ATS, 22 de Diciembre de 2011

DECLARACIÓN DE CONCURSO DE LAS SOCIEDADES CACAOLAT, S.A. Y CLESA,

S.L.

1. El 31 de marzo de 2011 el Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona, declaró a la compañía CACAOLAT en situación legal de concurso voluntario con intervención de las facultades de administración, siguiéndose los trámites oportunos con el número de autos 205/2011.

2. El 30 de mayo de 2011 el Juzgado Mercantil número 6 de Madrid declaró a la compañía CLESA, S.L. en situación legal de concurso voluntario, siguiéndose los trámites oportunos con el número de autos 239/2011.

EL CONFLICTO EN LA ACUMULACIÓN DE LOS CONCURSOS

3. Por escrito de 4 de julio de 2011 la administración concursal de la compañía CLESA, S.L., interesó la acumulación del procedimiento concursal 205/2011 seguido a instancias de CACAOLAT, S.A. ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Barcelona a los autos de concurso número 239/11 seguidos a instancia de CLESA SL ante el Juzgado Mercantil número 6 de Madrid, así como la adopción de la medida cautelar consistente en que no se enajenase la "unidad productiva" de CACAOLAT, S.A. a fin de no comprometer definitivamente la finalidad perseguida por la acumulación.

4. La solicitud fue admitida a trámite por providencia de 5 de julio de 2011 y fue comunicada al Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona requiriéndole a fin de que se abstuviera de dictar resoluciones definitivas y en especial la autorización para la enajenación de bienes y derechos de CACAOLAT, S.A..

5. Previa audiencia de las partes personadas, el Juzgado Mercantil número 6 de Madrid dictó auto de fecha doce de septiembre de dos mil once, cuya parte dispositiva, en lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal:

   DISPONGO: Que estimando la solicitud de acumulación de procesos formulada por la ADMINISTRACION CONCURSAL de la mercantil CLESA, SL., debo requerir de inhibición para acumulación al Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona en relación con el proceso nº 205/11 de la mercantil CACAOLAT, S.A., librando atento Oficio al Juzgado requerido de acumulación para la remisión del indicado proceso.

   Acompáñese al citado Oficio copia de los escritos de las partes señalados en los antecedentes de hecho de ésta Resolución; sin copia de los soportes digitales al encontrarse ya unidos al proceso concursal cuya acumulación se solicita.

   Del mismo modo y estando la presente Resolución en relación con la cuestión de competencia formulado por este Tribunal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en lo relativo a la competencia para la enajenación simultánea del capital social de la sociedad dominada y de la totalidad de las unidades productivas de la sociedad dominada, se acuerda remitir copia de esta Resolución al Alto Tribunal, a los meros efectos de su conocimiento. Notifíquese la presente resolución a las partes; haciéndoles saber que la presente resolución solo es susceptible de RECURSO DE REPOSICION en el plazo de CINCO DIAS [Art. 197 L.Co.]; no obstante lo cual se llevará a efecto lo acordado.

6. Recibido el requerimiento en el Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona y evacuados los traslados conferidos a las demás partes personadas, el Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona dictó auto de fecha dos de noviembre de dos mil once cuya parte dispositiva, en lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal:

   Se rechaza la acumulación del concurso de Cacaolat, S.A., solicitada por el Juzgado Mercantil n° 6 de Madrid, en el procedimiento concursal de Clesa, S.A., autos nº 239-2011.

   Comuníquese al Juzgado requirente la denegación a fin de que, a la mayor brevedad, remita a la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, tribunal inmediato superior común, testimonio suficiente de sus actuaciones para la resolución de la discrepancia planteada.

   Remítase igualmente al referido Tribunal, y a los mismos fines, testimonio suficiente de las presentes actuaciones.

   Emplácese a las partes para que, en el plazo improrrogable de cinco (5) días, puedan comparecer ante dicho Tribunal y alegar por escrito lo que consideren que conviene a su derecho, con el apercibimiento de que, si no comparecen, se resolverá sin oírles ( artículo 95.1 LEC ).

   Contra la presente resolución cabe interponer recurso de reposicion en el plazo de cinco días a partir del siguiente al de su notificación.

7. El diecisiete de noviembre de dos mil once el Juzgado Mercantil número 6 de Madrid dicto auto en el referido procedimiento concursal 239/2011, cuya parte dispositiva es como sigue:

   DISPONGO: Que debo plantear la cuestión de competencia objetiva por causa de acumulación de procesos concursa les ANTE El TRIBUNAL SUPREMO, en cuanto órgano superior común a los Juzgados de lo Mercantil nº 6 de Madrid y nº 6 de Barcelona, en relación con la solicitud de acumulación de procesos acordada por este Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid en Auto de 12.9.2011 respecto al proceso nº 205/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona y denegada por éste mediante Auto de 2.11.2011 .

8. Dado traslado al Ministerio Fiscal, por el mismo se informó en el sentido de que no debe acumularse el concurso de CACAOLAT, S.A. al de la compañía CLESA, S.L.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos

RESUMEN DE ANTECEDENTES COMPLEMENTARIOS

9. Además de los antecedentes que describen el conflicto surgido en la acumulación de autos, para enmarcar la cuestión a decidir conviene poner de relieve algunos hechos que subyacen al conflicto

1. La venta de "activos" vs. la venta de "acciones"

10. En el proceso concursal seguido por CACAOLAT, S.A. el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Barcelona, por auto de 17 de junio de 2011, autorizó el otorgamiento de un derecho de adquisición preferente a participar en el eventual proceso de compraventa de la unidad productiva de CACAOLAT, S.A. y, por auto de 20 de julio de 2011, el proceso de venta de la totalidad del inmovilizado inmaterial (marcas y demás títulos de propiedad industrial) y material (equipos, instalaciones, maquinaria, existencias, "know-how", etc), valorando dichos activos, como unidades productivas y un todo unitario.

11. Paralelamente, en el proceso concursal seguido por CLESA, S.L., el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid autorizó, por auto de 3 de agosto de 2011, el proceso de venta del 95% de las acciones de la mercantil CACAOLAT, S.A. y titularidad de la concursada CLESA, S.L., en cuanto inversión financiera no esencial para la eventual continuación de la actividad empresarial de la concursada.

12. El Juzgado Mercantil número 6 de Madrid entendió que la superposición de los procesos de venta de todas las unidades productivas de la sociedad dominada por un lado, y de venta de las acciones representativas del 95% del capital social, por otro, suponía la doble valoración de idénticos elementos intangibles tenidos en cuenta por todos los métodos económicos de valoración de unidades productivas y participaciones mayoritarias (expectativas, beneficios futuros, flujos de caja, marcas, proyectos de futuro, etc) como de elementos tangibles (existencias, maquinaria, instalaciones), con anulación o minoración recíproca del valor de los bienes según se opte por la venta de las participaciones o de las unidades productivas y medios de producción en su totalidad, y por auto de 3 de agosto de 2011 declaró su competencia objetiva y funcional para conocer del proceso de venta de la globalidad de las unidades productivas iniciado por el Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona.

13. Requerido de inhibición, el Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona rechazó la competencia del Juzgado Mercantil número 6 de Madrid por auto de 5 de agosto de 2011 .

14. Planteada cuestión de competencia por el Juzgado Mercantil número 6 de Madrid por auto de 10 de agosto de 2011, esta Sala, por auto de 4 de octubre de 2011, declaró " ... que no procede la inhibición solicitada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, y se declara la competencia del Juzgado de lo Mercantil n° 6 de Barcelona, para todas las actuaciones relativas al concurso de Cacaolat, S.A., sin perjuicio de lo que resulte del trámite de acumulación de procedimientos concursales ya iniciado ... ".

15. Por providencia de 28 de septiembre de 2011, el Juzgado Mercantil número 6 de Madrid, decidió la inadmisión de la oferta presentada en el proceso seguido para la venta de las acciones de CACAOLAT, S.A. de la titularidad de CLESA, S.L. así como la declaración de desierto del proceso de venta debiendo proceder la Administración concursal a la reanudación del indicado proceso, sujeto a idénticas normas pero nuevos plazos procesales, "acordando éste Tribunal la suspensión del inicio de tal proceso de venta en tanto no se resuelvan las incertidumbres jurídicas que pesan sobre los procesos de venta seguidos en distintos Juzgados, sobre su competencia y la validez [ 225.1.1 L.E.Civil] de lo actuado por los mismos; y ello en lógica reciprocidad a la suspensión de adopción de decisiones definitivas que para el órgano requerido de inhibición dispone el art. 88.4 L.E.Civil ".

16. En la misma providencia de 28 de septiembre de 2011, el Juzgado Mercantil número 6 de Madrid, requirió a la Administración concursal para que, a la mayor brevedad posible, informase sobre diversos extremos referidos a la escisión de rama de actividad y Constitución por CIesa, S.L. de la mercantil Cacaolat, S.A. y al estado de las cosas al tiempo de la hipotética venta de todos los activos de la participada al 95% por la dominante CIesa, S.L..

17. Los activos de CACAOLAT, S.A. se han adjudicado por auto del Juzgado Mercantil 6 de Barcelona por auto de 7 de noviembre de 2011 .

2. Otros datos de interés

18. CLESA, S.L. es titular del 95% de los derechos políticos y de voto en la sociedad CACAOLAT, S.A..

19. Por auto de 31 de agosto de 2011, a solicitud de la administración concursal de CACAOLAT, S.A., el Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona suspendió al órgano de administración de la compañía, sustituyéndolo por la concursal.

20. Recurrido por CACAOLAT, S.A. y por CLESA, S.L., el referido auto fue confirmado por otro de 20 de octubre de 2011.

21. En el concurso de CACAOLAT, S.A. se ha presentado por la administración concursal el informe provisional, hallándose en trámite de impugnación sin que en el momento de plantearse el conflicto de acumulación se hubiese emitido en el concurso de CLESA, S.L. -bien que en el auto de diecisiete de noviembre de dos mil once el Juzgado Mercantil número 6 de Madrid se afirma era "inminente" su presentación-.

LA ACUMULABILIDAD DE CONCURSOS YA DECLARADOS

1. Requisitos

22. La Ley Concursal en la redacción aún vigente, establece la posibilidad de acumulación de concursos ya declarados, tanto si son voluntarios como necesarios, a cuyos efectos, en lo que aquí interesa y con relación con la acumulación de concursos de sociedades, el artículo 25.1 dispone "[e]n los casos de concurso de deudor persona jurídica o de sociedad dominante de un grupo, la administración concursal, mediante escrito razonado, podrá solicitar del juez la acumulación al procedimiento de los concursos ya declarados de (...) las sociedades dominadas pertenecientes al mismo grupo".

23. De la exégesis del precepto deriva que para la acumulación de concursos es exigible la concurrencia de los siguientes requisitos:

    1) Existencia de concurso ya declarado de una sociedad "dominante".

    2) Existencia de concurso ya declarado de una sociedad dominada perteneciente al mismo grupo. 3) Petición de acumulación por la administración concursal de la sociedad dominante mediante escrito razonado.

24. Por el contrario, según la norma transcrita, no son requisitos imprescindibles que:

    1) Ambos concursos se tramiten ante el mismo juzgado (de forma expresa en el número 4 el propio artículo 25 dispone que "[l]a acumulación prevista en este artículo procederá aunque los concursos hayan sido declarados por diferentes juzgados".

    2) El Juzgado ante el que se solicitaba la acumulación sea territorialmente competente para conocer de aquél cuya acumulación se pretende.

    3) Los concursos se hallen en la misma fase.

2. La discrecionalidad del Juez de la dominante

25. A quienes mantienen que el Juez del concurso necesariamente debe acceder a la acumulación cuando concurran los requisitos indicados, de tal forma que la acumulación devendría facultativa para la administración concursal de la dominante -que podría optar por formular la correspondiente solicitud o abstenerse de hacerlo- e imperativa para el Juez -cuyas facultades quedarían ceñidas a controlar la concurrencia de los indicados requisitos- con base en la expresión contenida en el artículo 25.4 " [l]a acumulación prevista en este artículo procederá..." y en la aplicación indiscriminada de las reglas que rigen la acumulación de autos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se oponen las siguientes razones:

    1) La Ley Concursal utiliza expresiones que apuntan a la discrecionalidad de la decisión del Juez -así el artículo 25.2 dispone que "[t]ambién podrán acumularse...".

    2) La exigencia de que la solicitud sea "razonada" nada más tiene sentido si la decisión del Juez es facultativa.

    3) En la acumulación de concursos ya declarados no se tutelan exclusivamente los intereses de la dominante, pese a que sean sus administradores concursales los únicos legitimados para interesarla, sino también los de la dominada -en el artículo 25.bis.1 en la redacción dada por la Ley 38/2011 están legitimados cualquiera de los concursados, las administraciones concursales y cualquiera de los acreedores mediante escrito razonado-.

    4) A la acumulación de concursos no son aplicables de forma mimética las reglas que regulan la acumulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que no coinciden en la finalidad perseguida -en el caso de la acumulación de autos seguir los procesos en un solo procedimiento y ser terminados por una sola sentencia ( artículo 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a fin de evitar el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes-.

    5) La Exposición de Motivos de la Ley Concursal dispone que " la Ley Concursal concede al juez del concurso una amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias, lo que contribuye a facilitar la flexibilidad del procedimiento y su adecuación a las circunstancias de cada caso. Las facultades discrecionales del juez se manifiestan en cuestiones tan importantes como (...) la acumulación de concursos", lo que nada más puede interpretarse en el sentido de que se trata de una decisión discrecional en la que deben valorarse los intereses del concurso - rectius de los concursos-.

    6) Finalmente, la acumulación de autos regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil no constituye un fin en sí misma, sino un mecanismo al servicio de determinadas finalidades del proceso que pueden exigir su rechazo cuando se revelan opuestas al mismo -de hecho, en relación con la institución paralela de la acumulación de acciones, las sentencias del Tribunal Constitucional 171/1990 y 172/1990, ambas de 12 de noviembre de 1990, después de calificarla como facultad que las leyes procesales conceden al demandante, precisan que alcanza dimensión constitucional se crean confusionismo procesal que hubiese impedido a las partes demandadas ejercer plenamente su derecho de defensa-.

26. En consecuencia, en contra de lo sostenido por el Juzgado Mercantil número 6 de Madrid, además de la concurrencia de los requisitos antes expuestos, es exigible la conveniencia u oportunidad de la acumulación, lo que, como regla, concurre cuando la tramitación coordinada y la existencia de una sola administración concursal facilite la tramitación del procedimiento permitiendo ahorro de costes, la obtención de convenios vinculados y por ello condicionados y, a la postre, una sustanciación más ágil y beneficiosa para el conjunto de intereses latentes de forma directa e indirecta en el concurso -trabajadores, acreedores, concursados, proveedores, clientes, mantenimiento de la riqueza, etc.-. 3. El control de concurrencia de los requisitos de acumulación

27. La norma atribuye el control de la concurrencia de los requisitos exigibles para proceder a la acumulación en primer término al Juez del concurso en el que se solicita la acumulación -el de la dominante-, pero, ante la inexistencia de regla específica, no hay base para rechazar la aplicación de los principios de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en el artículo 91, autoriza al requerido para controlar la concurrencia de los requisitos exigidos por la norma y, entre ellos, el de la oportunidad o conveniencia de la misma ponderando todos los intereses en juego.

LOS INTERESES A PONDERAR

28. En el caso enjuiciado la única cuestión que se plantea, ante los contrapuestos intereses de los concursos de dominante y dominada -la propia demandante de acumulación admite de forma expresa que "la defensa del interés del concurso de CLESA, S.L. está en conflicto con la defensa del interés del concurso de CACAOLAT, S.A., como si se tratase de dos compartimentos absolutamente estancos"-, es el de la oportunidad y conveniencia de la acumulación.

29. Son datos a valorar de forma singular los siguientes:

1) En el Concurso de CACAOLAT, S.A. se ha aprobado un Expediente de Regulación de Empleo (ERE) de suspensión y de reducción de la jornada de trabajo de los contratos de trabajo, mientras en el concurso de CLESA S.A., se ha aprobado un ERE de extinción de los contratos de trabajo.

2) En el concurso de CACAOLAT S.A., con una plantilla de 470 trabajadores, se mantiene la actividad empresarial.

3) En el momento de su planteamiento la acumulación al concurso de la dominante provocaba retrasos en la ejecución de decisiones urgentes adoptadas en el concurso de la dominada para el mantenimiento de la actividad y consiguientemente de los puestos de trabajo, con el consiguiente riesgo real e inminente de cierre empresarial con todas sus consecuencias.

4) De los términos en los que aparece planteada la acumulación y la finalidad real perseguida, de acordarse la acumulación se evidenciaba como muy probable el colapso de la actividad de la sociedad dominada con las gravísimas consecuencias de todo orden que ello comporta y, singularmente, la destrucción de los puestos de trabajo.

DESESTIMACIÓN DE LA ACUMULACIÓN

30. La ponderación de los intereses en juego, de forma singular, como precisa el Ministerio Fiscal, el "principio de continuidad de la actividad empresarial', y la "continuidad de los trabajadores, es determinante de que rechacemos la acumulación ya que, dada la naturaleza de los intereses en conflicto, no son suficientes para acordarla ni la genérica afirmación de que la acumulación es necesaria para una más correcta calificación de los créditos de los diversos deudores concursales, ni el argumento de que ello permitiría una más precisa determinación de las masas activas y pasivas de las respectivas sociedades -únicos argumentos expuestos en el auto acordando la acumulación-, máxime cuando la administración del concurso de la dominante no había formulado impugnación alguna contra el informe provisional de CACAOLAT, S.A.

31. A lo expuesto, cabe añadir que la declaración conjunta o la acumulación de concursos, no conlleva una "consolidación sustantiva o sustancial" del patrimonio con confusión de masas activa y pasiva y tramitar los concursos como si sólo fuera uno, mediante la incorporación de todos los acreedores en la misma masa pasiva y la formación de una sola masa patrimonial con los bienes y derechos de todos los deudores concursados -que lo que aparentemente late en la pretendido de la administración concursal demandante de la acumulación-, dado el necesario respeto a la personalidad jurídica que en el caso del grupo de sociedades exige la tutela de los legítimos derechos de los minoritarios, los acreedores que lo son de una y no de otra, y de los trabajadores de las que tienen perspectivas de continuidad.

32. Además, si bien excepcionalmente es posible la consolidación ya que, como previene el artículo

25. ter.2, introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal "[e]xcepcionalmente, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados", no es el caso de autos en el que, como se ha indicado, la administración concursal de la dominante, por un lado, no ha formulado demanda alguna contra el informe provisional de CACAOLAT, S.A. y, por otro, propone la venta de sus acciones -lo que comporta necesariamente el respeto de su personalidad-. LA SALA ACUERDA

No procede la acumulación del concurso de CACAOLAT, S.A. tramitado con el número 205/2011 por el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Barcelona al concurso de CLESA, S.L. tramitado con el número 239/2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.