ATS, 3 de Marzo de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Marzo 2011

AUTO

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil once.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 21 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2009, en el procedimiento nº 1051/08 seguido a instancia de Dª Gabriel contra SERVICIOS HOSTELEROS MARIN, S.L., RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD LA SANTINA DOS, S.L., COLECTIVIDADES CATERING DEL VALLES, S.L. y FOGASA S.L.,sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 18 de enero de 2010, que desestimaba el recurso interpuesto por Dª Gabriel y estimaba el interpuesto por Residencia de Tercera Edad la Santina Dos, S.L., con desestimación de la demanda dirigida contra esta última empresa, absolviendo a la misma de todos los pedimentos deducidos en su contra, manteniendo los términos de la condena de instancia exclusivamente respecto de Colectividades Catering del Vallés, S.L.

TERCERO

Por escrito de fecha 10 de noviembre de 2010 se formalizó por el Letrado D. Fernando Tobías Vasco en nombre y representación de Dª Gabriel, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 13 de enero de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de enero de 2010 (rec. 4835/2009 ), estima el recurso de suplicación de una de las empresas condenadas, absolviéndola de lo pedido en la demanda por despido interpuesta por la actora y estimada en instancia. Consta probado en la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que la actora prestaba servicios para la empresa SERVICIOS HOSTELEROS MARIN SL, si bien desde el 4-5-2008 se encuentra en situación de baja laboral por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. El 7-7-2008 suscribieron contrato de servicio de restauración social la Directora de la Residencia La Santina Dos SL y el Administrador Gerente de COLECTIVIDADES CATERING DEL VALLES SL., y el 17-7-2008 la Directora de la Residencia señalada comunicó al Gerente de Servicios Hosteleros Marín la rescisión del contrato que con dicha empresa tenía suscrito. El 28-7-2008 la empleadora de la actora le comunica el cese del contrato que tenía con la Residencia donde ésta prestaba servicios, indicándole que pasaría a formar parte de la plantilla de la nueva empresa que iba a prestar el servicio. Esa misma fecha la empresa remitió a la Residencia un comunicado recordándole su obligación de integrar en la plantilla de la nueva empresa a la hoy recurrente, remitiendo escrito en similares términos a la nueva empresa. En instancia se declara improcedente el despido, condenando a las dos empresas -- SERVICIOS HOSTELEROS MARIN SL y COLECTIVIDADES CATERING DEL VALLES SL-- a responder solidariamente de las consecuencias del mismo, sin reconocimiento de salarios de tramitación por estar la trabajadora en situación de incapacidad temporal. En suplicación se confirma la improcedencia del despido pero se condena exclusivamente a la empresa COLECTIVIDADES CATERING DEL VALLES SL. Por lo que ahora interesa, sostiene la sentencia que no es el proceso de despido el apropiado para reclamar el abono del complemento convencional por incapacidad temporal, indicando "aunque no sea objetable que el actor tiene derecho a devengar el complemento (mejora voluntaria de la Seguridad Social) adicionable al subsidio de IT dentro del propio período de los salarios de tramitación, conforme a la jurisprudencia aplicable, dicha mejora habrá de solicitarla en el juicio ordinario correspondiente". Y en cuanto a la responsabilidad solidaria, sostiene la sentencia que el art. 44 del Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid prevé como uno de los supuestos de subrogación convencional la sucesión de contratas, previendo que los trabajadores de la empresa cedente pasarán a adscribirse a la empresa cesionaria o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando esta los derechos y obligaciones económicas, sociales, sindicales y personales que se disfrutasen en la empresa cedente. Por ello la nueva empresa debió haber integrado en su plantilla a la actora, sin que pueda imputarse responsabilidad solidaria a la primera empresa por no tratarse de una sucesión empresarial ex art. 44 ET, sino de un cambio de contratista que se rige por las condiciones establecidas en el Convenio Colectivo de aplicación.

Contra esta sentencia interpone recurso de casación para unificación de doctrina la actora, construido sobre dos motivos de casación, el primero relativo al no reconocimiento del complemento de incapacidad temporal y el segundo a la no condena solidaria de ambas empresas.

SEGUNDO

Para viabilizar el primer motivo se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de mayo de 2006 (rec. 1132/2006 ), en la que se discute si es posible en fase de ejecución de una sentencia por despido reclamar el abono de un complemento de incapacidad temporal, y la sentencia dice que "en el tramo temporal que coincide el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia no cabe imponer a la empresa el abono de los salarios de tramitación pero si cabe exigirle el pago del complemento por incapacidad temporal porque el art. 45 exime de la obligación de trabajar y de abonar el trabajo pero no de la obligación de abonar el complemento", añadiendo que el complemento prestacional, aún no siendo salario sino mejora voluntaria de la acción protectora del sistema, puede ser reclamado en fase de ejecución de sentencia de despido porque el mismo no es ajeno a los términos de la ejecutoria, sino que forma parte del perjuicio que, si se produce, el empresario está obligado a resarcir como consecuencia de su acto ilegítimo.

Aunque los supuestos de hecho no resultan plenamente coincidentes, en tanto que en el presente proceso se debate sobre la procedencia de un despido en el marco de una sucesión de contratas y la responsabilidad que en el mismo pudiera incumbir a las empresas implicadas, mientras que en el de referencia se discute simplemente la posibilidad de reclamar en la vía ejecutiva del proceso de despido el complemento de Seguridad Social, lo cierto es que discutiéndose en ambos casos la posibilidad de anudar a la reclamación por despido la reclamación por el complemento de incapacidad temporal, en el caso de autos se considera que esta segunda pretensión debe encauzarse por un proceso ordinario, mientras que en el de referencia se considera apropiado enmarcar la reclamación en la ejecución por despido.

No obstante, la pretensión carece de contenido casacional, al tener dicho esta Sala en sentencias de 25-6-2008 (rec. 2048/2007 ) y 18-9-2006 (rec. 5339/04 ), que "hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal al tiempo de ser despedido, no procede el abono de salarios de tramitación, sino que deberá percibir la prestación de la Seguridad Social"; y que, en consecuencia, "la pretensión de abono del complemento de la prestación por incapacidad temporal es pretensión de seguridad social, cuya acumulación a la pretensión de despido viene prohibida por el art. 27.2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral y, no habiéndose requerido al demandante para que subsanara el defecto, como ordena el art. 28.1 de la Ley procesal, ha de tenerse por no formulada esa pretensión según el párrafo 2 del mismo precepto".

Y debe recordarse que la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), y 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ).

TERCERO

Para viabilizar el segundo motivo se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de junio de 2001 (rec. 1840/2001 ), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción porque tratándose también de una sucesión de contratas -en este caso de limpieza de aeronaves-- la sentencia llega a la conclusión de que «aunque no es de aplicación a la presente litis el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por no tratarse de una sucesión de empresas sino de contratas, el resultado al que se llega con la aplicación del artículo 24 del Convenio Colectivo, es el mismo a efectos del despido», y el convenio de aplicación no es el mismo, ni en el relato de referencia consta el contenido de dicho precepto a efectos de establecer la contradicción necesaria con el de autos. Así las cosas, en ambos casos se considera que no resulta de aplicación de la sucesión de contratas el art. 44 ET, llegando las sentencias a conclusiones diversas sobre la existencia de responsabilidad solidaria en materia de despido improcedente entre las comerciales implicadas en atención a lo previsto en los convenios de aplicación, que no resultan coincidentes, por lo que no puede entenderse que las resoluciones sean contrarias.

Y el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009

, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Frente a los razonamientos expuestos no ha presentado la parte recurrente alegación alguna.

CUARTO

De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado

D. Fernando Tobías Vasco, en nombre y representación de Dª Gabriel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de enero de 2010, en el recurso de suplicación número 4835/09, interpuesto por Gabriel y por RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD LA SANTINA DOS, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid de fecha 27 de abril de 2009, en el procedimiento nº 1051/08 seguido a instancia de Dª Gabriel contra SERVICIOS HOSTELEROS MARIN, S.L., RESIDENCIA DE LA TERCERA EDAD LA SANTINA DOS, S.L. y COLECTIVIDADES CATERING DEL VALLES, S.L., y FOGASA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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