ATS 1314/2011, 14 de Septiembre de 2011

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 42/2010,

dimanante de Sumario 1/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2, se dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2010, en la que se condenó "a Edmundo, Landelino y Teofilo, como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones con uso de arma y abuso de superioridad a las penas, para cada uno de ellos, de prisión de cuatro años y tres meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnicen, conjunta y solidariamente a Ángel en la suma de 1.800 #, con el interés legal desde la fecha de la presente sentencia hasta su total ejecución.

Que debemos absolver y absolvemos a Edmundo, Landelino y Teofilo de los delitos de secuestro y de homicidio en grado de tentativa por los que eran acusados." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Edmundo, Landelino y Teofilo, mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª Mª del Carmen Vinader Moraleda, en representación del primero, y Dª Lucía Agulla Lanza, en representación de los dos últimos.

El recurrente Edmundo menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal. 2 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 29 Cp. 3 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la aplicación indebida del art. 22.2 Cp .

Los recurrentes Teofilo Y Landelino, mencionan como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal. 3 ) Error de hecho al amparo del art. 849.2 LECRIM .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

A) Se analizan conjuntamente los dos primeros motivo de casación de este recurrente dada su conexión, puesto que en el primero de ellos se discute la calificación jurídica de autoría y en el segundo de ellos, lo que se propone es la consideración de complicidad en la actuación de su representado. En el motivo primero formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim, se invoca, como hemos adelantado, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 28 CP . La parte recurrente comienza exponiendo la escasa fiabilidad de la declaración testifical de Ángel dadas sus contradicciones y sus cambios de declaración reconocidas incluso en la propia sentencia de instancia, y que debiera por ello haberse considerado el principio in dubio pro reo

. También discute la defensa la aplicación a su defendido del tipo agravado del uso de instrumento peligroso dado que no fue su representado quien hizo uso de la navaja, sin que exista en los hechos probados nada que permita pensar que su defendido tuviera conocimiento de dicha navaja y más cuando él viajaba delante y quien hizo uso de ella viajaba en la parte trasera del vehículo; no consta en la sentencia que el uso de la navaja fuera conocida y querida por los demás o que hubiera un acuerdo entre ellos sobre el uso de dicho instrumento. En el segundo motivo de casación, se sostiene que en todo caso la conducta de Edmundo es de complicidad, reiterando así los argumentos expuestos en el anterior motivo casacional.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,

   22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. En primer lugar, conviene precisar que en estos dos motivos de casación planteados por el recurrente, se entremezclan dos tipos de argumentos; por un lado, lo referente a la veracidad de las declaraciones testificales y el principio in dubio pro reo, que afecta a la valoración de las pruebas y al derecho a la presunción de inocencia y, por otra parte, lo referente al grado de intervención del acusado y la aplicabilidad de circunstancias agravantes, que ha de ser abordado desde la perspectiva de una posible infracción de Ley.

   Con respecto a la veracidad de la testifical del perjudicado por los hechos que ahora se enjuician, son innumerables los precedentes de esta Sala que ponen de manifiesto que la cuestión de la veracidad de la prueba testifical sólo puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación en lo que se refiere a la observancia por el Tribunal de los hechos de las "reglas del criterio racional" (art. 717 LECr ). Por el contrario, la decisión sobre si la declaración refleja la verdad, tal como la apreciaron los jueces a quibus, es en sí misma dependiente de la percepción directa que del testimonio han tenido los mismos y, en consecuencia es ajena al recurso de casación. En el presente caso, el órgano judicial a quo llega a la conclusión expuesta en el factum de la sentencia, no solo atendiendo a la declaración de la víctima, sino también con base en toda la documental médica acreditativa de las lesiones sufridas por aquella compatible a su vez con la versión de hechos ofrecida por el perjudicado. También tiene en cuenta la Audiencia Provincial de instancia las declaraciones de los propios acusados en el sentido de admitir que le agredieron si bien niegan el empleo de la navaja, instrumento éste cuyo uso resulta, tal y como se acaba de anticipar, de la declaración de la víctima y de los informes médicos y de las declaraciones de los peritos médicos en el acto del juicio, pruebas todas estas expuestas en la sentencia de instancia. Por tanto, con base en todos estos elementos probatorios, es razonable y lógico concluir en el mismo sentido que el expuesto en el relato fáctico de la sentencia.

   En otro orden de temas, está el referente a la aplicación del uso de un instrumento peligroso a aquellos intervinientes que no hicieron uso del mismo. Al ser éste un elemento del tipo, el mismo ha de ser abarcado por el dolo del sujeto; esto, es, se ha de aplicar a aquellos intervinientes que tuvieran conocimiento del mismo. Ese conocimiento se ha de inferir de forma lógica partiendo de los hechos declarados probados. En el caso presente, se declaran probadas determinadas circunstancias que permiten deducir razonablemente ese conocimiento por parte del ahora recurrente. Por un lado, está el hecho de que el recurrente -así como los otros acusados- desde un principio ha intervenido en toda la secuencia de hechos relatados en la sentencia de instancia, es decir, todos los acusados incluyendo el recurrente se sintieron "estafados" por la víctima y de ahí que se pusieran de acuerdo para ir a buscarle. En segundo lugar, fue el propio recurrente quien a esos efectos se citó con la víctima, acudiendo así en compañía de los otros acusados. En tercer lugar, una vez que se encontraron con la víctima, fueron los tres acusados incluido el recurrente, quienes iniciaron una disputa con aquella exigiéndoles los tres una determinada cantidad de dinero y estaban también todos ellos cuando se frustró el encuentro concertado por la víctima con un tercero al objeto de cumplir con lo exigido por los tres acusados y finalmente, estaban todos los acusados presentes cuando la víctima empezó a ser agredida, interviniendo en la agresión todos ellos e incluso, tal y como se dice expresamente en los hechos probados, mientras todos ellos le golpeaban "se jaleaban entre sí a tal fin", y en ese contexto uno de ellos que no fue el recurrente, sacó una navaja y realizó tres cortes en el cuello de la víctima, arrojándole seguidamente del vehículo. Por tanto, toda esta secuencia de hechos refleja una cierta duración temporal de los hechos con una planificación en la que los tres acusados intervienen desde un principio, por lo que es difícil no apreciar ese conocimiento desde un principio. Pero es más, aun cuando se afirmase que el recurrente no tenía conocimiento de que uno de ellos llevaba una navaja, lo que no hay duda es que durante el empleo de la misma por parte del otro interviniente, hubo al menos un consentimiento o aceptación tácita del uso de la misma, puesto que se dice expresamente que durante la agresión todos se jaleaban entre sí.

   En cuanto al grado de intervención del recurrente, la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SS 1031/03, 8 de septiembre ; 1497/03, 13 de noviembre ; 1564/03, 25 de noviembre ; 56/04, 22 de enero ; 251/04, 26 de febrero ; 415/04, 25 de marzo, entre otras muchas). Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría:

   1. Existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) La coautoría requiere en todo caso una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( Sª 529/2005 de 27 de abril ).

   Interesa aquí subrayar ese aspecto objetivo, porque el simple acuerdo de voluntades o "societas sceleris" no es suficiente para configurar el concepto de autor: como declara la Sentencia de esta Sala 154/2002 de 5 de febrero, debe ir acompañado de un reparto de funciones dirigidas todas a la consecución del objetivo común asumido, y que sean relevantes para el éxito del plan proyectado, de suerte que aunque exista el acuerdo común no podrá legalmente calificarse de coautoría la participación en el delito de quien desempeña una función subsidiaria sin suficiente relación causal y eficacia con el resultado perseguido; pero sí cuando el individuo aporta una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, porque si el sujeto no ha ejecutado personalmente los actos materiales que integran el núcleo del tipo, pero ha desempeñado funciones asignadas en el plan común, relevantes, principales y causalmente decisivas, en este caso la aportación revela el dominio funcional sobre el hecho a realizar.

   Dos precisiones más son en este caso necesarias: 1ª .- La coautoría no significa necesariamente participación comisiva ejecutiva porque el dominio funcional del hecho puede estar también en una autoría de dirección o de disponibilidad potencial ejecutiva, o en formas de participación activa por vigilancia, refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario e incluso de participación en comisión por omisión permitida por el art. 11 del Código Penal ( Sª 1503/2003, de 10 de noviembre ). Y 2ª . - Cabe la participación adhesiva o sucesiva cuando, comenzada por alguien la ejecución, otro u otros incorporan su actividad para lograr la consumación del delito cuya ejecución ha iniciado aquél, aprovechando la situación previamente creada por éste. Pero para ello es necesario además que quienes intervienen con posterioridad lo hagan cuando aún no se ha producido la consumación del delito ( SSª, 24 de marzo de 1998 ; 24 noviembre de 2004 ; 2 de noviembre de 2004 y 13 de marzo de 2005 ; 1.280/09, 9 diciembre).

   Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso concreto, la pretensión del recurrente ha de ser rechazada de plano. En los hechos probados se dice expresamente que el recurrente intervino en la agresión conjunta golpeando a la víctima y jaleándose entre sí, por tanto, se puede subsumir su conducta sin dificultad alguna como de autoría, puesto que en definitiva intervino en la fase de ejecución del hecho realizando conjuntamente con otros la conducta típicamente nuclear, siendo intrascendente tal y como acabamos de exponer a los efectos de ser considerado coautor, el que se desconozca cuál de los golpes en concreto fueron los causantes de las lesiones que sufrió la víctima. Conforme al criterio de esta Sala que hemos ya expuesto, no es necesario para ser coautor, el realizar la conducta típicamente nuclear; esto es, se es coautor, aun cuando los golpes realizados por el recurrente no hayan causado las lesiones sufridas por arma blanca. Además, el hecho de golpear en diversas ocasiones a la víctima a la vez que los otros acusados, constituye sin duda alguna un conjunto de acciones ejecutivas relevantes y esenciales, y además típicamente nucleares, sin que esta conducta se pueda calificar por su entidad de meramente accesoria o auxiliar en la conducta del otro coacusado.

   Por todo ello, los dos primeros motivos se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º y 884.3º LECrim .

1. En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de Ley por la aplicación indebida del art. 22.2 Cp . El recurrente considera que no es aplicable tal agravante aun cuando se diera esa superioridad numérica, por los siguientes motivos: 1º) El encontrarse en el vehículo fue porque ese viaje lo sugirió el propio agredido; 2º) El vehículo no implica por sí una disminución de las posibilidades de defensa; 3º) La agresión en el vehículo tuvo lugar allí porque surgió ahí la discusión, pero pudo también haber tenido lugar en otro sitio. 4) No hubo una disminución notable de las posibilidades de defensa.

2. Como ya se ha dicho anteriormente, en los casos de infracción de Ley hay que partir de la intangibilidad de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

   Por lo que respecta a la agravante de abuso de superioridad, ésta es una forma de alevosía de menor grado, en la que no se busca una forma o modo de ejecución del hecho que tienda a asegurarlo, en que se prive a la víctima de toda posibilidad de defensa y se pretenda por el agente evitar cualquier riesgo para sí mismo que procediera de cualquier actuación defensiva del ofendido, sino que consiste en que en un delito contra las personas exista una cualquier superioridad sobre la víctima por parte del agente del hecho que la conoce y se prevale y abusa de ella para facilitar la consecución de sus fines. Una consistente y prolongada jurisprudencia de esta Sala viene especificando los requisitos que para su existencia deben existir: 1º) existencia de una superioridad psíquica o física, que puede deberse esta última a la utilización de medios nocivos para la vida o la integridad personal de la víctima, superiores a los que ésta pueda disponer, o a la contribución en la actuación de varias personas agresoras frente a menor número de los agredidos, determinando efectivamente tal superioridad un efecto de las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, aunque sin llegar totalmente a anularla; 2º) que el agente conozca su superioridad y se valga de ella para la realización de sus fines; y, 3º) que esa superioridad no sea un elemento del tipo delictivo aplicable en el caso ( STS de 3 de enero de 2001 ).

3. En el caso presente, en los hechos probados se describe que la agresión a la víctima fue por los tres acusados, que se encontraban en el interior de un vehículo en el que conducía uno de los procesados, encontrándose la víctima en el asiento posterior y que uno de ellos en un momento dado hizo uso de una navaja, por lo que este cúmulo de circunstancias permite efectivamente apreciar ese abuso de superioridad. Hay que añadir, además la no constancia en dicho relato fáctico, de que la víctima pudiera defenderse de alguna forma o que causara algún tipo de lesión a alguno de los acusados y de hecho, tal y como se argumenta posteriormente en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, no consta probada la utilización por parte de la víctima de ningún instrumento de defensa.

