ATS 1594/2011, 13 de Octubre de 2011

Por la Audiencia Provincial de Gran Canaria (Sección 2ª), con sede en Las Palmas, en el

rollo de Sala nº 20/2009, dimanante del sumario nº 5/2009 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas, se dictó sentencia de fecha 24 de Enero de 2011, en la que se condenó a Luis Andrés como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 74, 180.1.4º, 181.1º y 2º, y 182.1º y 2º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años, seis meses y un día de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse o de comunicar en cualquier forma con la menor víctima de los hechos por tiempo de diez años; responsabilidad civil en la cantidad de 20000 euros, con los intereses del art. 576 LEC ; y abono de las costas causadas.

Contra dicha sentencia ha sido interpuesto recurso de casación por el penado Luis Andrés

, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco de Asís Moreno Ponce, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida inaplicación del artículo 731 bis LECrim ; de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º LECrim; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los artículos 181.1º y 2º, 182.1º y 2º y 180.1.4º, todos ellos del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 849.1º LECrim, una infracción de ley en conexión con el artículo 731 bis LECrim.

1. Considera el recurrente que, ante las circunstancias en que se encontraba la menor de edad a la hora de prestar declaración en la vista oral, el Tribunal hubo de optar por el mecanismo que le brinda el citado precepto procesal y autorizar que la exploración se realizara mediante videoconferencia u otro sistema que permitiera una comunicación bidireccional y simultánea de voz y sonido que evitara la presión ambiental sobre la niña.

2. Se plantea en este motivo la cuestión relativa a la declaración de menores que hayan sido víctimas de delitos como el enjuiciado en relación con la confrontación de dos principios reconocidos constitucionalmente, como son el de defensa del interés del menor y el del acusado a un juicio con todas las garantías. Por ello, resulta oportuno recordar, tal y como hemos dicho en nuestras recientes SSTS nº 884/2010, de 6 de Octubre

   , y nº 743/10, entre otras, que no es posible sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por otra según la cual si se trata de menores la regla debe ser la contraria, pero también lo es que existiendo razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores y siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, sin que el testimonio directo se sustituya por el de referencia o por otros informes periciales realizados fuera de la presencia judicial.

   Nuestra jurisprudencia admite la reproducción audiovideográfica del testimonio del menor llevado a cabo en la fase de instrucción, con todas las garantías ya señaladas, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14 PIDCP o del art. 6.3.d) CEDH, en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él. Esta línea inspiradora encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20/11/1989 y en vigor en España desde 05/01/1991 (art. 96.1 CE ), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 (arts. 8 y 15 ), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39.4 CE ( "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos" ).

   Incorporando así dicha normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia (víd. en tal sentido SSTS nº 173/2010, 1251/2009, 1033/2009, 96/2009, 694/2007, 151/2007, ó 429/2002, entre otras muchas) opta por una ampliación de la idea de « imposibilidad » de testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley. De hecho, tal valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a través de la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor" . Es más, en su art. 17, la propia Ley Orgánica contempla el mandato de que "en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por ministerio de la ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia".

   Como nos recuerda la STS nº 96/2009, antes citada, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño" .

   En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/2003, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta" . Efectivamente, así parece desprenderse principalmente del art. 2.2 ( "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación" ), del art. 3 ( "Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal" ) y del art. 8.4 ( "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho" ). El órgano jurisdiccional estará, pues, obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y finalidad de dicha Decisión Marco, pues aunque las Decisiones no tengan el efecto directo de las Directivas, sí son vinculantes, siendo evidente el indudable alcance e incidencia de esta concreta Decisión en casos como el que nos ocupa. Al tenor de dicha STJCE, es asimismo deber de los Tribunales interpretar la normativa interna ajustándose a los términos de las Decisiones Marco (apartados 33 y 34 STJCE y punto 36 de las conclusiones), con el único límite del respeto a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones «contra legem», que no pueden cobijarse en la mencionada regla (apartados 44 y 47 de la sentencia). Como recalca la citada STS nº 96/2009, el asunto «Pupino » viene así a reconocer por vía interpretativa un efecto directo a las Decisiones Marco, al tener en última instancia el Juez nacional que dar efectividad a sus determinaciones, con los límites citados y no obstante el silencio, las ambigüedades o las oscuridades que puedan afectar al sistema jurídico interno. Con todos estos antecedentes, es evidente que la exigencia de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim acerca de que se prevea la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretada sino con posible inclusión en tal hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales. Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad. Pero excluir la práctica de la exploración por el Juez de Instrucción cuando el menor puede expresarse en las condiciones y con las cautelas establecidas sólo en supuestos verdaderamente excepcionales, en el sentido de que lo anterior no sea posible, lo que no se justifica en el presente caso, puede admitirse.

