ATS 136/2011, 24 de Febrero de 2011

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 3ª), en el rollo de Sala nº 75/2009,

dimanante del procedimiento abreviado nº 88/2009 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, se dictó sentencia de fecha 18 de Junio de 2010, en la que, reiterándose la extinción de toda responsabilidad penal por fallecimiento de Marisol, se condenó, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su respectiva responsabilidad criminal, a:

1. Jose Miguel, como cómplice, y Alberto, como autor, de un delito de detención ilegal del art. 163.1º y 2º del Código Penal, a las penas, para el primero, de un año y seis meses y, para el segundo, de tres años de prisión, en ambos casos con accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del art. 150 CP, a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio o lugar de trabajo a menos de 200 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de cinco años.

3. Alberto como autor criminalmente responsable de dos delitos de maltrato doméstico del art. 153.1º y 3º CP, a la pena de un año de prisión por cada uno de ellos, con accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y seis meses; y prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio o lugar de trabajo a menos de 200 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años; siendo absuelto Jose Miguel de los delitos de malos tratos de los que también venía acusado.

4. Alberto como autor criminalmente responsable de dos faltas de maltrato de obra del art. 617.2 CP, a la pena de seis días de localización permanente.

5. Responsabilidad civil a cargo de Alberto en la cantidad de 10000 euros por los daños y perjuicios causados a la víctima.

6. Abono por ambos condenados de las costas causadas, incluyendo las devengadas por la acusación particular, en las proporciones descritas en la sentencia.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Alberto, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Valentina López Valero, invocando como motivos los de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.1º y 852 LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida aplicación del artículo 150 en lugar del artículo 153.1, ambos del Código Penal ; y de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.1º y 852 LECrim, en relación con los artículos 115 del Código Penal y 120 de la Constitución.

Contra la citada sentencia fue asimismo interpuesto recurso de casación por el también penado Jose Miguel, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª Jesús Pintado de Oyagüe, invocando como motivos los de infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.2ª y 3ª del Código Penal .

En el presente recurso actúa como acusación particular y parte recurrida Berta, representada por la Procuradora Dña. Paloma González del Yerro Valdés.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la parte recurrida se opusieron al mismo.

Habiéndose dado traslado a los recurrentes de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera , apartado c), de la Ley Orgánica núm. 5/2010, por la representación de Jose Miguel se informó en el sentido de no estimar necesaria la adaptación del recurso, al no existir variación alguna entre los tipos penales existentes en el mismo y los enjuiciados en los autos de referencia; mientras que la representación de Alberto fue tenida por decaída en su derecho, al no haber efectuado manifestación alguna al respecto.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En el primer motivo de este recurso, amparado en los artículos 849.1º y 852 LECrim, se denuncia una infracción del derecho a la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24 de la Constitución.

1. Sostiene el recurrente que la supuesta agresión en la que habría provocado a la víctima la pérdida de cuatro piezas dentarias no ha quedado suficientemente acreditada, dado que la declaración de aquélla y las periciales practicadas no son prueba bastante que permita alcanzar tal conclusión, pues la víctima ha ido variando su versión sobre estos hechos hasta el punto de incurrir en notables contradicciones, que asimismo se observan al cruzar su declaración con la de otra testigo.

2. Como señalaba recientemente la STS nº 421/2010, de 6 de Mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC nº 1333/2009, 104/2010 y 259/2010, entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

3. Sobre este concreto hecho, objeto de impugnación, la Audiencia estima probado que, habiéndose trasladado la pareja constituida por víctima y acusado a vivir desde el domicilio de unos amigos al de la madre de él y después de los primeros días de convivencia en el mismo, el hoy recurrente "volvió a golpear a (aquélla) llegando a arrancarle los cuatro incisivos superiores" (inciso 2º del relato fáctico).

Señala la Audiencia en el F.J. 1º (pág. 12 de la sentencia) que tal conclusión sobre la pérdida traumática de estos dientes es fruto de una diversidad de prueba, en la que no sólo se destaca el testimonio de la víctima, sino también aquellas otras pruebas que vienen a corroborar su versión: entre ellas, la declaración de la testigo que confirmó con rotundidad que cuando la víctima regresó a su domicilio tras estos hechos "carecía ya de las cuatro piezas" y, muy especialmente, por la pericial médica que refleja que, no obstante encontrarse ante una dentición en mal estado de conservación, no existe la menor duda en cuanto a que la caída de los incisivos se produjo violentamente, por el número de piezas afectadas, por su localización y por la data coincidente de comienzo de su curación, que se remonta a unos diez días anteriores a la exploración, y no a los dos años pretendidos por la Defensa. El perito asimismo aclaró que dicha pérdida simultánea no podía obedecer a causas naturales (v.gr. comer una manzana), no siendo además precisa en general una fuerza extraordinaria para provocar la caída, sino simplemente un acto violento.

En el F.J. 2º, el Tribunal de procedencia pone el acento en el testimonio de la víctima, en el que no aprecia "atisbo alguno de fabulación o manipulación", desgranando su contenido y confrontándolo con el restante material probatorio, en el que se incluye el testimonios del acusado recurrente, al que no otorga mínima credibilidad.

Hubo, en definitiva, prueba bastante de estos hechos, analizada con rigor y racionalidad por la Sala de instancia, lo que lleva a la inadmisión del motivo, aplicando el artículo 885.1º LECrim .

En segundo lugar, por la vía del artículo 849.1º LECrim, se invoca una infracción legal vinculada al artículo 150 CP, que se considera indebidamente aplicado, al resultar los hechos subsumibles en su artículo 153.1. A) Discute en este caso el recurrente la subsunción de los hechos anteriores en el mentado delito de lesiones agravadas por el resultado, estimando que a lo sumo hubieron de calificarse como constitutivos de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 CP, a la vista de que tales lesiones no precisaron de tratamiento médico, sino tan sólo de una primera asistencia facultativa.

2. Como recordaba la STS nº 592/2006, de 28 de Abril, con cita de otras anteriores, desde el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de Abril de 2002, es jurisprudencia constante de esta Sala que la pérdida de los incisivos es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP, pero que ese criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado; modulación apreciable cuando la reparación se lleva a cabo mediante una actuación médica que no supone una operación de riesgo y pertenece a un género de intervenciones (desvitalizaciones, implantes) que se practican con total normalidad en régimen de consulta (en igual sentido, víd. STS nº 652/2007, de 12 de Julio ).

   En el plano formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, SSTS nº 297/2009, de 20 de Marzo ; nº 952/2008, de 30 de Diciembre ; nº 924/2008, de 22 de Diciembre ; o nº 841/2008, de 5 de Diciembre ), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. Además de otra serie de lesiones derivadas de diferentes agresiones, todas ellas provocadas por este acusado y padecidas por su entonces pareja, el «factum» de la sentencia señala que la víctima sufrió "(...) la ya apuntada pérdida de los cuatro incisivos" .

   Ciertamente, se dice a continuación que para la sanación de todos los resultados lesivos sólo se precisó "una primera asistencia médica, invirtiendo en su curación 20 días sin impedimento para el desarrollo de sus ocupaciones habituales" ; ahora bien, ello no significa que estemos ante una lesión subsumible en el tipo penal que postula el recurrente, por inexistencia de tratamiento médico, pues lo cierto es que la pérdida traumática de estas cuatro piezas dentarias, ocasionada a título doloso, produce un resultado particularmente antiestético por su ubicación, subsumible en el art. 150 CP : así lo entendió la Sala de instancia, al tratarse de una deformidad de órgano o miembro no principal que para su eventual restauración precisaría objetiva y necesariamente de tratamiento dental correctivo, por vía de implantes.

   La modulación que establece el Acuerdo plenario para casos de menor entidad tampoco puede ser aplicada al supuesto planteado, ya que el hecho de que fueran cuatro los incisivos desaparecidos evidencia la particular gravedad del episodio y su brutalidad (en similar sentido, STS nº 334/2002, de 31 de Mayo ).

   No hay, pues, infracción legal alguna en la subsunción de estos hechos, lo que conduce a la inadmisión de la queja por aplicación del artículo 884.3º LECrim .

Finalmente, de nuevo a través de los artículos 849.1º y 852 LECrim, considera el recurrente vulnerados sus derechos fundamentales, que esta vez vincula a los artículos 115 del Código Penal y 120 de la Constitución. A) Considera que los 10000 euros fijados en el fallo como indemnización que debe satisfacer a la víctima carecen de base suficiente, no habiéndose justificado tampoco su determinación. Estima que tal cifra debe ser reducida prudencialmente a un máximo de 1200 euros a razón de 60 euros por cada uno de los 20 días precisados para la sanación.

2. Como reiteradamente ha señalado esta Sala (por todas, STS nº 1032/2006, de 25 de Octubre ), la motivación de las sentencias debe alcanzar también a los aspectos civiles de la resolución y, en este sentido, el art. 115 del Código Penal que el recurrente considera infringido señala que los Tribunales establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. La determinación de la concreta cuantía es cuestión que compete al Tribunal de instancia.

3. La Audiencia fija el resarcimiento económico correspondiente a la víctima en 10000 euros, ajustándose así a la petición del Ministerio Fiscal y alejándose de la mayor cantidad interesada por la acusación particular (21621'68 euros). Cierto es que el Tribunal expresa muy sucintamente las razones de tal cuantificación de la responsabilidad civil «ex delicto», limitándose a reflejar que dicha cantidad se considera "proporcionada y adecuada a los daños y perjuicios sufridos por la víctima" (F.J. 5º).

No obstante, de la propia declaración de hechos probados resulta en este caso sin dificultad alguna su misma gravedad, tanto en lo atinente a los resultados lesivos ocasionados -que el recurrente pretende circunscribir a los días de curación al remitirse a la aplicación de las tablas del baremo, obviando el importante perjuicio estético resultante-, como también al daño moral padecido por la víctima como consecuencia de los actos de maltrato de los que fue víctima y, finalmente, de la situación de encierro involuntario que sufrió durante tres días, en el que de nuevo fue golpeada por el acusado, obligada a tomar "varios botes de metadona y pastillas de trankimazin" por parte de su agresor e, incluso, intimidada por éste bajo la amenaza de matarla con el cordón de una zapatilla y de quemarle los ojos con un soplete.

Así pues, la cifra indemnizatoria fijada por la Sala de instancia no sólo no resulta en absoluto exagerada, ante hechos de tal entidad, debiendo en consecuencia acordarse la inadmisión del motivo, en virtud de los artículos 885.1º y 884.3º LECrim .

RECURSO DE Jose Miguel

En el primer motivo de su recurso, por la vía del artículo 5.4 LOPJ, denuncia este recurrente que ha sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

1. Afirma que ninguna de las pruebas practicadas es suficiente para atribuirle el delito por el que ha sido condenado en la instancia, pues en la primera declaración de la víctima no se hacía referencia alguna a la participación del recurrente, sino solamente del coacusado; expone a continuación las contradicciones en las que considera que ha ido incurriendo la mujer, siendo incompatible que el recurrente ayudara al otro acusado y, al propio tiempo, fuera quien dio aviso a la Policía y facilitara así su liberación.

2. Siendo aplicable idéntica doctrina jurisprudencial a la expuesta para el anterior recurrente en el primer razonamiento de esta resolución, ha de llegarse a idéntica conclusión sobre la suficiencia del acervo probatorio sobre el que asienta el Tribunal su inferencia, que conduce a la condena de este acusado.

   Recordemos que la Audiencia le atribuye participación, a título de cómplice, únicamente en el encierro de la víctima durante esos tres días en el domicilio que el recurrente compartía con la testigo a la que antes se ha hecho mención. El hecho probado también refleja que el tercer día de encierro, sobre las 8:00 horas, ambos acusados abandonaron dicho domicilio "dejando encerrada en su interior a (la víctima) a quien acompañaba (la testigo), consiguiendo solicitar ayuda a través de un teléfono móvil por llamada al 112" ; se dice también que, personados en el domicilio efectivos de la Policía Nacional, lograron acceder a la vivienda utilizando las llaves de la propietaria y hallando allí a la víctima con las lesiones que se refieren.

   La colaboración en la liberación, por tanto, se atribuye en exclusiva a la testigo que convivía con el recurrente, y no a éste último, siendo aquélla quien ayudó activamente a la víctima al facilitarle el teléfono desde el que ésta pudo pedir el auxilio policial. Ninguna intervención tuvo en ello el aquí recurrente, que había abandonado la vivienda junto al coacusado Alberto, según las declaraciones coincidentes de la víctima, de la testigo y de todos los agentes que se personaron en el inmueble.

   El Tribunal confronta estas manifestaciones con lo expuesto de contrario por ambos acusados, a cuyas versiones no otorga mínima credibilidad por resultar contradictorias entre sí y con los testimonios anteriores.

   El motivo, en consecuencia, debe ser inadmitido, por aplicación del artículo 885.1º LECrim . QUINTO.- En segundo lugar y por el cauce de la infracción legal del artículo 849.1º LECrim, se interesa la aplicación del artículo 21.2ª y 3ª del Código Penal .

1. Considera aquí el recurrente que hubo de apreciarse en su conducta la citada atenuante simple de actuar a causa de su grave adicción a las drogas, situación que padece desde los 19 años y que le ha ocasionado un importante deterioro físico y psíquico.

   Subsidiariamente invoca el artículo 21.3ª CP para hacer referencia a su "pasiva colaboración en los hechos movido fundamentalmente por el miedo que tenía a Alberto (...), lo que unido a su situación de drogodependencia deberían ser considerados como motivos más que suficiente como para casar la Sentencia objeto de este recurso" (sic).

2. La atenuante del art. 21.2ª CP se caracteriza por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal del agente, en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. La STS nº 787/2007, de 9 de Octubre, con cita de otros precedentes jurisprudenciales, insiste en que la atenuante del art. 21.2ª CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional". Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2ª CP y su correlativa atenuante 21.1ª CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   Por su parte, el artículo 21.3ª CP considera circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. La cláusula de cierre, que permite apreciar con el mismo efecto otros estados pasionales diferentes, resta trascendencia a la diferencia entre el arrebato y la obcecación, pero ello no quiere decir que puedan alegarse conjunta y simultáneamente, pues se trata de estados pasionales distintos. En cuanto a sus requisitos, en la STS nº 1089/2007, de 19 de Diciembre se señala que su esencia radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia.

3. Nada hay en el hecho probado -de cuya estricta redacción hemos de partir, ante el cauce impugnativo elegido- que demuestre que el recurrente actuó como consecuencia de una grave adicción a las drogas, lo que es lógica consecuencia del expreso rechazo de esta petición del que da cuenta el inciso 1º del F.J. 4º de la sentencia: los Jueces de procedencia analizan los informes forenses sobre el grado de drogodependencia de los dos acusados, aportados a las actuaciones (F. 89 y 101), llegando a la conclusión de que de los mismos tan sólo se desprende que consumían habitualmente diversos tipos de sustancias estupefacientes, si bien no lograr demostrar que la ejecución de estos hechos estuviera movida o afectada por un consumo reciente, como tampoco que el consumo frecuente hubiera derivado en un deterioro cognitivo relevante.

   Como hemos dicho reiteradamente, la simple constatación de la condición de consumidor no es, por sí sola, suficiente para estimar concurrente la circunstancia atenuante que se describe en el art. 21.2º CP, y que la ley penal refiere a "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el núm. 2 artículo anterior" : el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que se pueda solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas. Tampoco basta con ser drogadicto para pretender la aplicación de estas circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas (en igual sentido, AATS nº 390/2009 y nº 389/2009, ambos de 12 de Febrero ).

   En relación con la petición que subsidiaria y novedosamente postula el recurrente al abrigo del art.

   21.3ª CP, de nuevo nos encontramos sin mínima base fáctica que fundamente una actuación "por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante" . En cualquier caso, nada consta tampoco en la fundamentación probatoria que justifique una motivación a actuar de esta naturaleza. Tampoco el miedo a que hace alusión el recurrente figura en la narración histórica, pues no quedó evidenciado un temor inspirado en un «hecho efectivo, real y acreditado» que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva, como exige esta Sala.

   La participación tangencial de este acusado en el encierro de la víctima quedó demostrada a través de las diversas testificales a las que antes se ha hecho referencia.

   Por lo tanto, también este motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo en esta ocasión de los artículos 884.3º y 885.1º LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: