ni acuñar nuevos términos y efectuar diferenciaciones no previstas en el precepto en cuestión, como hizo el Tribunal Económico-Administrativo Central y ratifica la Audiencia Nacional, al demandar una "reinversión en términos de equivalencia" (tercera y última queja del segundo motivo).

SEGUNDO .- «Construcciones Dávila» denuncia en su primer motivo de casación que, colocándola en una situación de indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia recurrida no valora la prueba documental propuesta en la demanda y practicada para acreditar (i) que la ampliación de capital suscrita allegó a «Davilago» los recursos suficientes para desarrollar una efectiva actividad financiera, que generó una senda de beneficios anteriormente inexistente, y (ii) que no hubo desplazamiento patrimonial a favor de los socios familiares de dicha sociedad.

Como ha recordado esta Sala en multitud de ocasiones, la sentencia impugnada no tiene por qué contener una relación de hechos probados, ni tampoco un pronunciamiento explícito sobre todas y cada una de las pruebas practicadas en el proceso, dado que los jueces a quo pueden apreciarlas de forma conjunta, bastando con que constituya una resolución judicial fundada en derecho, razonable, no arbitraria y motivada [véanse, por todas, las sentencias de 23 de octubre de 2007 (casación 2529/03 , FJ 3º), 16 de octubre de 2008 (casación 9223/04 , FJ 4º), 25 de junio de 2009 (casaciones 9897/04 , 11227/04 , 11240/04 y 1444/05, FJ 4 º) y 29 de abril de 2010 (casación 627/05 , FJ 5º)].

Por tanto, el silencio de la Audiencia Nacional sobre la prueba documental que «Construcciones Dávila» propuso y fue practicada no habrá lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva, causándole indefensión, si del conjunto de los razonamientos de su sentencia puede inferirse razonablemente que, aunque no la cite, la tuvo en cuenta.

Es indudable que sobre la existencia de una motivación económica válida en la operación societaria, cuya concurrencia era lo que en esencia buscaba acreditar la prueba presuntamente no valorada, se pronuncian los jueces a quo con el siguiente resultado:

Estamos ante sociedades familiares, la entidad recurrente Construcciones Dávila Lago SA está formada por el padre D. Emiliano , su esposa Dª Paloma y tres hijos, D. Hernan , Dª Susana y Dº Tania . La entidad DAVILAGO SA esta compuesta por los tres hijos, D. Hernan , Dª Susana y Dº Tania y por Dª Angelica y Dª Antonia .

La sociedad Davilago constituida en el año 2001 está totalmente inactiva por lo que aquí no hay reservas que justifiquen una prima de emisión, y desde luego tampoco una prima de emisión inversa como la que aquí nos ocupa, estamos ante una decisión familiar pero sin razón económica válida , por lo que estamos ante un propósito disimulado por completo , ysiguiendo la calificación efectuada por la Administración estamos ante la intención de efectuar una liberalidad con esta prima de emisión . [...]

En resumen estamos ante una liberalidad confirmando el criterio de la Administración, y por consiguiente debe rechazarse la demanda planteada

.

La Audiencia Nacional se inclina por la calificación como liberalidad de la operación societaria realizada, por entender que se trató de una decisión familiar sin una razón económica válida. Prescindiendo ahora de su acierto jurídico, la ratio decidendi es muy clara, aunque la sociedad recurrente legítimamente no la comparta, pero de esa discrepancia no se deriva indefensión alguna.

Aún más, a la vista de la conclusión que alcanza y de los argumentos en los que la sustenta, ni siquiera reconociendo, a efectos dialécticos, que la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional no valorase las documentales admitidas y practicadas cabe entender que su decisión hubiera sido distinta de haberlo hecho, por lo que tampoco, si así se interpretara, se habría lesionado el derecho de la compañía recurrente a la tutela judicial efectiva [véase, en este sentido, la sentencia de 5 de noviembre de 2009 (casación 762/04 , FJ 2º)].

Las reflexiones que preceden determinan el rechazo del primer motivo de casación.

TERCERO .- Como resume el primer fundamento de derecho de esta sentencia, el segundo motivo de casación incluye tres quejas frente a la sentencia impugnada: (A) vulnera los artículos 47.3 y 175 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , en relación con las normas de la parte tercera del Plan General de Contabilidad de 1990, porque la ampliación de capital que suscribió no puede ser recalificada como liberalidad a favor de los socios de «Davilago», puesto que, por un lado, evitar la dilución del valor de las acciones antiguas no es la única finalidad de la prima de emisión y, por otro, no existió desplazamiento patrimonial hacia ellos; (B) infringe el artículo 14 de la Ley 43/1995, en conexión con el 618 del Código Civil y las normas de la parte quinta del Plan General de Contabilidad de 1990, dado que la operación societaria efectuada no puede ser considerada como una donación a favor de los socios familiares, pues falta la conducta proactiva de «Construcciones Dávila»; y (C) contraviene el artículo 36 ter de la propia Ley 43/1995 , en relación con el artículo 12.1 de la Ley General Tributaria de 2003 y el artículo 3.1 del Código Civil , ya que la operación cumplió todos los requisitos exigidos por el citado precepto, pues (i) no cabe la aplicación retroactiva de la posterior regulación de ese incentivo fiscal que impedía la reinversión en sociedades patrimoniales inactivas, como pretendió la Inspección de los Tributos, (ii) ni acuñar nuevos términos y efectuar diferenciaciones no previstas en el precepto en cuestión, como hizo el Tribunal Económico-Administrativo Central y ratifica la Audiencia Nacional, al demandar una "reinversión en términos de equivalencia".

Antes de examinar cada una de estas quejas ha de dejarse constancia de que en la sentencia de 5 de diciembre de 2011, que resolvió el recurso de casación 2523/10, interpuesto en relación con la misma operación societaria por «Davilago», esta Sección confirmó el criterio de la sentencia dictada el 18 de enero de 2010 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 390/08 , dejando sentado que con la ampliación de capital con prima de emisión no se originó una adquisición lucrativa gravable en el impuesto sobre sociedades de «Davilago».

(A) y (B) En las dos primeras quejas de este segundo motivo de casación se nos pide, en definitiva, decidir si, a efectos fiscales, la ampliación de capital con la prima de emisión acordada puede ser recalificada, al amparo -ha de entenderse- del artículo 28.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre), entonces vigente, como una liberalidad de «Construcciones Dávila» a favor de los socios antiguos de «Davilago», debido a que no cabe extender dicha facultad de la Inspección más allá del ámbito estrictamente tributario, habida cuenta de que, debiéndose regular por ley las consecuencias que del incumplimiento de las obligaciones tributarias pudieran derivarse sobre la eficacia de los actos o de los negocios jurídicos [ letra e) del artículo 10 de la Ley General Tributaria de 1963 ], nada decía al respecto el artículo 28.2 de dicha Ley [véase sobre el particular la sentencia de 5 de marzo de 2012 (casación 4388/08 , FJ 2º)].

Pues bien, la decisión que se nos demanda no puede prescindir de los siguientes datos:

(a) Consta en la escritura pública de solemnización de acuerdos sociales de «Davilago», y en los documentos unidos a ella (folios 90 a 96 del expediente administrativo), que «en la Junta Extraordinaria de Accionistas celebrada con carácter Universal [...] el cuatro de diciembre de 2003» se tomaron los siguientes acuerdos:

PRIMERO.- Se acuerda, por unanimidad, desembolsar el 75 por ciento del capital social que quedó pendiente de desembolso en virtud de la constitución de la sociedad, es decir, se procede al desembolso de la cantidad de 45.078.- Euros.

Por lo tanto el capital social queda totalmente suscrito y desembolsado [...]

SEGUNDO.- Se acuerda por unanimidad el aumento de capital en la cifra de 65.000.- Euros mediante la creación de 65.000 acciones de UN EURO de valor nominal cada una de ellas, numeradas de la 60.105 a la 125.104 ambas inclusive, y una prima de emisión de 4.095.000.- Euros, que implica una prima por acción de 63 Euros.

[...]

Las acciones emitidas participarán a partir de la formalización de la ampliación del capital, de iguales derechos y obligaciones que las anteriores existentes .

Las accionistas que no suscriben capital renuncian a su derecho de preferente adquisición .

Por tanto el aumento de capital y la prima de emisión es íntegramente suscrito de la siguiente forma:

- La sociedad CONSTRUCCIONES DÁVILA LAGO, S.A., [...] suscribe el total de la emisión [...]

(b) Refleja el primer fundamento de derecho de la sentencia pronunciada el 18 de enero de 2010 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 390/08 , objeto del recurso de casación 2523/10, al que hemos aludido más arriba, que:

Los accionistas de Davilago SA, antes y después de la ampliación, son:

Antes

Parentesco-Identidad de los socios Nº acciones % Participación-Título

Hija Angelica 15.026 25 Nuda propiedad

Hija Antonia 15.026 25 Nuda propiedad

Padre Hernan 30.052 50 Usufructo

Hermana Susana 15.026 25 Plena propiedad

Hermana Tania 15.026 25 Plena propiedad

Total acciones 60.104

Después:

Parentesco-Identidad de los socios Nº acciones % Participación-Título

Hija: Angelica 15.026 12,01 Nuda propiedad

Hija: Antonia 15.026 12,01 Nuda propiedad

Padre: Hernan 30.052 24,02 Usufructo

Hermana: Susana 15.026 12,01 Plena propiedad

Hermana: Tania 15.026 12,01 Plena propiedad

Soc. vinculad Constr. Dávila Lago, SA 65.000 51,96 Plena propiedad

Total acciones 125.104

[...]

(c) La composición del accionariado de «Construcciones Dávila» antes de la suscripción del capital social de «Davilago» era la siguiente (página 3 del acuerdo de liquidación que está en el origen de este pleito):

Parentesco-Identidad de los socios %

Padre: Emiliano 14,93

Madre: Paloma 14,93

Hernan 35,82

Hermana: Susana 17,16

Hermana: Tania 17,16

(d) «Davilago» permaneció inactiva desde su constitución hasta que se realizó la ampliación de capital examinada, dedicándose a partir de entonces a la compraventa y la administración de activos financieros en sentido amplio, pero sin haber realizado hasta ese momento ninguna actividad empresarial (página 4 del acuerdo liquidatorio que motivó esta litis).

(e) El valor teórico de las acciones de «Davilago», coincidente con el real, antes de la ampliación de capital ascendía a 0,98 euros por acción (páginas 4 y 5 de la liquidación practicada a «Construcciones Dávila»).

A la vista de todas las circunstancias descritas, la operación societaria realizada sólo halla una cabal explicación atendiendo a la composición del accionariado de ambas sociedades o, lo que es lo mismo, al hecho de que sean dos sociedades familiares.

Atinadamente concluye la Sala de instancia que «se trata de una decisión familiar pero sin razón económica válida» (FJ 4º in fine ), porque no es creíble que una sociedad acepte suscribir una ampliación del capital de otra, sin actividad empresarial y cuyas acciones tenían un valor real inferior incluso al nominal, satisfaciendo una prima de emisión más de 60 veces superior a dicho valor real, cuando no constan unas plusvalías tácitas o un fondo de comercio capaces de justificar tamaño desembolso, por más que las acciones suscritas otorgaran el control de dicha sociedad, y desde luego no lo justifica la plusvalía tácita que, a juicio de la recurrente, representaba «la habilidad de gestión de los familiares que asumieron la actividad desde la ampliación y que permitieron que la misma entrara automáticamente en la senda de beneficios 1.363.000 euros en el período 2004-2007 al gestionar los fondos recibidos a través de la prima de emisión» (página 38 del escrito de interposición).

Pese al notable esfuerzo argumental desplegado por la recurrente, la prima de emisión que satisfizo no respondía indudablemente a su finalidad habitual, propia y característica, esto es, la de compensar a los antiguos socios por la disminución del valor patrimonial de sus acciones como consecuencia de la ampliación. Es verdad que la prima de emisión puede cumplir otras finalidades, pero la citada por la compañía recurrente, «dotar a la sociedad de una estructura flexible, apta para las inversiones financieras» (páginas 7 y 12 del escrito de interposición), es una mera petición de principio, porque resulta obvio que una sociedad inactiva con un capital social total antes de la ampliación de 60.104 euros, de los cuales sólo 15.026 estaban desembolsados (recuérdese que el 75% del capital no desembolsado ascendía a 45.078 euros), que amplía su capital en 65.000 euros con una prima de emisión de 4.095.000 euros, tendrá una estructura más apta para las inversiones financieras, y que la entrada en la senda de los beneficios con la gestión de los fondos recibidos a través de la prima de emisión no deja de ser una posibilidad infinitamente más probable que con su estructura previa.

