ATS 1299/2011, 29 de Septiembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1299/2011
Fecha29 Septiembre 2011

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil once.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia en fecha 23

de marzo de 2011 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 94/2010, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona como procedimiento abreviado nº 1693/2008, en la que se condenaba a Fausto como autor responsable de un delito de corrupción de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los

Tribunales Dña. Soledad Sanmateo García, actuando en representación de Fausto, con base en 2 motivos:

  1. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

ÚNICO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados por la parte recurrente ya que coinciden en denunciar infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Se aduce, por una parte, la indebida aplicación del apartado 1º a) del artículo 189 del Código Penal y, correlativamente, la incorrecta inaplicación del apartado 2º de dicho precepto sosteniendo que el material de pornografía infantil que poseía el acusado era para su propio consumo y no para su difusión. En este orden de ideas argumenta que de conformidad con el criterio acordado en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27 de octubre de 2009, en el presente caso no concurriría el tipo subjetivo habida cuenta de la escasa cantidad de archivos de carácter pedófilo alojados en el disco duro del ordenador del hoy recurrente, concretamente 12 en una carpeta denominada "nueva carpeta", que es el que atribuye por defecto el sistema operativo, así como del hecho de haber eliminado 158 archivos, lo que denota una intención contraria a la de su difusión al igual que el hallazgo en el historial de descargas de solamente 158 archivos y 27 fragmentos de los mismos, cantidad ínfima si se relaciona con las que este Tribunal ha considerado como reveladoras de la concurrencia del tipo subjetivo, por lo que la pena aplicable sería de 3 meses de prisión o multa de 6 meses. Por otra parte, alega asimismo la incorrecta aplicación del tipo agravado del apartado 3.d) del artículo 189 del Código Penal consistente en que el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual aduciendo que "atendiendo a los requisitos de este Tribunal para la apreciación de la circunstancia agravante del artículo 189.3 .d) consideramos que de los hechos probados no se desprende la justificación necesaria del por qué las dos imágenes halladas implican una mayor 'intensidad' de la gravedad de la conducta delictiva dado que cualquier acto sexual en el que se haga uso de menores ya implica el ejercicio de fuerza física o coactiva para llevar a cabo el acto sexual".

  2. El cauce casacional de infracción ordinaria de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

  3. Previamente a resolver las cuestiones planteadas procede recordar el contenido del relato de hechos probados de la sentencia recurrida en el que se afirma en síntesis que mediante el uso del programa informático de intercambio y búsqueda de ficheros denominado "eMule" el hoy recurrente, entre el 16 de mayo y el 11 de junio de 2007, distribuyó entre internautas 12 archivos de vídeo de carácter pedófilo en el que adultos realizaban actos de evidente contenido sexual con menores. Tras practicarse un registro en su domicilio se halló en el mismo el equipo informático utilizado para difundir dichos archivos, 3 discos duros internos y 2 externos, hallándose en uno de ellos las trazas de la acción antes descrita y constatándose que mediante el citado programa informático había puesto a disposición del resto de internautas archivos del mismo tipo con un volumen de 7.274,4 megabytes así como 158 archivos en el historial en los que se podía observar a menores de edad desnudas y efectuando felaciones o tocamientos. Entre las fotografías difundidas había dos en las que aparecían una menor desnuda, atada con una cuerda, amordazada y colocada cabeza abajo siendo aparentemente sujetadas por los pies y una menor maniatada con cinta adhesiva de embalaje de modo que sus brazos, a la altura de las muñecas, estaban sujetas a sus piernas al tiempo que era penetrada por un adulto.

Una vez dicho lo anterior, con relación a la primera de las cuestiones planteadas, procede recordar el contenido del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27 de Octubre de 2009 en el que se decidió que "Una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1.b) del C. Penal, el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos.", lo que significa, precisamente, que cuando el acusado por esta clase de infracciones utilice un programa para la "descarga" del material pornográfico que, como el EMULE, comporte la posibilidad de accesibilidad por parte de otros usuarios de la red de comunicación telemática a ese material, ello no supone la aplicación automática del tipo de distribución del artículo 189.1 b), sino que deberá acreditarse por algún medio válido y suficiente el que, al menos, el usuario tuviera conocimiento de esa facilidad para la distribución que representa el empleo de un programa de tales características y ello tanto si llega a producirse o no efectivamente la transmisión, dado que el tipo objetivo de este delito incluye las actividades de mera facilitación de la difusión del material pornográfico ( STS 105/2009 y 1297/2009 ).

