ATS, 24 de Noviembre de 2011
| Ponente | JOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:11843A |
| Número de Recurso | 357/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil once.
Dada cuenta; HECHOS
Por escrito presentado el 8 de julio de 2011 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Corral Losada, en representación de La Asociación PLATAFORMA CÍVICA POR LA INDEPENDENCIA JUDICIAL, interpuso recurso contenciosoadministrativo contra el Acuerdo de 28 de abril de 2011, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial .
Y por Otrosí Digo Tercero, interesó la medida cautelar consistente en "la suspensión de los efectos del artículo 326.1.i) del Reglamento impugnado en cuanto dice: "El desempeño de cargos directivos en fundaciones, públicas o privadas, asociaciones de cualquier naturaleza exigirá la previa obtención de compatibilidad" adoptando las medidas de publicidad correspondientes".
Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de octubre de 2011 se concedió a las partes personadas audiencia por cinco días sobre la suspensión interesada por la parte recurrente.
Presentados escritos, con fecha 2 de noviembre de 2011, por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, el primero, consideró que no procede la adopción de la medida cautelar y, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, evacuó el trámite sin pronunciamiento alguno sobre la cuestión planteada.
Por su parte, el Abogado del Estado, presentó escrito con fecha 3 de noviembre de 2011, en el que solicitó " la desestimación denegando la medida cautelar solicitada".
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala
Es objeto del presente recurso el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de abril de 2011, por el que se aprueba el Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial .
Solicita la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en los arts. 129 y 130 de la LJ, la suspensión de los efectos del artº 326.1.i ), en cuanto dice que "El desempeño de cargos directivos en fundaciones, públicas o privadas, o asociaciones de cualquier naturaleza exigirá la previa obtención de la compatibilidad".
Conforme a los dictados de los arts. 129 y 130 de la LJ, es necesario hacer el análisis de la solicitud de medidas cautelares atendiendo a los criterios legalmente previstos en base a la funcionalidad y finalidad que se persiguen con estas, de suerte que dicho análisis aconseja un orden determinado, en tanto que es preciso que se vayan cumpliendo los requisitos previstos legalmente por el orden procedente, pues sólo la concurrencia del ordenado previamente propicia el análisis del siguiente, y sólo cuando se completa el análisis favorable del conjunto puede accederse a la suspensión solicitada. Por ello, no es procedente seguir el orden que propone la parte actora que inicia su solicitud sobre la concurrencia del principio del fumus boni iuris, para continuar con el periculum in mora y la valoración de los intereses en juego.
Como una jurisprudencia constante enseña, el primer requisito a valorar es el del periculum in mora, que forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con el se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil, se trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia.
Para la recurrente la no adopción de la medida solicitada produciría la pérdida de la finalidad legítima, puesto que los jueces y magistrados se verían obligados a revelar al Consejo General del Poder Judicial su pertenencia a asociaciones o fundaciones al ocupar en ellas puestos directivos, lo que conlleva el conocimiento por parte de dicho órgano de la vida privada de aquellos, que se aviene mal con la independencia, quedando afectado el derecho a la intimidad, y su derecho de no declarar sobre su ideología, religión o creencias. De dictarse una sentencia favorable, aquellas revelaciones ya se habrían producido.
Como presupuesto primero para analizar la alegación de la parte recurrente, que nos ha de servir para consideraciones posteriores, y desde luego sin prejuzgar la decisión que pueda tomarse una vez se tenga conocimiento en plenitud, es preciso contextualizar el artículo que nos ocupa, o mejor la parte del artículo cuya suspensión se pretende.
Dicho precepto se incorpora dentro del TÍTULO XVI del Reglamento, sobre "Régimen de incompatibilidades de los miembros de la carrera judicial por el desempeño de actividades, de un segundo puesto de trabajo y por razón de vínculo familiar".
El artº 326 regula, en desarrollo del artº 389 de la LOPJ, las incompatibilidades del cargo de juez o magistrado con una serie de actividades, respecto del desempeño de cargos directivos en fundaciones, públicas o privadas, o asociaciones de cualquier naturaleza, no prevé una prohibición absoluta, sino que exigirá la previa obtención de la compatibilidad. Y prevé el artículo 329 que "1 . Sólo se autorizarán compatibilidades para actividades que deban desarrollarse a partir de la finalización de las horas de audiencia pública.
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El ejercicio de cualquier actividad compatible no afectará al deber de asistencia al despacho oficial, ni justificará, en modo alguno, el retraso en el trámite o resolución de los asuntos, vistas o juicios ni la negligencia o descuido en el desempeño de las obligaciones propias del cargo".
Y el artículo 330 establece que: "1. Se denegará cualquier petición de compatibilidad de una actividad, tanto de carácter público como privado, cuando su ejercicio pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes judiciales o comprometer la imparcialidad o independencia del juez o magistrado afectado.
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También podrá denegarse la petición de compatibilidad indicada en el número anterior, cuando el juez o magistrado interesado deba dedicar una preferente atención al desempeño de sus funciones, atendida la carga de trabajo, siempre que el retraso existente en el órgano judicial en el que desarrolla en su función le sea imputable".
De donde se colige, sin dificultad, que la prevención del artº 326.1.i ), en el párrafo impugnado, tiene como finalidad primordial preservar el correcto desempeño de la labor jurisdiccional, y lo que se pretende, comprobar, sin más, es que el desempeño de dichos cargos directivos, que por su naturaleza requieren mayor dedicación que la mera asociación, o un posicionamiento más vigoroso respecto de cuestiones que pudieran comprometer la independencia o imparcialidad en la función judicial, no perturbara el desempeño del cargo jurisdiccional que se sirve.
Dicho lo anterior, parece connatural a las funciones propias del Consejo General del Poder Judicial la salvaguarda de la mayor eficacia en la función jurisdiccional, la imparcialidad y la independencia de jueces y magistrados, sin que pueda atenderse al temor que manifiesta la parte recurrente, en cuanto trata de salvaguardar garantías de contenido constitucional, tales como intimidad, vida privada o, en el plano judicial, independencia de jueces y magistrados, cuando no puede obviarse que existe un deber de confidencialidad que obliga también a los órganos no sólo de la Administración Pública y sus funcionarios, sino también, como no puede ser de otra forma, a los institucionales. Sin que se explique suficientemente, ni este Tribunal pueda intuir del texto de dicha disposición, el porqué puede quedar en entredicho la independencia judicial, cuando es el Consejo General del Poder Judicial el órgano que institucionalmente tiene encomendada la defensa y salvaguarda de la independencia judicial, excepto que se parta de una desconfianza apriorística sobre las intenciones de dicho órgano. Tampoco podemos compartir que se limite el derecho de asociación de los jueces y magistrados en cuanto no podrán participar en la formación de la voluntad de las asociaciones o fundaciones cuando sus acuerdos deriven de los órganos en los que ocupen cargos directivos; en tanto que se parte de un presupuesto hipotético, aunque no formulado, cual es que no se le conceda la compatibilidad, y eso, conforme a los artículos transcritos se producirá cuando concurra causa al efecto, en el ejercicio de las funciones propias, señaladas anteriormente del Consejo General del Poder Judicial, y no por la mera vigencia y eficacia del articulo cuestionado.
Igual suerte debe correr el siguiente razonamiento por el que, según el recurrente, pierde la finalidad legítima el presente recurso de no procederse a la suspensión, sobre la afirmación de que el juez o magistrado incompatible podrá ser sancionado, con el consiguiente desasosiego que le puede crear ser sujeto de expediente sancionador. La pérdida de la finalidad legítima del recurso en el sentido de crearse una situación irreversible, en modo alguno concurre en el caso que nos ocupa, la vigencia, eficacia y, en su caso, aplicación del artículo cuestionado no conlleva, sin más, la imposición de una sanción, ni siquiera la incoación de un procedimiento sancionador, estos serían fruto de conductas posteriores contrarias al sistema de incompatibilidad establecido, el artículo lo único que habilita es a exigir al Consejo General del Poder Judicial que aquellos que se hallen en la situación descrita soliciten la compatibilidad, nada más, de suerte que de acogerse la pretensión actora y producirse la anulación del precepto, simplemente decaería la solicitud de compatibilidad, o la compatibilidad concedida o denegada, sin más; la producción de consecuencias sancionadoras no se derivaría más que de actos posteriores ajenos al régimen legal que se impugna.
El cuarto de los motivos invocados, parte de un posicionamiento abiertamente contrario al papel institucional que al Consejo General del Poder Judicial corresponde, arts. 1, 12, 13 y 14 de la LOPJ, puesto que considera que la incompatibilidad prevista constituye una herramienta en manos del Consejo útil para obtener información personal sobre los jueces y con la misma influir en las decisiones que estos tengan que adoptar en el ejercicio de su función. A nuestro entender carece dicha reflexión del más mínimo rigor, es una consideración ajudírica que nada tiene que ver con que se aplique o no la disposición cuestionada, y que por ello no merece mayor comentario, cuando, además, se plantea huérfana de dato alguno que pudiera avalar el presupuesto del que parte.
El siguiente de los motivos contiene una verdadera petición de principio, que además podría conectarse con el requisito de la confrontación de intereses, pero que no parece que tenga nada que ver con situaciones irreversibles con la vigencia y eficacia del artículo, al menos no se ofrece justificación suficiente. Así se formula este afirmando que se limitan los derechos fundamentales de los particulares asociados -sin decirnos cuáles-, porque no pueden elegir de entre ellos a quienes hayan desempeñar los puestos directivos. No es labor de esta Sala especular cómo puede producirse una situación irreversible de estimarse posteriormente la sentencia, sino que constituye una carga procesal de la parte recurrente que solicita la medida razonar y justificar suficientemente los motivos por los que de exigirse por el Consejo el cumplimiento de la prevención prevista se cree una situación irreversible, haciendo ineficaz una futura sentencia estimatoria, justificación que, desde luego, en la exposición de este motivo se omite absolutamente. Defectos en los que también incurre la parte recurrente al formular los dos últimos motivos, a saber, la confusión entre poderes al ejercer una potestad normativa el Consejo General del Poder Judicial que no le corresponde y la puesta en peligro de la independencia e imparcialidad judicial, cuando lo que se debe de justificar es la pérdida de la finalidad legítima del recurso de no atenderse a la suspensión solicitada, por hacer ineficaz la sentencia, presupuesto que resulta extraño a las razones expuestas.
En definitiva, la recurrente se ha limitado a aducir unas situaciones meramente hipotéticas y eventuales, consistentes en la posibilidad de la torticera utilización de los datos asociativos de jueces y magistrados con riesgo de socavar su independencia, que por no cumplir la determinación reglamentaria relacionadas indirectamente con la que se discute se pueda considerar a jueces y magistrados que ocupan o desempeñan cargos directivos en asociaciones responsables de infracciones tipificadas en la legislación, con el subsiguiente deterioro de su imagen pública, y su independencia; argumentos que ya hemos visto adolecen de una clara generalidad e imprecisión, lo que obliga a rechazar su petición, pues los daños cuya irreparabilidad puede justificar la puesta en marcha de las previsiones cautelares han de ser reales y efectivos (auto de 30 de junio de 2006 (recurso contencioso-administrativo 99/04, FJ 3º), no sustentados en meras suposiciones o contingencias futuras.
Lo anterior sería suficiente para desestimar la pretensión actora, pero aunque sea brevemente con el fin de agotar el debate, respecto del resto de requisitos hechos valer, es conveniente hacer las siguientes reflexiones. Respecto del fumus boni iuris, en modo alguno posibilita el prejuzgar el fondo del asunto, pues no cabe resolver en la pieza separada el litigio principal, pues en el incidente cautelar se tiene un conocimiento limitado del debate, como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ). Como se ha indicado, las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso, de modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.
La apariencia de buen derecho permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.
La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .
Debe tenerse en cuenta que debe realizarse una aplicación matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, pues " al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito" ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entre otros).
Desde luego, en el presente supuesto no concurre ninguna de las expresadas circunstancias, ya se ha dicho que no cabe trasladar a esta pieza el debate de fondo. Resulta ciertamente significativo que respecto del artículo que nos ocupa, la recurrente, en su demanda, no hace más consideraciones que remitirse al contenido de la solicitud de las medidas cautelares, o lo que es lo mismo, al menos en parte, se pretende que por esta Sala se proceda a un juicio anticipado sobre el fondo. Con ello desnaturaliza este incidente, intentando, con desconocimiento de la jurisprudencia que hemos citado, una anticipación del fallo respecto de una determinación reglamentaria cuya ilegalidad no se presenta tan manifiesta como se pretende.
Así es, el planteamiento que ofrece la parte recurrente obliga a realizar un examen de los límites del derecho fundamental de asociación y su configuración constitucional y legal. En qué medida incide, si incide, el precepto reglamentario en dicho derecho fundamental. Si efectivamente lo limita sin habilitación legal orgánica respecto de una de sus manifestaciones cuál es el desempeñar cargos directivos, extralimitándose el reglamento en su desarrollo del artº 389 de la LOPJ . Ciertamente la recurrente ofrece en su solicitud de suspensión toda una batería de argumentos dignos de atención, desde luego, pero que excede los límites de esta pieza de medidas cautelares, y en definitiva se pretende trasladar el debate de fondo a un momento procesal inadecuado. Si ya se ha delimitado jurísprudencialmente, tal y como nos hemos hecho eco, los cauces en que debe discurrir el requisito del fumus boni iuris en la pieza de medidas cautelares, quién hace valer el mismo viene obligado a su justificación mediante argumentos de los que extraer la manifiesta e incontestable apariencia de buen derecho, y no aprovechar esta pieza para, sin distinción, alguna plantear en plenitud el debate jurídico, puesto que esta misma plenitud es la que resulta extraña al propio requisito que se intenta hacer valer, sin que sea labor de la Sala diseccionar los argumentos opuestos en la búsqueda de alguno que pudiera encajar en los límites del expresado requisito.
Por último, apunta la parte recurrente que no existe perturbación grave de los intereses generales ni de terceros, en la medida en que las causas de incompatibilidad persisten, sin añadir más justificación.
Pues bien, como tantas veces hemos puesto de manifiesto, en atención a los términos del artículo 130.2 de la LJ, la medida cautelar de suspensión de la aplicación de una Disposición de carácter general, exige en quien la pide un fundado razonamiento acerca de que de ella no ha de seguirse perturbación grave de los intereses generales, pues por definición, toda disposición normativa se integra en el ordenamiento jurídico para atender directa e inmediatamente intereses de esa índole, exigiendo así su expulsión y también su suspensión cautelar, una muy seria fundamentación de las razones que lo justifican. Lo cual es obviado absolutamente por la parte recurrente. QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artº 139.1 de la LJ, antes de la reforma del mismo por Ley 37/2011, no procede hacer un pronunciamiento condenatorio sobre costas.
Desestimar la suspensión solicitada, sin condena en costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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STSJ Comunidad de Madrid 93/2012, 10 de Febrero de 2012
...de modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala el ATS de 24 de noviembre de 2011, la apariencia de buen derecho permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de e......