ATS 1088/2011, 14 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1088/2011 |
| Fecha | 14 Julio 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2ª en autos nº Rollo de Sala 11/2010,
dimanante de Sumario nº 3/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna, se dictó sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil diez, en la que se condenó a Germán, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de diez años y seis meses de prisión, multa de 300.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y se la condena al pago de las costas procesales en proporción.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Germán, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Elisa Hurtado Pérez, en base a los siguientes motivos:
1) al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 369.6ª del Código Penal .
2) al amparo del art. 849.2 LECrim, por error de hecho en la valoración de la prueba.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Perez.
A) Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 369.6ª del Código Penal . Considera el recurrente que no debió aplicarse la circunstancia cualificatoria del tipo de notoria importancia, por cuanto era desconocedor de la concreta cantidad de sustancia ilícita que portaba.
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Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba". (véanse, entre otras muchas, STS 346/2009, STS nº247/2011 ).
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En el presente supuesto se declara probado que en el aeropuerto de Los Rodeos sito en el término municipal de La Laguna, se detectó la llegada del acusado de un vuelo procedente de Caracas, llevando en los dobles fondos de su maleta y bolsa porta- ordenador un total de nueve planchas que contenían más de nueve kilogramos de cocaína. Se declara que también se le incautaron un cargador y dos teléfonos móviles que el mismo utilizaba para ponerse en contacto con los individuos por cuenta de los cuales transportaba la droga intervenida. En la fundamentación de la sentencia se añade que el acusado podía presumir el contenido de la maleta, ya que por realizar el viaje le dieron cinco mil euros.
Todos estos elementos, que aluden al riesgo asumido, a la carestía del viaje, a los habitáculos en los que va alojada la droga, al precio de la colaboración, etc., no hacen otra cosa que explicar la racionalidad de la inferencia sobre el conocimiento del porte de la droga o de la cantidad transportada y permiten acreditar el conocimiento o, al menos, la indiferencia respecto al concreto transporte aludido.
El motivo debe ser desestimado por manifiesta falta de fundamento, ex art. 885.1º LECrim .
A) Se alza a continuación el recurrente contra la sentencia de instancia al amparo del art. 849.2 LECrim, alegando error de hecho en la valoración de la prueba que demuestra la equivocación del Juzgador. Se invocan a tal fin dos documentos, uno obrante al folio 146 de las actuaciones, otro unido al escrito de conclusiones provisionales, como acreditativos de la situación de penuria económica que atravesaba el encausado y justificativos de su estado de necesidad. En una amalgama de cauces casacionales, alega al tiempo la indebida inaplicación de tal eximente incompleta (introduciendo la posibilidad de su aplicación analógica).
Por último, se alude tangencialmente a la procedencia de la aplicación retroactiva del subtipo atenuado introducido en el art. 368 del Código Penal, tras la reforma operada por LO 5/10 de 22 de junio, que prevé la imposición de la pena inferior en grado (no dos), teniendo en cuenta " la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ".
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La jurisprudencia de esta Sala ha sido desde siempre reacia a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, pues tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor por muy agobiante que sea aquél. De ahí que este delito no pueda ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, ni incluso como atenuante analógica, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanta la incidencia negativa -podríamos decir, catastrófica- que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles -personal familiar, etc.-que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la venta de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea.
Por su parte, y en relación con el cauce procedimental del "error facti", como recuerda la STS nº
1.082/2.003, de 27 de Julio, la doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Equivocación evidente del Juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido o haber omitido algo que puede afectar directamente a la calificación jurídica de los hechos y al fallo de la sentencia; 2º) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.
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Por tanto, descendiendo "ad casum", ni los documentos invocados gozan del carácter literosuficiente que permita evidenciar la equivocación del juzgador, ni se ha obviado dar razón motivada de la inaplicación de la circunstancia modificativa alegada. En el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia se motiva detalladamente la ausencia de acreditación fáctica de la penuria económica padecida, o en cualquier caso de su valor como justificante del ilícito cometido.
Tampoco es aplicable al caso la atenuación de carácter excepcional prevista en el apartado 2 del art. 368 del Código Penal . Es claro que no puede considerarse de menor entidad el transporte transnacional de grandes cantidades de cocaína con evidente destino a su difusión a terceros. Tampoco se evidencian en el caso especiales circunstancias en el reo que permitan juzgar la menor intensidad de su culpabilidad.
En este supuesto, no concurre ningún elemento concomitante o comportamiento posterior que le haga merecedor de una especial consideración. Antes al contrario, el sujeto a lo largo del procedimiento se acogió a su derecho a no declarar, no haciendo manifestación alguna que pretendiere justificar su conducta, para invocar después en el plenario tal supuesta penuria económica. En atención a las anteriores consideraciones el motivo debe ser inadmitido por manifiesta falta de fundamento, ex art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Las Palmas 369/2016, 27 de Octubre de 2016
...Código Penal ." En todo caso, la STS 788/2011, de 19 de julio, apuntalando la doctrina que adelantaba el inmediatamente anterior ATS 1088/2011, de 14 de julio, aún admitiendo la compatibilidad abstracta del subtipo atenuado del art. 368.2º con los supuestos del art. 369, apuntaba a la línea......