ATS 1265/2011, 22 de Septiembre de 2011

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), en el Rollo de Sala 33/2009

dimanante del Sumario 5/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró, se dictó sentencia, con fecha 28 de febrero de 2011, en la que se absuelve a Doroteo de los delitos de abusos sexuales por los que venía siendo acusado.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por Estela, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cayetana De Zulueta Luchsinger, articulado en dos motivos por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el acusado absuelto, a través de escrito presentado por el Procurador Dº Felipe Segundo Juanas Blanco, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Alberto Jorge Barreiro.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Cita como "documentos" que demuestran el error en la apreciación de la prueba dos informes periciales referidos, respectivamente, a los dos menores, Pol y Mar, hijos del acusado, emitidos por el EATP, y otros dos informes emitidos por Dª Sara del Centro Noguerol, igualmente relativos a ambos hermanos. En síntesis defiende que las afirmaciones contenidas en los hechos probados, entre ellas que Pol era conflictivo y mentiroso, y Mar muy influenciable, no se compadecen en absoluto con las conclusiones reflejadas en esos informes. De ello deriva que el testimonio de los menores es, por tanto, veraz y que la Sala de instancia debió considerarlo así y dictar en consecuencia un fallo de condena.

2. En primer lugar hay que destacar que no son documentos aunque se hallan documentados en la causa, bajo la fe pública judicial, las pruebas de otra naturaleza como las declaraciones de la víctima o testigos, ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por aquellos, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del secretario judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia ( SSTS. 26.3.2001, 3.12.2001, 15.2.2005 ).

   Y en segundo lugar, en relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" (art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim ., para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 C.E ). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 ).

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

   Excepcionalmente se equipara al "documento" Cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1

   , 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, -ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

   Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral.

3. Los informes invocados no acreditan ni pueden acreditar en ningún caso si los menores dijeron o no la verdad. Podrían ofrecer pautas para valorar esa credibilidad, pero esa es competencia exclusiva del juzgador y no de los peritos que, además, no pudieron realizar, según se refleja, un estudio sobre la credibilidad y expresan algunas conclusiones que la recurrente omite como la reflejada en el informe del Centro Nogerol respecto a Pol, en el que se advierten indicadores de un trastorno emocional.

   En el caso además existen otros informes periciales, concretamente de los forenses, que vienen a coincidir en que no existen méritos para afirmar la realidad de haber sufrido abusos sexuales los dos hermanos por parte de su padre. Se analizan extensamente los mismos en el fundamento de derecho octavo de la sentencia.

   Conviene tener en cuenta además (como apuntábamos en la STS 648/2010, de 25 de junio ) que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim ). Convertir el dictamen de los peritos psicólogos, singularmente lo que éstos denominan conclusión psicológica de certeza, en un presupuesto valorativo sine que non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone convertir al perito en una suerte de pseudoponente, con una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba. Téngase en cuenta, además, que ese informe sobre la credibilidad de la víctima, para cuya confección el Juez instructor suministra a los técnicos copia de las distintas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, se elabora con anterioridad al juicio oral, Se favorece así la idea de que, antes del plenario, algunos testigos cuentan con una anticipada certificación de veracidad, idea absolutamente contraria a nuestro sistema procesal y a las reglas que definen la valoración racional de la prueba. En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado.

   En el caso presente, pues, los informes periciales no son ni coincidentes ni concluyentes y por ello no son "documentos" literosuficientes a efectos de evidenciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia.

   El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, en relación con la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9 CE .

1. Se cifra la denunciada vulneración constitucional, en apretada síntesis, en que, a juicio de la recurrente, no se han tenido en cuenta los informes periciales referidos en el motivo anterior y que vienen a demostrar, reitera, que Pol y Mar sufrieron abusos sexuales continuados por parte de su padre y acusado, por lo que se debió dictar un fallo de condena.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala -por todas SSTS. 994/2007 de 5.12, 24/20120 de 1.2, 721/2010 de 15.7 -, la que recuerda que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

   Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales ( SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11, 21/2000 de 31.1 ).

   En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97 ).

   Asimismo el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6, ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2, 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC. 218/97 de 4.12, 138/99 de 22.7, 215/99 de 29.11 ). y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C.E . ". Por ende la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto éste en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).

   Aunque la motivación de las resoluciones es exigible, ex art. 120 CE, "siempre", esto es, con independencia de su signo condenatorio o absolutorio, no obstante debe señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación debe ser más riguroso que en las absolutorias, pues de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, están en juego otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal, en el que la exigencia de motivación cobra especial intensidad y por ello se refuerza el exigible ( SSTC. 34/97, 157/97, 200/97, 109/2000, 169/2004 ).

   Consecuentemente, el juicio de culpabilidad ha de estar precedido por la expresión del proceso lógico que lleva al juzgador a superar la duda inicial inherente a la presunción de inocencia, de suerte que la motivación viene a ser una exigencia más del derecho a que dicha presunción sea respetada. Por el contrarío en el juicio de no culpabilidad o de inocencia basta con que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobre la participación en él del acusado. La necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no solo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo, en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participara en el hecho que relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución ( STS. 1045/98 de 23.9 ).

   Tal criterio se ha mantenido en las SSTS. 11.9.98, 18.4.2001, 19.4.2001, 11.12.2002, señalando que la exigencia de la motivación "será obviamente distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria". En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art.

   9.3 CE .), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva arbitraria. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia.

3. Parece que asimila la recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con el hecho de que no haya prosperado su pretensión de condena. Ello no es así, porque la sentencia ofrece una motivación fáctica y jurídica sobresaliente, dedicando gran parte de las 46 páginas de la misma (fundamentos segundo a octavo, pags. 8 a 44) a analizar exhaustivamente y con rigor todas y cada una de las pruebas practicadas, de cargo y de descargo, y llega a la conclusión de que no existe prueba suficiente para dictar una resolución de condena respecto al acusado, o más bien que no alcanza la convicción o certeza de que los hechos denunciados e imputados al encausado, hubieran sucedido en realidad, razón por la cual y aplicando el principio in dubio pro reo, como no podía ser de otra forma por esa duda razonable, pronuncia un fallo absolutorio.

   Desgrana el Tribunal a quo la declaración de los menores y encuentra en ellas numerosos puntos oscuros y ambigüedades que hacen dudar de la veracidad de sus testimonios, pero sobre todo resalta que no encuentra datos periféricos que vengan a corroborar ese testimonio, sino que antes bien las diversas periciales practicadas hacen dudar respecto de la realidad de los abusos sexuales por parte de su progenitor.

   Razonamiento correcto por cuanto, tratándose de pruebas directas que suministran al Tribunal un referente capaz de construir una resultancia fáctica, el pronunciamiento absolutorio, emitido tras la práctica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado, a no ser, claro está, que se trate de pruebas apodícticas, rigurosamente no contradichas, en cuyo caso, ciertamente limite, nos encontraríamos ante una absolución carente de fundamentación racional que significaría, cuando menos, una flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por arbitrariedad de la decisión.

   Situación que no seria la contemplada en autos por cuanto la sentencia analiza y valora el testimonio de los menores, razonando por qué se duda de su veracidad, y advirtiendo que carecen de la indispensable corroboración. Consecuentemente ha habido una motivación suficiente que excluye la vulneración del derecho fundamental denunciado.

   El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: