STS 275/2012, 10 de Abril de 2012

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:11229/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:275/2012
Fecha de Resolución:10 de Abril de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. ROBO CON VIOLENCIA. USO DE ARMAS. Cuando la superioridad objetiva es deparada por el arma que tiene el agresor, y de la que carece el agredido, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola. Esto último es claramente aplicable al caso presente en el que los acusados utilizaron sorpresivamente una navaja o cuchillo para golpear a las víctimas, que carecían de arma alguna, ocasionándoles con dicho comportamiento las graves lesiones potencialmente letales que obran en el ""factum"", sin que, por otra parte, el delito de homicidio exija como elemento del tipo el arma utilizada para consumar la agresión ni la concurrencia de la circunstancia agravante cuya aplicación se impugna. Con esto es suficiente para justificar la apreciación de esta circunstancia agravante por el Tribunal de instancia, resultando procedente recordar que esta superioridad puede ser buscada de propósito o simplemente aprovechada en el momento de la agresión, que es lo que ocurrió en el presente caso"". Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuestos por Simón , Juan Antonio , Rocío , Juliana Y Jorge contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima) que les condenó por delitos de homicidio y robo con violencia y uso de armas , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Palma Crespo, Sra. Soriano Cerdo y Sr. Rego Rodríguez, respectivamente; ha comparecido como recurrido el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 5 de Leganés instruyó Sumario con el número 1/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 17 de Marzo de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Ha resultado probado y así se declara que los acusados Simón , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 9 de marzo de 2004 por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 4 años y dos meses de prisión y por un delito de robo con fuerza a la pena de 2 años de prisión y Juan Antonio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 24 de octubre de 2001 por un delito de homicidio a la pena de 10 años de prisión, cuyas demás circunstancias ya constan, actuando de común acuerdo y con la finalidad de obtener un beneficio económico, el día 30 de agosto de 2008 se dirigieron a la joyería "VENYA", sita en la Avenida de Fuenlabrada nº 36 de Leganés sobre las10,00 horas de su mañana, hora de apertura al público del negocio, y tras penetrar en el local sin emplear fuerza conminaron al propietario y encargado del negocio Valeriano a que les entregara metálico y objetos de valor existentes en el negocio, exhibiendo una navaja de 19 centímetros de longitud y hoja curva de 8 centímetros y una barra metálica.

En el curso de la acción, se produjo una situación de violencia física dentro del recinto de la joyería, resultando Valeriano herido en distintaspartes de su cuerpo, hasta que fue finalmente conducido a la trastienda del local, donde se encontraba la caja fuerte.

Como quiera que el propietario no accediera de forma inmediata a sus pretensiones, los acusados decidieron darle muerte a fin de conseguir consumar el apoderamiento planeado, degollándole con la navaja que portaban, produciéndole una herida incisa penetrante de 10 centímetros de longitud, transversal, equidistante y perpendicular a la línea media del cuello profunda afectando a planos cutáneos, subcutáneos, musculares, paquete visceral y vasculo-nervioso bilateral, seccionando laringe, que le produjo la muerte por shock hemorrágico/traumático con asfixia y parada cardio-respiratoria.

Tras ello, los acusados abandonaron el local portando el botín obtenido, consistente en efectos y dinero cuyo exacto importe no ha sido determinado.

Valeriano contaba con 55 años de edad a la fecha de ocurrir los referidos hechos, y estaba casado con Rocío , tenía dos hijos Juliana , nacida el 10.02.1985 y Jorge , nacido el 11.04.1990."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO: CONDENAMOS a Simón y Juan Antonio como responsables en concepto de autores de un delito de homicidio y de un delito de robo con violencia y uso de armas, concurriendo en Simón la circunstancia agravante de reincidencia respecto del delito de robo con violencia y en Juan Antonio la circunstancia agravante de reincidencia respecto del delito de homicidio, a las siguientes penas:

- a Simón , por el delito de homicidio, la pena de PRISIÓN POR TIEMPO DE ONCE AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena, y por el delito de robo con violencia la pena de PRISIÓN POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- a Juan Antonio , respecto del delito de homicidio la pena de PRISIÓN POR TIEMPO DE CATORCE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena y por el delito de robo con violencia, a la pena de PRISIÓN POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En vía de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Rocío en la suma de 150.000 euros por el daño moral causado por el fallecimiento de su marido, y a Juliana Y Jorge en la cantidad de 25.000 euros a cada uno de ellos por el dolor moral causado por el fallecimiento de su padre. De la cantidad a percibir por cada uno de los hijos en concepto de indemnización, corresponderá abonar al Estado la cantidad de 24.811,20 euros (12.405,60 # por cada uno de los hijos), en virtud del pago anticipado realizado a los mismos por el Ministerio de Economía y Hacienda.

En cuanto a las costas, los acusados deberán abonarlas por mitad, incluyendo las de las acusaciones particulares personadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se les abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial. "[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

El recurso interpuesto por Simón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por existir infracción del artº. 24. 1 º y 2º de la Constitución española , al amparo del artº. 851. 1 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

El recurso interpuesto por Juan Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

Por quebrantamiento de forma, al entender que debía haberse tramitado la causa por el trámite previsto en la LO 5/1995, el Tribunal del Jurado.

Segundo.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artº. 24 de la Constitución española .

Tercero.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . al entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artº. 24. 2º de la Constitución española .

Cuarto.- Al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 28 y 237 del Código Penal .

Quinto.- Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgado, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

SEXTO

El recurso interpuesto por la Acusación particular Rocío , Juliana Y Jorge se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que permite la revisión de los hechos declarados probados basada en documentos y pruebas periciales obrantes en autos.

Segundo.- Al amparo del artº 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 139. 1º del Código Penal , por su no aplicación.

Tercero.- Al amparo de lo establecido en el artº. 5.4 de la LOPJ en cuanto a las indemnizaciones fijadas en la sentencia de instancia para mis representados.

SÉPTIMO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 12 y 16 de Diciembre de 2011, respectivamente, impugnaron los recursos interpuestos, a excepción del motivo segundo de la Acusación particular que fue apoyado parcialmente por el Ministerio público; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de Marzo de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSOS DE LOS CONDENADOS Simón Y Juan Antonio :

PRIMERO

El recurrente, Simón , condenado por el Tribunal de instancia como autor de sendos delitos de Homicidio y de Robo, este último con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas respectivas de once años y seis meses y cuatro años y seis meses de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos o más bien "apartados" que, en realidad, no responden a las exigencias, ni formales ni de contenido, propias de un Recurso de Casación, comenzando por la cita inconcreta de los preceptos legales, artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 851.1 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , autorizantes de las diversas vías casacionales, lo que nos obliga a dar respuesta directamente a cada una de las alegaciones individualizadas que se contienen en este Recurso.

Y así:

1) En el primer apartado se comienza haciendo alusión a dos supuestos quebrantamientos formales, la contradicción en los hechos probados y la inclusión entre éstos de expresiones predeterminantes del fallo, argumentos que no tienen continuidad puesto que, inmediatamente se pasa a negar que el recurrente tuviere participación alguna en el delito contra la vida puesto que él no portaba el arma homicida y, aunque reconoció su presencia en los hechos, también afirmó su ausencia de voluntad de atentar contra la vida de persona alguna, ya que su finalidad era exclusivamente la de llevar a cabo el Robo.