3. Cabe, en primer término, objetar al planteamiento del recurrente el cauce impugnativo elegido para plantear su pretensión, pues la vía de la infracción de ley que regula el art. 849.1º LECrim se dirige a la aplicación/inaplicación de preceptos sustantivos, y no procesales, como es el caso.

   En cualquier caso, tal y como recoge expresamente el Tribunal de procedencia al comienzo del análisis probatorio (F.J. 1º), durante el acto de enjuiciamiento se dispuso inicialmente de la presencia de la menor para que pudiera prestar testimonio directo en dicho acto, si bien la situación de nerviosismo y llanto que sobrevino a la niña y lo infructuoso de los intentos por calmarla determinaron que, con la aquiescencia tanto del Ministerio Fiscal como del Letrado de la Defensa (subrayamos esto último), se optara por dejar que la menor abandonara la Sala para, en su lugar, proceder al visionado de la declaración que ya había prestado en sede instructora, exenta de estas vicisitudes. Se dice también que, una vez que concluyó el visionado de la declaración grabada, se interesó de nuevo la comparecencia de la menor a presencia del Tribunal para que las partes pudieran formularle en dicho acto las preguntas que estimasen oportunas, a la vista del contenido de la grabación.

   La declaración mediante videoconferencia u otro mecanismo semejante es, como el precepto procesal que se invoca expresa literalmente (pues dice que el Tribunal «podrá acordar»), una facultad discrecional, y no imperativa, de la que pueden hacer uso los Tribunales si lo consideran oportuno. Por lo tanto, no ha de optar el Juzgador ineludiblemente por este mecanismo cuando, como sucede en este caso, resultan posibles otras formas igualmente garantistas, en las que quedan debidamente salvaguardados el principio de contradicción y el derecho de defensa, tal y como con absoluta claridad constatamos en este caso. De hecho, según enunciábamos con anterioridad, la propia Defensa que ahora se opone a la valoración de esta diligencia probatoria, prestó su conformidad a la renuncia del testimonio de la menor en aquel estado. Y la posibilidad de formularle con posterioridad, directamente a su presencia, cuantas preguntas fueran del interés de la Defensa impide estimar producido el más mínimo menoscabo de las garantías del acusado.

   En definitiva, la Sala de instancia optó por un sistema que permitió garantizar de forma equilibrada tanto los derechos de la menor como los del acusado, por todo lo cual el motivo debe ser inadmitido de plano (artículo 885.1º LECrim ).

En segundo lugar, a través del artículo 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

1. En íntima conexión con el motivo precedente, señala el recurrente en esta ocasión que la valoración indebida de la testifical de la víctima, al no concurrir las excepcionales circunstancias que autorizan que se prescinda del testimonio directo del testigo en el plenario, provoca un vacío probatorio conducente al dictado de un pronunciamiento absolutorio.

2. Como recordaba recientemente la STS nº 70/2011, de 9 de Febrero, con cita de otras anteriores, el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. Como hemos señalado en el anterior fundamento de esta resolución, la mecánica empleada en este caso para conseguir el testimonio de la menor, salvaguardando al mismo tiempo sus derechos a ser protegida en el proceso, convierten en plenamente lícitos sus resultados como material probatorio que pudo valorar la Sala de instancia.

Ciertamente, la convicción del Tribunal de procedencia se asienta con carácter preferente sobre lo manifestado por la niña, considerando «totalmente creíble» su relato, que también mereció esta consideración en aquellas terceras personas a las que finalmente la niña reveló los hechos (sus amigos, la Subdirectora del centro educativo y las psicólogas forenses).

La Audiencia se detiene también en las observaciones aportadas por las peritos forenses en el acto de enjuiciamiento al ser interrogadas sobre sus conclusiones del informe adjuntado a las actuaciones, aclaraciones que refuerzan la convicción de la Sala sobre la realidad de lo referido por la menor. El propio comportamiento de la niña en la sala de vistas, rompiendo a llorar al ser consciente de que su declaración pudiera conllevar que el procesado fuera a prisión, son elementos añadidos que valoran los Jueces de instancia como ausencia de voluntad alguna en la niña de perjudicarle.

Tampoco se observan influencias de terceros en la emisión de un testimonio de estas características, descartando el Tribunal que el ligero carácter fantasioso de la menor pudiera haberla determinado a inventarse ante sus amigos un relato de «enamoramiento», pues ciertamente de haber sido ésa su intención hubiera omitido datos humillantes que, en cambio, aportó en todo momento, tales como el dolor que le producía la penetración, siendo además su narración tan precisa y coherente ante todos aquellos a quienes les refirió los hechos que resulta difícilmente compatible con una fabulación.

Frente a ello, la Audiencia sopesa la negación de los hechos sostenida por el procesado, quien no fue capaz de ofrecer explicación alguna sobre la incriminación efectuada sobre él, así como los testimonios de la prima y de la madre biológica de la menor, quienes no creen a la pequeña, pero la Audiencia considera que la desconfianza de estas dos mujeres hacia la niña, negando credibilidad en su testimonio, resulta excesiva y, de hecho, conduce a eliminar cualquier género de manipulación por parte de las mismas dirigida a inculpar al procesado con fines espurios.

Como última conclusión, el Tribunal, que no encuentra fisuras en la versión de la menor, señala que «es impensable que una niña de diez años, por muy manipuladora que sea, pueda ser tan calculadora como para describir precisamente el episodio que menos desapercibido puede pasar en una habitación diferente a la que compartía con su primo».

La convicción de la Sala, fruto principalmente de la inmediación que le es propia, no sólo se ajusta a la realidad de las pruebas practicadas, sino que ofrece una argumentación sólida y coherente que impide estimar lesionado el derecho fundamental que ahora se invoca.

Procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 885.1º LECrim .

En el tercer motivo, se postula un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios (art. 849.2º LECrim ).

1. Como documento que sustenta el error, cita el recurrente el informe médico-forense (F. 4 a 6), subrayando del mismo aspectos como que la menor «no ha mantenido nunca contactos sexuales», que «en la exploración física no se objetivan lesiones genitales, anales ni perigenitales. No se puede explorar adecuadamente la membrana himeneal debido a la ansiedad de la niña ante la exploración» y que «en el examen físico no se observan lesiones ni recientes ni antiguas, no pudiendo valorar adecuadamente el estado de la membrana himeneal por la angustia de la niña a la exploración». Considera que estas conclusiones médicas, fruto de la única exploración física practicada a la menor, no cohonestan con las afirmaciones fácticas en el sentido de que la niña fue sometida por el procesado a tocamientos genitales, incluso con introducción de dedos, en diversas ocasiones. B) La jurisprudencia de esta Sala, reiterada y constante, condiciona el éxito de esta vía casacional al cumplimiento de ciertas exigencias: a) Es necesario que el error fáctico denunciado resulte de una verdadera prueba documental, y no de una prueba de carácter personal, como son las declaraciones testificales, y las confesiones, aunque su resultado esté documentado en Autos, en cuyo caso lo acreditado por el documento es el hecho del testimonio y no el hecho testimoniado, es decir la práctica de esa prueba personal como hecho procesal, y no la veracidad del hecho material pretérito referido por la prueba; b) Es preciso que, siendo verdadera prueba documental, el error resulte de su misma literosuficiencia y por su propia eficacia demostrativa directa, sin necesidad de otras pruebas ni de deducciones o argumentaciones; el dato fáctico erróneo debe así resultar inmediatamente de lo expresado en el documento; c) En tercer lugar, que sobre el dato que se dice erróneo no existan otras pruebas que contradigan el documento invocado, pues de otro modo se trata de una cuestión de valoración entre pruebas encontradas que ha de resolver el Tribunal en su función de ponderación del conjunto de todas ellas; d) El hecho o dato que se dice erróneo ha de ser relevante por su capacidad para determinar o modificar el sentido del fallo ( STS nº 238/2011, de 21 de Marzo ).

   La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim, y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04, la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado (art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS nº 1396/2009, de 17 de diciembre, y nº 327/2009 ).

3. Las conclusiones periciales en las que basa el recurrente el supuesto error valorativo cometido por la Sala de instancia no sirven de sustento en este caso al pretendido defecto, dado que la ausencia de lesiones físicas en la zona genital no es incompatible con la efectiva introducción digital y el intento de penetración referidos por la niña. Como apunta el Fiscal en su informe ante esta Sala, en el acto de la vista la Médico forense firmante del informe destacó precisamente este punto, afirmando esto mismo, por lo que ninguna contradicción existe entre la valoración forense y la convicción obtenida por el Tribunal, que además radica en otros medios de prueba coincidentes con estas conclusiones, como las declaraciones de la menor.

   Y en cuanto a la exploración himeneal, el propio rechazo de la niña impidió que se pudieran obtener conclusiones ciertas al respecto. Finalmente, la simple referencia a la ausencia de contactos sexuales previos -evidentemente fruto de las manifestaciones de la explorada- está lógicamente referida, como asimismo expone el Fiscal, a contactos diferentes de los aquí investigados.

   A la vista de todo ello, no se aprecia el error pretendido, siendo procedente acordar la inadmisión del motivo (artículo 885.1º LECrim ).

En último lugar y a través del artículo 849.1º LECrim se denuncia una infracción legal, relacionada con la aplicación de los artículos 181.1º y 2º, 182.1º y 2º y 180.1.4º del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 .

1. Con expresa remisión a los argumentos de los motivos precedentes, se sostiene aquí que no son aplicables al caso tales tipos agravados, al faltar los elementos esenciales para su apreciación: por un lado, no resultó acreditada la supuesta penetración, con lo que no sería aplicable el art. 182 CP ; por otro, la supuesta relación de superioridad entre víctima y agresor sólo ha sido afirmada por la Sala de instancia y aplicada de forma automática, sin la debida acreditación.

2. El cauce casacional elegido por el recurrente en esta ocasión implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia.

3. Ninguna de las dos quejas de tipicidad puede ser aceptada, en la medida en que, apartándose el recurrente de los hechos tal y como han sido declarados probados, trata de eliminar, en primer lugar, las claras referencias a accesos carnales sobre la víctima, bien mediante la introducción de dedos en su cavidad vaginal, bien mediante la introducción de su órgano genital en la boca de la menor hasta eyacular e, incluso, mediante un acceso de esta naturaleza por vía vaginal, que no llegó a ser completo como consecuencia de las quejas que oponía la menor ante el dolor.

En segundo lugar, la situación de superioridad, asimismo atendida por la Sala de instancia como fundamento agravatorio, dimana tanto de la diferencia de edad entre víctima y agresor (10 años/22 años) como de la posición que el acusado ostentaba dentro del rol familiar, siendo la pareja sentimental de la prima de la niña, quien a su vez había asumido la protección de ésta desde hacía algunos años y actuaba de hecho como madre de la niña, dada la situación de acogimiento en que se encontraba. Se afirma también que el procesado ejercía una «ascendencia moral» sobre la pequeña, fruto de la convivencia y del cariño que ésta le profesaba, lo cual aprovechó el hoy recurrente para sus propósitos lascivos. Todo ello es desarrollado por la Sala de instancia en el F.J. 2º de la sentencia, donde se reflejan incluso las manifestaciones del procesado que evidencian el control que tenía sobre la menor como referente análogo al parental.

No habiendo, pues, infracción legal alguna, también este motivo merece ser rechazado de plano, ex artículo 884.3º LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: