ATS, 20 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Diciembre 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de diciembre de dos mil once. HECHOS
"Iberdrola, S.A." interpuso ante esta Sala el 15 de noviembre de 2011 el presente recurso contencioso-administrativo número 765/2011 contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la que se revisan los peajes de acceso, se establecen los precios de los peajes de acceso supervalle y se actualizan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, a partir de 1 de octubre de 2011. En su escrito de interposición suplicó por medio de otrosí:
"I.- Con carácter principal, la adopción de la medida cautelar consistente en que se ordene a la Administración General del Estado que, en el plazo máximo de 15 días desde la notificación de la correspondiente resolución judicial, modifique la Orden ITC/2585/2011 a efectos de:
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- Reconocer expresamente el tipo de interés en condiciones equivalentes a las de mercado que procede aplicar a las cantidades aportadas para la financiación del desajuste temporal producido en el año 2010 (en su importe de 53,9 millones de euros), al objeto de que Iberdrola recupere el coste financiero correspondiente a su aportación (que ha ascendido al 35,01% de dicho importe), computando los intereses correspondientes desde el mismo momento en que tal aportación fue efectuada.
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- Incrementar en consecuencia los peajes de acceso en la medida necesaria para que Iberdrola, quien en cumplimiento de lo previsto por el tercer párrafo del apartado 12 de la DA 21 de la LSE ha cubierto dicho desajuste temporal en la proporción que le corresponde, recupere durante las liquidaciones correspondientes los intereses resultantes del tipo anteriormente aludido por las aportaciones efectuadas, devengados conforme a lo inmediatamente dicho.
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- Restablecer los precios de los peajes de acceso que han de aplicarse a las Tarifas de Último Recurso a partir de 1 de octubre de 2011, sobre la base los peajes de acceso vigentes en ese momento, incrementados en la medida necesaria para recaudar las cantidades a que se refiere el apartado 2º anterior. Esta medida cautelar llevará consigo una modificación de la TUR, sumando a los nuevos peajes que se aprueben -que incluirían el término de facturación de energía por su valor real vigente en ese momento- el término coste de energía resultante de la 16ª Subasta CESUR.
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Con carácter subsidiario a la anterior, la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la aplicación del artículo 1, apartado 2, de la Orden ITC/2585/2011 y, consiguientemente, del Anexo I de la misma".
El Abogado del Estado presentó sus alegaciones el 30 de noviembre de 2011 y suplicó a la Sala el rechazo de las medidas cautelares solicitadas.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala
"Iberdrola, S.A." solicita de esta Sala, al recurrir la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la que se revisan los peajes de acceso, se establecen los precios de los peajes de acceso supervalle y se actualizan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, a partir de 1 de octubre de 2011, las medidas cautelares cuya exposición ha sido transcrita en el primer antecedente de hechos de este auto.
La pretensión cautelar se centra de modo especial (a reserva de lo que ulteriormente añadiremos) en el apartado segundo del artículo 1 de la Orden, precepto que cuantifica, para el último trimestre del año 2011, los peajes de acceso definidos en el artículo 20 de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica.
A diferencia de lo que dispone el apartado primero del artículo 1 de la Orden impugnada respecto de los precios de otros peajes de acceso (los definidos en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, que se mantienen en los términos fijados en el anexo I de la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo ), los peajes correspondientes a la tarifa de último recurso se detallan en el anexo primero de la propia Orden ITC/2585/2011 de modo que, en definitiva, presentan una determinada reducción en los precios de sus términos de energía activa, para el referido período tarifario.
La Sala ha deliberado de modo simultáneo este incidente junto con los de naturaleza análoga suscitados frente a la misma Orden en los recursos números 764/2011 y 769/2011. No existe, frente a la alegación del Abogado del Estado, ninguna "manifiesta litispendencia" que nos impida resolverlo por el hecho de que se hayan interpuesto aquellos recursos por otras sociedades o entidades.
Antes de analizar la pretensión cautelar objeto del proceso debemos hacer una primera consideración relevante para su enjuiciamiento.
Esta Sala ha resuelto en fechas recientes los recursos directos números 321/2010 ( sentencia de 31 de octubre de 2011), 348/2010 ( sentencia de 4 de noviembre de 2011) y 349/2010 ( sentencia de 16 de noviembre de 2011 ) anulando parcialmente la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio, por la que se revisaron los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010.
Aunque no es necesario reproducir en su integridad el contenido de dichas sentencias, baste a los efectos que aquí importan recordar que en ellas rechazamos expresamente que, en la actual situación normativa, las Órdenes ITC de fijación de los peajes de acceso puedan reducir éstos -cuando tal disminución no se corresponda con la suma de los costes estimados de las actividades reguladas, incluida la incorporación de los desajustes temporales precedentes- a fin de evitar un eventual incremento de la tarifa de último recurso, derivado de la "subida" del precio de la energía fijado en las subastas correspondientes.
Afirmábamos entonces y reiteramos ahora que "[...] sólo mediante una modificación legislativa sería posible legitimar este género de decisiones que distorsionan el modelo de retribución establecido por la Ley 54/1997 y sus normas de desarrollo. Según él, y a los efectos del cálculo de la tarifa de último recurso, ha de sumarse al coste de producción de energía eléctrica el importe de los peajes de acceso que cubren los costes de las actividades reguladas. Estos últimos -los peajes de acceso- deben ser calculados según parámetros objetivos que respondan precisamente a la estimación de los costes legalmente establecidos, entre los que se encuentran los desajustes temporales de ejercicios precedentes. Insistimos en que, a salvo una reforma normativa que lo autorice con carácter general, no cabe alterar el importe de los peajes, ignorando la existencia de partidas que obligatoriamente han de incorporarse a su cálculo, con la finalidad de "contrarrestar" una eventual subida de los costes de producción de energía eléctrica".
Un segundo elemento que habrá de ser tenido en cuenta al resolver este incidente es que la Comisión Nacional de Energía en su preceptivo informe (número 29/2011) sobre la propuesta de Orden de peajes para el cuarto trimestre del año 2011 volvió a advertir al Gobierno, también de modo expreso, sobre la necesidad de "[...] utilizar las revisiones trimestrales en los peajes de acceso para corregir la senda de déficit y alcanzar cuanto antes la suficiencia, tal y como establece la normativa vigente".
En concreto, el informe del regulador energético "advertía" específicamente al Gobierno, una vez conocida la propuesta del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que culminaría en la Orden ITC/2585/2011, sobre "[...] el riesgo para la sostenibilidad del sistema eléctrico de utilizar la revisión de los peajes de acceso para compensar un posible aumento del coste de energía de la tarifa de último recurso (TUR). Esta medida es inadecuada, porque aumentaría la deuda del sistema, los costes de su financiación con el correspondiente impacto sobre los peajes de acceso futuros y aumenta el esfuerzo necesario en el futuro para ajustar los peajes a los costes medios de actividades reguladas. El coste de la energía incluido en la TUR se fija a partir de una fórmula que integra, entre otros componentes, los precios de la subasta CESUR y elementos de apuntamiento, prima de riesgo y estimación de otros costes de adquisición de la energía de la CUR que tal y como ha indicado esta Comisión en sucesivos informes, deberían ser revisados a efectos de trasladar al consumidor una señal adecuada del coste de la energía".
A partir de estas premisas la Sala considera procedente acceder a la medida cautelar interesada de modo subsidiario por la sociedad actora, esto es, a la suspensión de la ejecutividad del artículo 1, apartado 2, de la Orden ITC/2585/2011 y, consiguientemente, de su anexo primero, en la parte de este último que se refiere a la reducción del "término de facturación de energía activa" aplicable a los peajes correspondientes a las tarifas de último recurso, respecto del anteriormente establecido.
Limitaremos la respuesta cautelar a esta parte del precepto de modo congruente con lo expuesto en el escrito de solicitud de la medida, donde la censura específica que se dirige lo es frente al decremento de aquella magnitud tal como resulta de aplicar el epígrafe 1 del anexo I de la Orden ITC/2585/2011 a los términos de facturación de energía activa aplicables al peaje 2.0A y al peaje 2.0DHA (con discriminación horaria).
Invirtiendo los términos del debate, expondremos a continuación los motivos determinantes de esta parcial acogida para ulteriormente reflejar los que nos conducirán al rechazo del resto de pretensiones cautelares.
En primer lugar, la apariencia de buen derecho de las alegaciones vertidas por "Iberdrola, S.A." en la defensa de su tesis ha quedado potenciada hasta extremos que van más allá, incluso, de los que ya apreciábamos en nuestros autos de 27 de julio, 14 y 22 de septiembre de 2010 ( recursos directos números 321/2010, 351/2010 y 348/2010 ) al resolver los incidentes cautelares relativos a la Orden ITC/1732/2010, autos que invoca en favor de su tesis el Abogado del Estado.
La Orden ITC/1732/2010 ha sido anulada por esta Sala (mediante las sentencias que han quedado citadas) precisamente en la parte que correspondía a la falta de incorporación al precio de los peajes de las cantidades objetivamente considerables como costes de las actividades reguladas, cuyo cálculo no puede hacerse depender de consideraciones económicas -por muy comprensibles que sean desde otras perspectivas- ajenas a las pautas que en la actual regulación vienen establecidas. La vulneración de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico y de sus normas de desarrollo en ese punto era manifiesta y así lo reconocimos en aquellas sentencias.
Pues bien, un primer examen de la Orden ITC/2585/2011 revela que parte de su contenido -el ya referido artículo 1, apartado dos, en relación con el anexo I - incide en el mismo planteamiento ya rechazado en nuestras sentencias precedentes, conclusión que afirmamos con las reservas propias de la fase cautelar, esto es, sin prejuzgar el fallo definitivo que habremos de pronunciar al fin del proceso. La apariencia de buen derecho de la tesis actora alcanza, pues, en este caso un nivel de intensidad tal que permite su toma en consideración como factor relevante para acceder a la tutela cautelar, incluso si se adopta un enfoque limitado y restrictivo sobre la incidencia de este factor complementario de apreciación en el otorgamiento de las medidas cautelares.
La privación temporal de la eficacia del artículo 1.2 de la Orden ITC/2585/2011 viene justificada, además de lo hasta ahora expuesto, por la necesidad de evitar, en la medida de lo posible, la causación de perjuicios de muy difícil reparación que pudieran derivarse de aquélla, en el extremo clave al que se refiere el incidente cautelar (esto es, en cuanto a la reducción de los peajes aplicables a las tarifas de último recurso objeto del artículo 1, apartado dos, de la citada Orden, según la cuantificación realizada por su anexo I, apartado 1 ).
El Abogado del Estado invoca, con la lógica inherente a su defensa de la Orden impugnada, que en nuestros autos de 27 de julio, 14 y 22 de septiembre de 2010, antes citados, rechazamos la suspensión de la Orden ITC/1732/2010 por considerar que los eventuales perjuicios que de ella derivaban para los intereses de las empresas eléctricas demandantes, titulares de los correspondientes derechos de cobro, no ponían a dichas empresas en una situación financiera de difícil solución.
Ocurre, sin embargo, que las circunstancias en que dictamos aquellos autos difieren cualitativamente de las que concurren en este momento. Por un lado, la manifiesta ilegalidad de la reducción de los peajes de acceso como mecanismo de compensación ante la subida de los precios de la energía eléctrica resultantes de la subastas ya ha sido declarada con carácter firme por esta Sala. Por otro lado, la reiteración de este género de medidas en sucesivas Órdenes ITC multiplica sus efectos perturbadores y agrava la cuantía del déficit cuyo pago se pospone, en contra de las previsiones legales, para ulteriores ejercicios. Que ello es así lo manifiesta sin ambages la Comisión Nacional de Energía en el informe al que antes nos hemos referido. Y recordamos que es precisamente dicha Comisión el "organismo regulador" (artículo 8 y Disposición final trigésima tercera de la Ley 2/2011, de 4 de marzo ) del funcionamiento del sector de la energía, incluido el mercado eléctrico, cuyo cometido esencial es garantizar la efectiva disponibilidad y la prestación del suministro "en beneficio del conjunto del mercado y de los consumidores y usuarios".
Siendo cierto que al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio le corresponde la fijación de los peajes de acceso, también lo es que la Comisión Nacional de Energía puede y debe proceder a la evaluación de las consecuencias "para la sostenibilidad del sistema eléctrico" que deriven de las propuestas de aquel Departamento. Cuando la Comisión advierte de la magnitud de los riesgos que supone "utilizar la revisión de los peajes de acceso para compensar un posible aumento del coste de energía de la tarifa de último recurso (TUR)", como medida inserta en la Orden impugnada, y califica esta medida de contraria a los intereses generales por los que debe velar, no se trata ya sólo de alegaciones de una parte privada atenta a la defensa de sus propios intereses sino de un juicio relevante sobre los perjuicios para el sector mismo y para los propios consumidores, juicio emitido por el organismo al que la Ley encomienda de modo singular su apreciación.
Si en el caso de autos la Comisión Nacional de Energía advierte, como así sucede, que la reducción de los peajes introducida por la Orden aumenta "la deuda del sistema, los costes de su financiación con el correspondiente impacto sobre los peajes de acceso futuros y aumenta el esfuerzo necesario en el futuro para ajustar los peajes a los costes medios de actividades reguladas", está poniendo de manifiesto otros tantos perjuicios de muy difícil o imposible reversibilidad, perjuicios que se sobreponen a los inmediatos para las empresas eléctricas titulares de los correlativos derechos de cobro postergados.
Las consideraciones precedentes abonan, pues, el otorgamiento de la medida cautelar pues concurre en este caso, además de la clara apariencia de buen derecho de la tesis actora, el requisito previsto en el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional . La suspensión temporal de la eficacia del artículo 1.2 de la Orden ITC/2585/2011, en tanto se dicta sentencia y en los términos que hemos consignado en el fundamento jurídico cuarto de este auto, no tiene por qué provocar un vacío jurídico que no pueda ser colmado. Significará que, como ocurre con los contemplados en el apartado primero del mismo artículo, los términos de facturación de energía activa aplicables a los peajes de acceso a que se refiere el apartado primero del anexo I de la Orden suspendida seguirán siendo los establecidos en el anexo I de la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo, última disposición aplicable al efecto cuya ultraactividad puede colmar de modo provisional el vacío regulatorio.
Expuestas las razones en cuya virtud procede suspender el artículo 1.2 de la Orden, del modo ya señalado, hemos de hacer lo propio con las que determinarán el rechazo del resto de la pretensión cautelar en todo aquello que difiera de la temporal y parcial privación de eficacia del referido apartado.
La primera y segunda "medidas cautelares positivas" que se nos pide es que condenemos a la Administración del Estado a "modificar" la Orden ITC/2585/2010 de modo que reconozca expresamente un determinado tipo de interés (en condiciones equivalentes a las de mercado) aplicable a las cantidades aportadas por "Iberdrola, S.A." para financiar su parte alícuota del "desajuste temporal producido en el año 2010", que cifra en 53,9 millones de euros. A juicio de la aquella sociedad, se deben "incrementar en consecuencia los peajes de acceso en la medida necesaria para que [...] recupere durante las liquidaciones correspondientes los intereses resultantes del tipo anteriormente aludido por las aportaciones efectuadas, devengados conforme a lo inmediatamente dicho".
No consideramos procedente acceder a esta doble pretensión pues, además de que ello requeriría una examen de su no fácil compatibilidad con lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional (en este sentido la objeta el Abogado del Estado), la fijación definitiva de unos intereses en vez de otros debe estar a resultas de lo que finalmente se decida en la sentencia, sin que en este momento haya elementos de juicio suficientes para avanzar una cifra específica a la que atenerse.
En cuanto a la medida cautelar consistente en "restablecer los precios de los peajes de acceso que han de aplicarse a las Tarifas de Último Recurso a partir de 1 de octubre de 2011, sobre la base los peajes de acceso vigentes en ese momento", ya hemos resuelto que la suspensión temporal derivada de las consideraciones expuestas en los fundamentos jurídicos precedentes tiene como resultado que la cuantía de los peajes de acceso para el último trimestre de 2011 haya de incorporar el término de facturación de energía activa por su valor vigente hasta el 1 de octubre de 2011, y que sobre esta base habrán de calcularse las citadas tarifas de ultimo recurso, a partir de los precios de la energía resultantes de la correspondiente subasta CESUR.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, cada parte abonará las costas de este incidente causadas a su instancia, sin que concurran razones de temeridad o mala fe para decidir de otro modo.
Ha de publicarse la parte dispositiva de este auto en el Boletín Oficial del Estado, según prescribe el artículo 134.2 de la Ley Jurisdiccional .
Suspender la eficacia del artículo 1, apartado 2, de la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre (por la que se revisan los peajes de acceso, se establecen los precios de los peajes de acceso supervalle y se actualizan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, a partir de 1 de octubre de 2011) en la medida que dispone, por referencia al primer apartado de su anexo I, la reducción de los "términos de facturación de energía activa" aplicable a los peajes 2.OA y 2.ODHA, respecto de los anteriormente fijados.
Rechazar el resto de las pretensiones cautelares instadas por "Iberdrola, S.A." en este recurso.
No imponer a ninguna de las partes las costas del incidente cautelar.
Publíquese la parte dispositiva de esta resolución en el Boletín Oficial del Estado.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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STS, 8 de Julio de 2013
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...inaplicabilidad de los preceptos citados del Real Decreto-ley 6/2009. Energía eléctrica. Revisión de peajes de acceso Auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 Suspende la eficacia del artículo 1, apartado 2 (revisión de los peajes de acceso a partir de 1 de octubre de 2011) de l......