Lo hasta ahora expuesto permite descartar ya la vulneración de los artículos 47.3 y 175 del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas , en relación con las normas de la parte tercera del Plan General de Contabilidad de 1990, porque , en efecto, en una ampliación de capital la sociedad que lo aumenta puede establecer la prima que tenga por conveniente, pero de la recalificación que realiza la Sala a quo de la operación societaria como liberalidad a efectos fiscales no deriva vulneración alguna de esas normas mercantiles y contables.

Construcciones Dávila

sostiene que la operación societaria realizada no puede ser recalificada fiscalmente como una liberalidad a favor de los socios familiares de «Davilago» por dos razones esenciales: (a) porque no existió un desplazamiento patrimonial hacia ellos, como lo acredita la inexistencia de repartos de la prima de emisión, así como la ausencia de transmisiones de acciones y la existencia de contratos de opción de compra mediante los que podía adquirir la totalidad de las acciones de los demás socios de «Davilago» por su valor nominal, en vez de por su valor teórico resultante de la ampliación, y (b) porque faltó una conducta proactiva por su parte, votando favorablemente un acuerdo de reparto de la prima de emisión, permitiendo la transmisión de las acciones nominativas o renunciando a ejercer el derecho de opción de compra concedido a su favor para adquirir las acciones por su valor nominal a los antiguos accionistas.

Con respecto al momento en que se realizó la operación societaria analizada, la compañía recurrente se limita a indicar que, en el ámbito fiscal, la regulación vigente consideraba la prima de emisión como una aportación y no la gravaba como un ingreso, otorgándole el mismo trato que a las reducciones del capital social en el caso de repartirse entre los socios, al atribuirle la misma naturaleza (página 22 del escrito de interposición).

Pues bien, con independencia de lo que sucediera después de la ampliación de capital examinada, es indiscutible que para dar lugar a la misma los accionistas antiguos de «Davilago» renunciaron a su derecho de suscripción preferente, permitiendo a «Construcciones Dávila» suscribirla íntegramente y obteniendo ellos como resultado una considerable revalorización de sus acciones, porque el valor teórico de cada una de ellas se elevó hasta 33,48 euros (FJ 2º de la sentencia impugnada) cuando previamente era de 0,98 euros. De esa renuncia-transmisión de su derecho de suscripción preferente en la ampliación de capital les derivó una apreciación de sus acciones en 32,50 euros por acción, ganancia patrimonial que estaba gravaba en el impuesto sobre la renta de las personas físicas [véase al respecto la sentencia de 20 de octubre de 2011 (casación 2243/08 , FJ 3º)], con arreglo al artículo 35.1.b) de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre , del impuesto sobre la renta de las personas físicas y otras normas tributarias (BOE de 10 de diciembre), vigente ratione temporis.

Esa ganancia patrimonial fiscalmente materializada para los antiguos socios de «Davilago» trae causa directa de los términos en que se formalizó la ampliación de capital suscrita por «Construcciones Dávila», por lo que determinando esa operación para esta última una pérdida de 30,52 euros por acción -las suscribió por 64 euros (1 euro de nominal + 63 euros de prima) y tras la ampliación su valor teórico era de 33,48 euros-, el importe de la misma sólo puede ser calificada fiscalmente como una liberalidad no deducible ex artículo 14.1.e) de la Ley 43/1995 , porque es indudable la conducta proactiva que en ese momento desplegó la mercantil recurrente en beneficio de los antiguos socios de «Davilago». Sin un animo liberal no se explica que dicha compañía asumiera una operación societaria en las condiciones que lo hizo y con tal resultado; ni siquiera lo hace la expectativa de beneficiarse de una deducción en la cuota del impuesto sobre sociedades por reinversión. Y, como integró la citada pérdida dentro del precio de adquisición de las acciones, su importe ha de tenerse en cuenta, a efectos tributarios, en las futuras enajenaciones de las mismas, corrigiendo entonces el valor de adquisición de las acciones transmitidas, para respetar su carácter fiscalmente no deducible, con independencia del correspondiente tratamiento contable.

Así pues, tampoco puede prosperar la segunda queja esgrimida por la sociedad recurrente en el segundo motivo de casación, dado que la sentencia de instancia no infringe el artículo 14 de la Ley 43/1995, en conexión con el 618 del Código Civil y las normas de la parte quinta del Plan General de Contabilidad de 1990.

CUARTO .- (C) En el tercer y último argumento del segundo motivo de casación, «Construcciones Dávila» aduce que la sentencia impugnada contraviene el artículo 36 ter de la Ley 43/1995 , en conexión con el artículo 12.1 de la Ley General Tributaria de 2003 y el artículo 3.1 del Código Civil , porque la operación cumplió todos los requisitos exigidos por el citado precepto, pues (i) no cabe la aplicación retroactiva de la posterior regulación de ese incentivo fiscal que impidió la reinversión en sociedades patrimoniales inactivas, como pretendió la Inspección, (ii) ni acuñar nuevos términos y efectuar diferenciaciones no previstas en el mismo, como hizo el Tribunal Económico-Administrativo Central y ratifica la Audiencia Nacional, al demandar una "reinversión en términos de equivalencia".

Es menester comenzar recordando los términos del artículo 36 ter de la Ley 43/1995 , en la redacción temporalmente aplicable al caso enjuiciado:

Artículo 36 ter . Deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

1. Deducción en la cuota íntegra.

Se deducirá de la cuota íntegra el 20 por 100 de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 127 bis de esta Ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo.

Esta deducción será del 10 por 100, del 5 por 100 o del 25 por 100 cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por 100, del 20 por 200 o del 40 por 100, respectivamente.

Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo.

[...]

2. Elementos patrimoniales transmitidos.

Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

b) Valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas, y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de transmisión.

No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social.

A los efectos de calcular el tiempo de posesión, se entenderá que los valores transmitidos han sido los más antiguos. El cómputo de la participación transmitida se referirá al período impositivo.

3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.

Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de los mismos.

No se entenderán comprendidos en la presente letra los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal.

5. Base de la deducción.

[...]

La reinversión de una cantidad inferior al importe obtenido en la transmisión dará derecho a la deducción establecida en este artículo, siendo la base de la deducción la parte de la renta que proporcionalmente corresponda a la cantidad reinvertida

.

(i) Este incentivo fiscal, al que precedieron el diferimiento por reinversión y la exención por reinversión, pretende idéntica finalidad: no penalizar fiscalmente la reinversión empresarial, tanto si se realiza directamente en elementos del inmovilizado afecto a una actividad económica como si se efectúa indirectamente mediante la adquisición de una participación suficiente del capital social de otra empresa.

Carecería de sentido exigir que, si se reinvierte en elementos del inmovilizado material o inmaterial, deban estar afectos a la actividad económica, mientras que si se hace en valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de los mismos, resulte irrelevante si dicha entidad realiza o no una actividad económica.

Es patente, por tanto, que, ya desde la redacción originaria del precepto, no podía cumplirse la precitada finalidad si la reinversión se producía en una sociedad patrimonial inactiva, por lo que resultan plenamente acertadas las contestaciones evacuadas por la Dirección General de Tributos a las consultas vinculantes V2560-05, de 26 de diciembre de 2005, V2565-05, de 27 de diciembre de 2005, y V0064-06, de 13 de enero de 2006, en las que se fundamentó la liquidación tributaria aquí concernida:

En los casos de adquisición de elementos del inmovilizado material o inmaterial, la norma exige que éstos se encuentren afectos a actividades económicas, circunstancia que no parece exigible de forma explícita cuando la reinversión se materialice en la adquisición de participaciones en el capital de otras entidades, por cuanto, en sentido estricto, las participaciones como elementos del inmovilizado financiero, no pueden "afectarse" per se a actividades económicas, si bien, esto no significa que esta operación no esté sujeta al cumplimiento de requisito alguno.

Así, si toda inversión responde a una razón económica, igual acontecerá cuando la reinversión se realice en adquisiciones de participaciones en el capital de otras entidades. Dicha razón económica toma mayor relevancia cuando la reinversión se pretende materializar en la toma de participaciones en una entidad sometida al régimen de sociedades patrimoniales, que no realiza ningún tipo de actividad económica en los términos previstos en la norma legal. En un caso concreto como el planteado, en el que se adquieren participaciones en el capital de una entidad sometida al régimen de sociedades patrimoniales, que no realiza ningún tipo de actividad económica desde el punto de vista del Impuesto sobre Sociedades, una interpretación coherente con la finalidad de la norma nos lleva a considerar que dicha adquisición no debería resultar válida a los efectos del cumplimiento del requisito de reinversión. Hay que tener en cuenta que la reinversión en elementos no afectos del inmovilizado material no está permitida como materialización de la reinversión, por lo que igualmente no debe entenderse como reinversión la toma de participaciones en el capital de una entidad sometida al régimen de sociedades patrimoniales que no realice ningún tipo de actividad económica

.

(ii) Por el contrario, carecen de acierto las consideraciones que efectúa a este respecto el Tribunal Económico-Administrativo Central en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida en la instancia, porque si bien el tenor literal del artículo 36 ter de la Ley 43/1995 era claro, no cabe defender una exégesis contraria al espíritu y a la finalidad de este precepto, aun cuando pueda amparase en su literalidad, porque el artículo 12.1 de la Ley General Tributaria de 2003 dispone que «[l]as normas tributarias se interpretarán con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3 del Código Civil », esto es, «según el sentido propio de sus palabras», pero «en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas», y « atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ». Por consiguiente, no era improcedente negar el beneficio fiscal discutido en el caso de autos con tal base, ni se producía por ello una aplicación retroactiva de la posterior regulación del incentivo fiscal examinado.

Ha de reconocerse, no obstante, que el Tribunal Económico-Administrativo Central no lo denegó por tal causa y, lo que es más relevante en esta sede casacional, que tampoco lo hizo por dicho motivo la sentencia impugnada, aunque podría haberlo hecho sin incurrir en reformatio in peius , porque no hubiera empeorado la situación jurídica previa al recurso de la sociedad recurrente, ya que no debe confundirse el alcance de la resolución administrativa o judicial con su contenido [véase la sentencia de 4 de marzo de 2010 (casación 11237/04 , FJ 2º)].

El órgano administrativo revisor fundamentó su negativa a reconocer el disfrute por «Construcciones Dávila» del tratamiento fiscal favorable discutido en que «[l]a transmisión del activo empresarial (el puerto náutico deportivo) no se ve en modo alguno compensado por la adquisición de otro activo en términos de equivalencia, ya sea otro inmovilizado, o una participación de cartera en una sociedad pero siempre en el entendido de que no se trate de una liberalidad, concepto antitético al de una verdadera inversión» (FJ 4º de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central).

La Audiencia Nacional acoge el anterior argumento cuando razona en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada que, «[c]omo dice el TEAC, ese acto de transmisión de un activo empresarial como es el Puerto Deportivo no se ve compensado con una reinversión como la que aquí nos ocupa que no es una verdadera inversión».

Construcciones Dávila

alega frente a ese planteamiento que la negativa se sustenta en un concepto jurídico indeterminado que genera una absoluta discrecionalidad, para la que no habilita la norma aplicable.

Ha de reconocerse que, si la aplicabilidad o no del incentivo fiscal se examina en términos estrictamente de equivalencia, la sentencia impugnada, y antes que ella la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, también podrían haber estimado en parte la pretensión de «Construcciones Dávila», en vez de desestimarla íntegramente, porque el artículo 36 ter , apartado 5, de la Ley 43/1995 permitía la reinversión parcial y, si se admite la reinversión en una sociedad patrimonial inactiva, como no todo el importe de la operación societaria realizada era una liberalidad a favor de los antiguos socios de «Davilago», por la parte a la que no pudiera dársele tal calificativo podrían haberle reconocido el derecho al incentivo fiscal, pese a las circunstancias concurrentes en la operación.

Pero, como hemos dejado sentado más arriba, la reinversión en una sociedad patrimonial inactiva no puede dar derecho al incentivo fiscal regulado en el artículo 36 ter de la Ley 43/1995 , ya desde su texto originario, porque no cumple con la finalidad prevista para el mismo, lo que nos impide acoger la tercera queja del segundo motivo de casación articulado por «Construcciones Dávila», dado que la denegación por la sentencia de instancia del incentivo fiscal discutido no lesiona el artículo 36 ter de la Ley 43/1995 , en conexión con el artículo 12.1 de la Ley General Tributaria de 2003 y el artículo 3.1 del Código Civil .

Decae así el segundo motivo de casación articulado por «Construcciones Dávila» y con él íntegramente el recurso.

QUINTO .- La desestimación del recurso de casación determina la obligación de imponer las costas a «Construcciones Dávila», parte recurrente, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , si bien esta Sala, en uso de la facultad que le confiere el apartado 3 de ese mismo precepto, fija en seis mil euros la cuantía máxima a reclamar por los honorarios del abogado del Estado.

No ha lugar al recurso de casación 928/10, interpuesto por CONSTRUCCIONES DÁVILA LAGO, S.A., contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2009 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 389/08 , imponiendo las costas a la compañía recurrente, con el límite establecido en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.