Partiendo de dichas premisas, en este supuesto existe prueba que evidencia, más allá del simple hecho del uso del programa "eMule, que el recurrente era perfecto conocedor de las consecuencias, en orden a la posibilidad de distribución de las imágenes tratadas por dicho programa, de la utilización del mismo, lo que se deriva de la valoración conjunta de los siguientes indicios, acreditados todos ellos mediante prueba directa:

i. El acusado posee la titulación de ingeniero técnico en electrónica, especialidad de la ingeniería industrial cuyos estudios exigen en la actualidad unos conocimientos de informática relevantes.

ii. Disponía de un sistema informático cuya configuración al estar compuesto por 3 discos duros internos y 2 internos exige para su uso unos conocimientos que van más allá de los de un usuario corriente.

iii. Su alegación según la cual los archivos pornográficos pudieran haber sido descargados inadvertidamente al "interesar" archivos de otra naturaleza viene rebatida por la circunstancia de que al encontrarse guardados en un archivo denominado "nueva carpeta" indica que fueron consciente y voluntariamente llevados allí por el hoy recurrente ya que no consta que fuese la que por defecto fuese utilizada por el sistema operativo para contener los archivos descargados sino el nombre que de tal forma asigna cuando se crea una nueva carpeta. A ello se añade que, de haberse producido con inadvertencia las descargas, no se ajusta a las reglas de la lógica que los hubiese seleccionado e incluido en dicha nueva carpeta y no destruido.

iv. El acusado había utilizado durante 4 años el mencionado programa informático de intercambio de archivos, por lo que se trataba de un usuario habitual del mismo. v. La cantidad de archivos puestos a disposición de otros internautas, esto es, 7.274,4 megabytes, esto es, 7,10 gigas.

vi. La propia configuración del programa "eMule exige para obtener archivos la activación de la opción "compartir archivos" para conseguir una velocidad de descarga suficiente que permita obtener la cantidad de archivos de la que disponía el hoy recurrente.

vii. La propia parte recurrente admite en su recurso que el acusado había transferido a otros usuarios 77 archivos (pp. 7 y 8).

De lo expuesto se desprende la concurrencia de elementos probatorios cuyo análisis conjunto converge sin forzar las reglas de la lógica y los principios de la experiencia a poder afirmar que la convicción alcanzada por la Audiencia acerca del conocimiento por el recurrente de las consecuencias de su conducta, aceptando plenamente tal resultado y, por consiguiente, siendo responsable del mismo, cuando menos a título de dolo eventual, se sustenta sobre un material probatorio que, además de plenamente válido y eficaz, ha sido valorado de conformidad con los parámetros de racionalidad exigibles, sin que en modo alguno pueda ser calificado como arbitrario o irracional.

En cuanto a la aplicación del tipo agravado de difusión de material pornográfico, como dijimos en las SSTS 873/2009 y 130/2010, si bien es cierto que este Tribunal ha decidido que la norma agravatoria del artículo 189.3.a) del Código Penal consistente en haber utilizado a menores de 13 años sólo opera con relación a aquellas actividades en las que a los menores se les haya hecho intervenir personalmente, es decir, sirviéndose directamente de personas comprendidas en esa franja de edad y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), y que el tipo agravado del apartado b) del artículo 189.3 del Código Penal, esto es, que "los hechos revistan un carácter particularmente agravatorio o vejatorio" requiere una especialidad, superadora de la normal repulsión que provoca un archivo pornográfico con menores que ha de ser objeto de motivación expresa y detallada por parte del órgano enjuiciador, en lo que se refiere al tipo agravado aquí impugnado el legislador no supedita su aplicación a un criterio cuantitativo ni surgen los problemas que se plantearon respecto al apartado a) y la descripción fáctica que de las imágenes pedófilas objeto de autos efectúa la Audiencia es suficiente para constatar que se ajustan al plus de antijuridicidad que motiva la agravación penológica establecida por el legislador, por lo que ningún reproche cabe efectuar a la calificación jurídica efectuada por el Tribunal de instancia.

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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