   El motivo, por ello, se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

   RECURSO DE Teofilo Y Landelino

A) En el primer motivo de estos dos recurrentes se invoca al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. Se argumenta en este sentido, no la existencia de la agresión por parte de los acusados, sino el empleo de un arma blanca, y ello dado que la misma no fue encontrada y tampoco ello se puede deducir del informe forense. Considera la defensa que se produce un agravio comparativo en la sentencia cuando se da por probado el uso de la navaja con base en la declaración de la víctima y por el contrario no se ha dado por acreditado el empleo de un spray de defensa por parte de la víctima, aun cuando ninguno de los instrumentos fueron hallados. También discute el recurrente la agravante de abuso de superioridad, dado que la víctima pudo salir del vehículo al no estar las puertas del mismo cerradas y en todo momento tuvo comunicación con el exterior.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS 888/2006, 898/2006 ).

3. En el caso presente, el empleo de la navaja resulta no solo de la declaración de la víctima a la cual se le otorga plena credibilidad, sino también de los informes médicos acreditativos de las lesiones que aquella sufrió y en especial cuando se aprecian objetivamente tres cortes longitudinales en el cuello, siendo por ello los mismos compatibles con el uso de un arma blanca.

Por otra parte, ningún agravio comparativo surge por el hecho de otorgar mayor credibilidad a unas declaraciones frente a otras, pues ello entra dentro del principio de libre valoración de las pruebas que rige en nuestro ordenamiento jurídico y, a mayor abundamiento, no hay que olvidar que la versión de la víctima en ese sentido se ha visto corroborado por la naturaleza de las lesiones constatadas objetivamente en aquella.

En cuanto a la agravante de abuso de superioridad, nos remitimos a lo expuesto anteriormente para el otro recurrente.

Por todo ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 LECRIM .

A) En el segundo motivo casacional se invoca infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 28 del Código Penal. La defensa sostiene que dado que uno de sus defendidos iba en la parte delantera del vehículo al ser el conductor, no pudo participar en la agresión y por ello, el limitarse a conducir es una conducta de complicidad.

2. Es de aplicación la jurisprudencia expuesta sobre la infracción de Ley.

3. El motivo ha de ser rechazado de plano, dado que no se parte del respeto a los hechos probados y ello, dado que en los mismos se dice con respecto al conductor del vehículo, que él también intervino en la agresión. Por tanto, atendiendo a estos hechos probados, no se aprecia el vicio formalmente invocado, remitiéndonos además a lo ya analizado sobre el grado de intervención delictiva expuesto para el anterior recurrente.

Por todo ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 LECRIM .

A) En el último motivo se invoca error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. Se designan como documentos casacionales los informes médicos de la víctima y las declaraciones de la misma. Dichas pruebas, a juicio de la defensa, no acreditan el empleo de la navaja; los informes médicos concluyen la posibilidad de que las heridas puedan deberse a otras causas y en cuanto a las declaraciones de la víctima viene el recurrente a negar su credibilidad.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. De la consideración de documento a efectos casacionales se han excluido las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003 -, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003 -, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003 -. Por tanto, las declaraciones de la víctima no pueden fundamentar un error de hecho.

Con respecto a los informes médicos, es jurisprudencia de esta Sala el no considerar tales informes con dicha naturaleza casacional, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque parezca documentada a efectos de constancia. Ahora bien, excepcionalmente se les reconoce este carácter cuando, existiendo un único informe, o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existen otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente relevantes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000 de 8-2 ; 1729/2003, de 24-12 ; 417/2004, de 29-3 ; 217/2006, de 20-2 ; 1068/2007, de 20-12, etc).

Analizando dichos informes obrantes en autos, se observa que el Tribunal de instancia, ni se aparta de sus conclusiones ni omite extremos del mismo jurídicamente transcendentes. En los mismos se describen las lesiones acorde con lo expuesto en el relato fáctico de la sentencia, precisando además el informe forense el empleo de un arma blanca.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: