ATS, 6 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Abril 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil once.
Con fecha 11 de enero pasado, se recibió en el Registro General del Tribunal Supremo
exposición razonada, acompañada de testimonios de las D.Previas 285/10 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena, planteando cuestión de competencia con el de igual clase nº 7 de Inca,
D.Previas 1353/10, acordándose por providencia de 21 de enero, formar rollo, designar Ponente al
Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta y el traslado al Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal por escrito de 7 de febrero dictaminó: "...El Ministerio Fiscal entiende que ha de resolverse la cuestión de competencia en favor del Juzgado de Instrucción número 4 de los de Cartagena, lugar de residencia y donde la intermediaria ha realizado los actos de extracción de los fondos y remisión del metálico al extranjero, porque esta por determinar si tales actos son los propios de la ejecución concertada de un hecho integrante de un delito de estafa, o bien si la denuncia por la propia intermediaria se trata de una mecánica de ocultación de la responsabilidad de la misma, todo ello sin perjuicio de que con los datos que se hacen constar anteriormente, en cuanto a la posibilidad de localización de una ubicación geográfica concreta y determinada desde donde se ordenan las transferencias de las cuentas corrientes de las víctimas, y por tanto desde donde se está ejecutando el hecho delictivo, dentro del territorio nacional, que con arreglo a la información facilitada es en Cataluña, ulteriormente podría plantearse a tenor del resultado de la investigación, una cuestión de competencia entre otros órganos jurisdiccionales diferentes.
Y no puede dejar pasar por alto el Ministerio Fiscal que las actuaciones se iniciaron de forma casi inmediata a la comisión de los hechos, en enero de 2010, y que a fecha actual, febrero de 2011, aún se está en los inicios de la investigación y sin resolver el órgano jurisdiccional que ha de investigar los mismos, sin que se tenga constancia de que ninguno de los juzgados implicados haya adoptado decisiones relevantes a los efectos de la investigación, que no sean la mera declaración de la denunciante, o de los titulares de las cuentas corrientes de donde se extraen ilícitamente los fondos, sin haber atendido a datos prontamente facilitados por la entidad bancaria a la autoridad policial que hubieran permitido otro tipo de actuaciones, con la circunstancia añadida de que la obligación de conservar este tipo de datos no es prolongada en el tiempo, sino todo lo contrario, habiéndose fijado en la legislación oportuna el plazo de un año para ello, lo que evidencia la necesidad de una actuación rápida que evite la pérdida o corrupción de tales datos y, con ello, la posibilidad de investigación de los hechos.
En definitiva, y admitiendo que lo que ha sido suscitado entre los juzgados de instrucción de Cartagena y de Inca, sea una estricta cuestión de competencia territorial de carácter negativo, se entiende que procede resolver la misma en favor del Juzgado de Instrucción número 4 de los de Cartagena, todo ello sin perjuicio de que la investigación ulterior determine otros lugares relevantes que determinen una atribución competencial diversa."
Por providencia de fecha 17 de marzo se acordó, siguiendo el orden de señalamientos establecido, fijar la audiencia del día 5 de abril para deliberación y resolución, lo que se llevó a efecto.
Con fecha 21/1/10, ante la comisaría de policía de Cartagena, María Antonieta, comparece manifestando que había aceptado una supuesta oferta de trabajo que le habían realizado vía correo electrónico, en la que le habían requerido que facilitase, básicamente, los datos de su cuenta corriente, indicándole que su trabajo consistiría en realizar pagos a clientes mediante la recepción previa de unas cantidades por transferencia en su cuenta corriente, de la cual debe retirar el dinero en efectivo y remitirlo a través de empresas como Western Unión o Money Gram, habiendo llegado a realizar tal conducta en una ocasión, pero al ir a efectuar la segunda operación, le advierten que esta realizando una actividad ilegal, y que ha decidido denunciar los hechos, facilitando los datos de los correos electrónicos desde los que recibió ofertas de trabajo y el resto de datos complementarios a la misma.
De dicha denuncia y de las actuaciones realizadas por la comisaría de policía se dio cuenta al Juzgado de Instrucción número 4 de los de Cartagena, que con fecha 9/02/10, incoó diligencias previas número 285/10 .
La comisaría de policía de Cartagena, mediante diligencias ampliatoria de las anteriores realiza determinadas gestiones de investigación de las que dan cuenta al Juzgado de Instrucción número 5 de los de Cartagena, que incoa diligencias previas número 390/10 con fecha 8/02/2010 y las remite ese mismo día al Juzgado de Instrucción número 4 de los de Cartagena, para su acumulación a las diligencias previas 285/10 de dicho juzgado.
En síntesis las investigaciones ampliatorias consistieron en identificar a los titulares de las cuentas corrientes que remitieron las cantidades a la cuenta corriente de María Antonieta y así consta que en la comisaría de policía de Coslada, Hilario, con fecha 22/01/10 denunció como se había realizado una con fecha 27/01/10, ante las dependencias de la guardia civil de Pollença, Islas Baleares, don Remigio, administrador de la empresa denominada Majestic Animació S.L., denunció que igualmente se había realizado una transferencia con cargo a la cuenta corriente de la empresa que no había sido realizada por él mismo ni por personal de la empresa.
El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Cartagena con fecha 30/03/10 recibe las diligencias previas procedentes del Juzgado de Instrucción número 5 de los de Cartagena, que incoa las diligencias previas número 1024/10 para seguidamente acordar su acumulación a las diligencias previas número 285/10 del propio juzgado y, en el mismo auto, acuerda deducir testimonio de la totalidad de las actuaciones y remitirlas respectivamente al Juzgado de Instrucción de Inca y al Juzgado Decano de los de Coslada.
El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Inca, tras recibir el testimonio de particulares incoa diligencias previas número 264/10, y el mismo día 10/05/10 las remite al juez decano de los de Inca; consta seguidamente que el mismo Juzgado de Instrucción número 7 de los de Inca, por medio de auto de fecha 8/06/10, acuerda en las diligencias previas número 264/10 la inhibición de las mismas en favor del Juzgado de Instrucción número 4 de los de Inca.
La cuestión de competencia negativa debe ser resuelta a favor del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala y ello porque la actuación se realiza en Cartagena por medio de denuncia relativa a una supuesta estafa informática mediante el procedimiento denominado "phising", siendo la denunciante precisamente la intermediaria o "mula", y señalando el Juzgado de Instrucción número 4 de Cartagena en su exposición razonada, resoluciones de esta Sala, en concreto el auto del 30 marzo 2010, y así nos encontramos en presencia de una conducta delictiva que tiene el desarrollo que resulta siguiente:
Personas desconocidas utilizando un correo electrónico, en concreto vir.vacancy envían una carta ofreciendo un supuesto trabajo a María Antonieta en fecha 14/01/10.
María Antonieta, sin otras comprobaciones acerca del supuesto trabajo contesta afirmativamente facilitando los datos de su cuenta corriente y resto de datos que le fueron requeridos, y es así como el día 20/01/10, recibe ya las instrucciones para iniciar operaciones financieras, recibiendo una primera transferencia, y las instrucciones asociadas, y efectivamente, María Antonieta lleva a cabo esta primera operación ajustándose a tales instrucciones. Cuando se le reiteran las instrucciones para que efectúe una segunda operación, relativa a una nueva transferencia recibida en su cuenta corriente, si bien utilizando, en esta ocasión, la compañía Money Gram, la citada decide no completar el envío y denunciar los hechos, reingresando el dinero a su propia cuenta corriente.
La investigación policial detecta que las transferencias recibidas en la cuenta corriente de María Antonieta, proceden de dos cuentas corrientes, una de Hilario que reside en Coslada, y otra perteneciente a la empresa Majestic Animació S.L., domiciliada en Pollença. Igualmente, la investigación policial, recibe información específica en la que se indica que ambas transferencias se realizaron desde la IP NUM000, una a las 09:41:54 horas y otra a las 13:08:27 horas del mismo día 20/01/10, indicando la entidad bancaria que dicha dirección IP pertenece a la compañía VODAFONE y que está localizada en Cataluña. Además, la fuerza policial informa al Juzgado de Instrucción de Cartagena, que el estudio de las cabeceras técnicas de los correos electrónicos mantenidas entre la supuesta empresa VIR.VACANCY y María Antonieta, permiten determinar que las IP's de origen de tales correos están localizadas en Turquía.
A la vista de lo expuesto son cuatro las ubicaciones que surgen las cuales se van a analizar por si tienen relevancia a los efectos de resolver la cuestión de competencia.
Lugar de emisión de los correos : Resulta ser en Turquia. A efectos de la investigación, éste sería el lugar en el que se inicia la trama defraudatoria, aunque a efectos de la investigación de los hechos resulta irrelevante por las propias indicaciones que hace la policía en torno al origen de este tipo de cuentas de correo y su anonimato. Lugar de actuación y de residencia de la intermediaria, María Antonieta en Cartagena, lugar donde recibe las transferencias en su cuenta corriente, es el lugar de donde se extrae materialmente el dinero del circuito bancario, y es el lugar donde la misma, acude a las empresas WESTERN UNION y MONEY GRAM para efectuar los envíos de metálico a los destinos en el extranjero con arreglo a las instrucciones recibidas. A los efectos de la investigación del delito de estafa que motiva la instrucción de la causa, este lugar si que tiene trascendencia porque la actuación de María Antonieta implica una intervención como cooperación necesaria en el delito de estafa, en cuyo caso, en Cartagena sería el lugar donde se han realizado parte de las conductas típicas, y es el lugar donde, al hacer salir el dinero del circuito bancario y convertirlo en metálico y al enviarlo por empresas dedicadas a tal fin se produce el efecto de impedir la reversión del mismo al circuito y la de posibilitar su reintegro voluntario a los perjudicados, sería el Juzgado de Instrucción de Cartagena el competente para la instrucción de la causa por ser el lugar donde se han realizado conductas típicas del delito investigado, cuando además, es el lugar donde la investigación policial puede tener algún efecto, al poderse operar bien sobre el equipo informático de la misma, bien sobre las empresas de envíos de dinero metálico al extranjero en definitiva donde la instrucción puede ser, dentro de lo posible, eficaz, y, en este caso concreto, además, es el lugar correspondiente al juzgado que inicia primero la instrucción de la causa.
Lugar de residencia de los titulares de las cuentas corrientes víctimas del delito y domicilio de la entidad bancaria donde tienen abierta sus cuentas corrientes. Estos son lugares, que a los efectos de la instrucción de la causa, son absolutamente irrelevantes, porque la mecánica operativa desplegada a través de Internet prescinde de la localización física de la concreta sucursal bancaria en la que la víctima tenga situada su cuenta corriente, porque se opera desde la red y a través de claves y procedimiento informáticos, que son sustraídos mediante operativa que no precisa la presencia fisica del autor en las localidades donde se encuentran ubicadas dichas cuentas corriente.
Lugar de emisión de la orden de transferencia, este si es relevante para la investigación, y normalmente no coincidirá con ninguno de los lugares anteriormente considerados, ni los domicilios de las cuentas corrientes de donde se extrae el dinero, ni el domicilio de la cuenta corriente del intermediario. En este punto concreto existe un dato de investigación, que la policía obtiene en la breve instrucción que ha realizado para el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Cartagena consistente en la determinación de la dirección IP desde la que se ordenaron las transferencias de las cuentas corrientes de las víctimas, determinación que sólo se indica mediante los datos a los que la propia entidad bancaria puede tener acceso, que son los datos de tráfico, esto es los dígitos correspondientes de la dirección IP, la compañía prestadora del servicio, en este caso VODAFONE, y el rango geográfico de localización de esa misma dirección IP, esto es Cataluña. Así por lo expuesto y en aplicación del acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005, en el que se adopta el principio de ubicuidad " el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa" (ver auto de 04.11.05 y auto de 11.01.08, cuestión de competencia 20386/07, auto de 29.5.08 cuestión de competencia 20695/07 y auto de 21.4.09 cuestión de competencia 20011/09 entre otros) este criterio es el que se debe aplicar para resolver esta cuestión de competencia y así, habiéndose iniciado las actuaciones en Cartagena a este corresponde la competencia, sin perjuicio de que la investigación ulterior determine otros lugares relevantes que puedan determinar otra atribución de competencia.
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Dirimir la presente cuestión de competencia negativa atribuyendo la misma al Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena (Diligencias Previas 285/10 y acumulados), al que se le comunicará esta resolución, así como al Juzgado de Instrucción nº 4 de Inca (Diligencias Previas 1353/10) y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan y firman los Magistrados que han constituido Sala para ver y decidir el presente, de lo que, como Secretaria, certifico.
D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin
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