Sin embargo, tales alegaciones no se corresponden con el "factum" de la recurrida, que atribuye a ambos partícipes la autoría de la muerte del joyero, ni resultan tampoco de recibo en cuanto al cuestionamiento de la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia, habida cuenta de que ésta se basó en razonamientos tan concluyentes y lógicos como los que se derivan de la presencia conjunta de los acusados en el lugar de los hechos, el porte por ambos de instrumentos letales como una barra metálica, uno de ellos, y una navaja de hoja curva de ocho centímetros, el otro, la existencia, en el cuerpo del fallecido, no sólo de la herida mortal que le seccionó el cuello sino también de una serie de lesiones que evidencian el haber sufrido igualmente agresiones con el instrumento contundente, lo que evidencia la conjunta actuación de los dos acusados que, finalmente, culminaron su propósito depredatorio, huyendo simultáneamente del lugar con los efectos sustraídos.

Conclusiones probatorias que el Tribunal "a quo" alcanza, atribuyendo sobre ellas a ambos partícipes, conjuntamente, la mencionada autoría del homicidio, mediante el correspondiente juicio de inferencia, a partir de los referidos indicios y de acuerdo con lo que se explica a lo largo de los Fundamentos Jurídicos Primero, Segundo y Cuarto de su Resolución con suficiencia y plena racionalidad, por lo que no merecen, en modo alguno, ser corregidas de acuerdo con las pretensiones de quien recurre.

2) El apartado Segundo del Recurso comienza afirmando que la Sentencia de instancia no resuelve "... sobre todos los puntos que hubieren sido objeto de acusación y defensa" para, seguidamente, tan sólo remitirse de forma expresa a lo expuesto en el ordinal anterior, por lo que con lo dicho hasta aquí ha de considerarse suficientemente respondido.

3) Y, por último, en cuanto a la "alegación" tercera, en ella tan sólo se dice que "Por lo que respecta a la infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española de 1978 , reiteramos todo lo anterior, entendiendo que no existe prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia con respecto al delito de homicidio de Simón " , sin ninguna otra argumentación novedosa, por lo que, una vez más, hemos de considerar resuelta la cuestión con lo expuesto en el primero de estos apartados, toda vez que la argumentación de la Audiencia, sobre la prueba indiciaria existente, y las conclusiones alcanzadas en relación con la comisión del homicidio por ambos acusados, como ya se ha dicho, se encuentran plena y razonablemente fundadas.

Por lo que este primer Recurso ha de desestimarse.

SEGUNDO

El otro recurrente, Juan Antonio , condenado como el anterior por los delitos de Homicidio y Robo, pero en su caso con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el Homicidio, a las penas de catorce y cuatro años de prisión, respectivamente, incluye en su Recurso cinco diferentes motivos, en esta ocasión con mención correcta de los preceptos que procesalmente habilitan los diferentes cauces casacionales, aunque deficientemente numerados ya que, tras el Segundo de ellos se incluye un tercero que se vuelve a numerar como Segundo, mientras que el Cuarto se denomina Tercero y el Quinto de nuevo Segundo. Por lo que les atribuiremos a continuación el orden correcto, además de seguir la secuencia adecuada, desde el punto de vista de la lógica procesal.

1) En el sentido indicado, hemos de comenzar abordando los tres primeros motivos, referentes a otras tantas supuestas vulneraciones de derechos fundamentales.

  1. Así, el primero de esos motivos se refiere a la vulneración del derecho al Juez legalmente determinado, como una de las manifestaciones del proceso con todas las garantías ( art. 24. CE ), ya que, según sostiene el Recurso, la causa tendría que haber sido enjuiciada por un Tribunal del Jurado, en lugar del profesional que conoció de la misma.

    No obstante, con semejante pretensión el recurrente está ignorando los criterios de esta Sala al respecto, expuestos en nuestro Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de Enero de 2010, con el siguiente contenido:

    "Cuando se imputen varios delitos y alguno de ellos sea de los enumerados en el artículo 1.2 de la LOTJ :

    1. La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa.

    a) Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente.

    b) La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal del jurado ( artículo 1.2 LOTJ ).

    2. La aplicación del artículo 5.2.a) no exige que entre los diversos imputados exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco.

    3. La aplicación del artículo 5.2.c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación.

    La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

    Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el artículo 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.

    Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado ( art. 1.2 LOTJ ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados.

    4. El artículo 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos, incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles.

    5. Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca será competencia del Tribunal del Jurado.

    6. En consecuencia, cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el artículo 5.2.c) o el delito fin no sea de los enumerados en el artículo 1. 2 (cuando hubiere dudas sobre cuál es el delito fin se atenderá al criterio de la gravedad); no concurran las circunstancias de los apartados a ) o b) del artículo 5.2; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial."

    Resultando de aplicación, por ende, el contenido del párrafo tercero del apartado 3 del referido Acuerdo, conforme al cual al constituir el delito de robo, para cuyo enjuiciamiento no es competente el Jurado, el objetivo principal perseguido por sus autores, siendo el homicidio, aunque de evidente mayor gravedad que el anterior, sólo el medio para cometer aquel o encubrir su comisión, la competencia para su enjuiciamiento conjunto corresponde a los Jueces profesionales de la Audiencia, por lo que, en definitiva, el motivo se desestima.

  2. El segundo motivo, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de nuestra Constitución, denuncia la vulneración del derecho a la doble instancia penal, como integrante de nuevo del derecho a un proceso con garantías, ( art. 24 CE ) al no haber podido ser objeto de Recurso de Apelación, previo a la Casación, la Sentencia condenatoria.

    Cuestión, la planteada, que ya ha sido resuelta en numerosas ocasiones no sólo por esta Sala, sino también por el Tribunal Constitucional e, incluso, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, coincidiendo todos ellos en la equiparación posible entre una segunda instancia penal y el sistema previsto, en nuestras Leyes, para la impugnación de las Sentencias dictadas en el enjuiciamiento de delitos graves por las Audiencias Provinciales, con posibilidad de Recurso de Casación contra ellas, especialmente dadas las características actuales con las que, tras la Constitución de 1978, se ha venido a dotar a la Casación, apartándola de la naturaleza y características que le eran propias en su origen, pero, a la vez, profundizando en la tarea revisora de la decisión de los Jueces "a quibus", confiriendo al recurrente unas garantías que cubren las exigencias de la "doble instancia".

    En tal sentido, y por citar tan sólo una de las múltiples Resoluciones dictadas en este Tribunal sobre la materia, recordemos cómo la STS de 10 de Diciembre de 2002 ya decía que: "Como recuerda la S 692/2002, de 18 de Abr ., y la doctrina que se expone con detalle en el A 14 Dic. 2001, el recurso de casación penal, en el modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5 . Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un Tribunal superior conforme a lo prescrito en la Ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECrim., sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución de 1978 por la jurisprudencia del TC y también de esta Sala del TS."

    Así mismo, en este mismo motivo se plantea la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), al parecer por insuficientemente fundada motivación de la recurrida, lo que se relaciona también con argumentos relativos a la falta de pruebas suficientes para sustentar la condena del recurrente.

    Al margen de lo que a continuación se dirá, acerca de las pruebas disponibles y su suficiencia para enervar el derecho a la presunción de inocencia, lo cierto es que la Sentencia recurrida se encuentra debidamente fundada, tanto desde el punto de vista cuantitativo como desde el de la calidad de sus razonamientos, dedicando al extremo que aquí nos ocupa el apartado que se denomina "Valoración de la prueba", en el que, con una extensión de 27 páginas, enumera y analiza minuciosamente cada una de las pruebas disponibles.

    Con lo que en modo alguno puede sostenerse insuficiencia de motivación de clase alguna, resultando por ello también obvio el destino desestimatorio de este motivo.

  3. A su vez, el motivo planteado en tercer lugar en el Recurso se refiere a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución porque, según el recurrente, no existe prueba bastante de su responsabilidad criminal en relación con los hechos enjuiciados.

    Motivo que ha de ser de nuevo desestimado ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicho afirmación se funda.

    No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

    Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica extraída de todas ellas, concurre plenamente, a la vista del contenido de los diferentes indicios, plenamente acreditados mediante pruebas directas, que son enumerados y minuciosamente analizados en la Fundamentación de la recurrida, a lo largo de las ya mencionadas veintisiete páginas dedicadas al capítulo sobre "Valoración de la prueba", tanto en relación con los datos incriminatorios para ambos acusados como con la desacreditación de la coartada ofrecida por Juan Antonio , en especial en el numeral 2.2, donde se mencionan la declaración del propio recurrente, en la que reconoció conocer los planes del otro condenado y que éste le relató posteriormente lo acontecido en el atraco, pero negando haber participado en él aunque sí que prestó a Simón la camisa encontrada en el lugar de los hechos así como la pieza metálica portada por los agresores y un cuchillo, las declaraciones prestadas por las testigos presentadas por la Defensa, cuya versión pretendidamente exculpatoria no acepta la Audiencia con base en los argumentos que en su Resolución se exponen, las testificales de quienes presenciaron los hechos desde el exterior del establecimiento que, si bien no pudieron identificar concretamente a Juan Antonio , sí que ofrecieron algunos datos descriptivos que coinciden con él y, sobre todo, aclaran que los agresores fueron dos y no uno sólo como sostenía la Defensa. Y todo ello junto con otros datos de determinante influencia, tales como el de la propiedad de la "desbrozadora utilizada en el crimen" y, sobre todo, la localización del teléfono móvil usado por el recurrente, que desvirtúa completamente su versión sobre su desvinculación con los hechos enjuiciados.

    2) El último de los motivos de este Recurso alega el error de hecho en el que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar el contenido de pruebas documentales obrantes en las actuaciones ( art. 849.2º LECr ).

    Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

    Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

    Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

    Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

    Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

    Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

    En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

    A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que el Recurso no hace alusión concreta a documentos que, de acuerdo con lo dicho, ostenten verdadera eficacia casacional, sino que las meras referencias que se hacen a ciertos datos de las actuaciones nos remiten a pruebas tales como las propias declaraciones del recurrente o ciertos contenidos del atestado policial que, obviamente, carecen de la referida eficacia.

    Razones por las que el motivo se desestima.

    3) Finalmente, el penúltimo motivo del Recurso se refiere a infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 28 , 138 y 237 del Código Penal , que describen la autoría de los delitos de homicidio y robo objeto de condena.

    El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

    Labor que, en cualquier caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

    En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria calificando los hechos como sendos delitos de homicidio y robo, aunque no hayan podido describirse los objetos sustraídos puesto que quien pudiera haberlo hecho era, precisamente, la persona fallecida.

    Semejante relato evidencia, sin necesidad de mayor argumentación, la existencia de una agresión, llevada a cabo por ambos acusados, causante de la muerte del agredido, en el curso de un robo, del que también éste era víctima, y que alcanzó su consumación con la huída del lugar de los asaltantes portando los efectos objeto de expolio.

    Por lo que debemos desestimar también este motivo y, con él, el Recurso en su integridad.

    1. RECURSO DE LOS ACUSADORES PARTICULARES Rocío Y Juliana Y Jorge :

TERCERO

Por su parte, los restantes recurrentes, esposa e hijos del fallecido, personados en estas actuaciones como Acusación Particular, formulan en su Recurso tres motivos, los dos primeros relativos a la concurrencia en los hechos objeto de enjuiciamiento de la agravante de alevosía, lo que llevaría a calificar el primero de los delitos cometidos por los acusados como asesinato ( art. 139.1 CP ) en lugar del homicidio ( art. 138 CP ) por el que se produjo la condena en la instancia y el tercero de ellos aludiendo a la cuantía de la indemnización establecida en la recurrida.

1) Así, en primer lugar y con base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se pretende corregir el error de hecho en el que habría incurrido la Sala de instancia a la hora de valorar la prueba documental disponible, lo que supondría la modificación del "factum" establecido por aquella (motivo Primero) para, a partir del nuevo relato, afirmar la existencia de la alevosía y, por ende, la de la infracción legal consistente en la indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal y la necesidad de calificar el delito cometido como asesinato del artículo 139.1ª del Código Penal (motivo Segundo).

Pero resulta que, de acuerdo con la doctrina ya anteriormente expuesta (FJ 2º 2) a propósito de las características y alcance del cauce casacional del error probatorio, al que se refiere el artículo 849.2º de la Ley procesal , resulta evidente que los documentos de contraste que se citan en apoyo de la alegación relativa a la equivocación de los Jueces "a quibus" carecen de la eficacia necesaria para ello pues se trata de simples informes periciales que no acreditan directamente los extremos pretendidos por el Recurso, para lo que requieren una interpretación acorde con esa finalidad, de modo que no puede afirmarse de ellos que sean, en su contenido estricto, la evidencia de un error de valoración probatoria incontestable o indiscutible.

De hecho, incluso si se aceptase que la muerte de la víctima se hubiere producido al seccionarle la garganta una persona que se encontraba tras él, seguiría resultando cuestionable el que nos hallásemos ante un supuesto de alevosía, al menos de aquella denominada "traditoria", como los recurrentes sostienen, habida cuenta la forma de acaecimiento de los hechos.

En cualquier caso, como queda dicho, no procede la rectificación del relato de hechos declarados como probados por la Audiencia, por lo que tampoco, con la forma en que vienen redactados los originales, puede aceptarse la concurrencia de la alevosía.

Cosa diferente es, sin embargo, la de la presencia de la agravante de abuso de superioridad, considerada como "alevosía menor" o "de segundo grado" y, por ende, susceptible de aplicación, en sustitución de aquella cuando fuere solicitada por la Acusación.

Agravante que, en el caso presente y con estricto respeto a la narración fáctica incorporada a la Resolución de instancia, hemos de afirmar que concurre pues, en este sentido, dice la STS de 10 de Noviembre de 2006 :

"... el abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el núm. 2º del art. 22 CP , conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 732/2006 y 881/2006 , entre otras muchas) exige la concurrencia de los elementos siguientes:

1.º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2.º. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3.º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4.º. Que esa superioridad la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Asimismo hemos dicho que el uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido y que el elemento subjetivo de dicha agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Partiendo de dicha premisa, fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada por el arma que tiene el agresor, y de la que carece el agredido, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola. Esto último es claramente aplicable al caso presente en el que los acusados utilizaron sorpresivamente una navaja o cuchillo para golpear a las víctimas, que carecían de arma alguna, ocasionándoles con dicho comportamiento las graves lesiones potencialmente letales que obran en el "factum", sin que, por otra parte, el delito de homicidio exija como elemento del tipo el arma utilizada para consumar la agresión ni la concurrencia de la circunstancia agravante cuya aplicación se impugna. Con esto es suficiente para justificar la apreciación de esta circunstancia agravante por el Tribunal de instancia, resultando procedente recordar que esta superioridad puede ser buscada de propósito o simplemente aprovechada en el momento de la agresión, que es lo que ocurrió en el presente caso."

Cuando aquí nos hallamos ante la agresión que llevan a cabo dos personas, contundentemente armadas, contra un individuo solitario e inerme lo que, aproximándonos considerablemente a la existencia de un supuesto de alevosía por absoluta indefensión de la víctima que excluimos tan solo por respeto a la razonabilidad del criterio de quienes juzgaron desde la inmediación, supone al menos, sin duda alguna, la presencia de la referida agravante de abuso de superioridad, de acuerdo con los requisitos vistos, que en el "factum" de la recurrida se cumplen íntegramente.

En definitiva, el motivo ha de ser parcialmente estimado y, por tanto, deberá dictarse la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recojan las consecuencias punitivas derivadas de esta estimación parcial.

2) A su vez, el motivo Tercero del Recurso hace referencia a lo que los recurrentes consideran vulneración de derecho fundamental ( art. 5.4 LOPJ , sic) por importe indemnizatorio insuficiente en lo que se refiere a los 25.000 euros concedidos a cada uno de los dos hijos menores del difunto, económicamente dependientes de éste.

Cita el Recurso, a estos efectos y con el fin de que dicha indemnización sea incrementada, circunstancias, como la de la dependencia económica de los hijos respecto de la víctima del delito, que ya fueron analizadas por el Tribunal "a quo" que, en el Fundamento Jurídico Sexto de su Resolución, alude a la ausencia de prueba de otros datos sobre perjuicios económicos más allá de los propios del lógico daño moral sufrido por los hijos a causa del fallecimiento de su padre.

Argumento que, por otro lado, tampoco es combatido concretamente en la brevísima exposición contenida en este motivo del Recurso.

En cualquier caso, como es sobradamente conocido, esta Sala tiene dicho con reiteración que, salvo supuestos de extrema inadecuación, la determinación del importe indemnizatorio es materia que corresponde exclusivamente al Juzgador de instancia, pudiendo ser objeto de debate casacional tan sólo lo referente a las bases fácticas de dicha cuantificación.

Aquí ha de tenerse en cuenta además que la cuantía total en la que la indemnización por el fallecimiento de la víctima del delito se fija en 200.000 euros, de los que 150.000 corresponden a su viuda y 25.000 a cada uno de sus hijos.

Cantidades que, de nuevo con arreglo a la fundamentación de la recurrida (FJ 6º), se han fijado siguiendo, con carácter orientativo, los criterios del Baremo legal de daños corporales derivados de accidentes automovilísticos que, en reiteradas ocasiones, esta Sala ha venido admitiendo como referencia adecuada, con las correspondientes adecuaciones, para la determinación de las indemnizaciones en toda clase de delitos. Criterio cuya aplicación de nuevo no es combatida por los recurrentes.

Por lo que, en consecuencia, este motivo ha de desestimarse.

  1. COSTAS:

CUARTO

A la vista de los distintos resultados de los Recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas ocasionadas por el Recurso que se parcialmente estima, imponiendo a los otros recurrentes las causadas por los suyos con inclusión de las correspondientes a la Acusación particular.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Simón y Juan Antonio contra la Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, el 17 de Marzo de 2011 , por delitos de homicidio y robo, que casamos y anulamos parcialmente, al estimar en forma parcial el Recurso interpuesto contra la misma por la Representación de los acusadores particulares, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso parcialmente estimado, condenando a los otros recurrentes a las causadas por los suyos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Leganés con el número 1/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, por delitos de homicidio y robo con violencia y uso de armas , contra Simón con DNI número NUM000 , nacido el 20 de abril de 1981, en Alcañiz (Teruel), hijo de José y de María Isabel, y Juan Antonio con DNI número NUM001 , nacido el 15 de noviembre de 1978, en Madrid, hijo de Juan Pedro y de María Victoria, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de Marzo de 2011 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución que antecede, resulta de aplicación a los hechos enjuiciados y en concreto al delito de homicidio, la agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2ª CP ), por lo que las penas a imponer a los acusados por este delito han de serlo en la mitad superior de la legalmente prevista de doce años, seis meses y un día a quince años de prisión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 66.1 del Código Penal , distinguiendo, a su vez, el caso de Juan Antonio , en quien concurre además la agravante de reincidencia ( art. 22.8ª CP ), del de Simón , al que tan sólo resulta aplicable el abuso de superioridad.

Por lo que al primero de ellos ha imponérsele la pena de quince años de prisión y al segundo la de trece años y seis meses.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Juan Antonio y Simón , como autores de un delito de homicidio, con la concurrencia en ambos de la agravante de abuso de superioridad y de la de reincidencia en el caso de Juan Antonio , a las penas respectivas de quince años al primero y trece años y seis meses al segundo de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia relativos tanto a la condena a ambos como autores del delito de robo, como a las indemnizaciones correspondientes y las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.