STS, 3 de Abril de 2012

Con fecha 17-01-2011 el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Los demandantes Maximo , Saturnino , Carlos María , Marco Antonio , Balbino , María Rosa , Dionisio , Fructuoso , Jon , Nicanor , Segundo , Lázaro , Carlos Ramón , Abelardo , Benito , Efrain , Geronimo , Leonardo , Primitivo , Víctor , Juan María , Anselmo y Clemente , prestan servicios para el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF y anteriormente RENFE) y pertenecen al Grupo Profesional de Personal de Movimiento dentro del cual se encuadran las siguientes categorías:

- Jefe de Estación (Nivel Salarial 7)

- Factor de Circulación de Primera Nivel Salarial 6)

- Factor de Circulación de Segunda (Nivel Salarial 5)

- Factor de circulación de Entrada (Nivel Salarial 4).

2. - La normativa laboral de ADIF (X Convenio Colectivo de Renfe) dedica su Capitulo IV a los tiempos de Toma y Teje del servicio y determina: "Artículo 209 . Atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden lo siguiente tiempos de toma y deje a los agentes que a continuación se indican:

   - Subcontramaestres o Jefes de Equipo en los Depósitos, encargados de distribuir el trabajo de reparación diaria interesado por los Maquinistas durante la noche: una hora de adelanto a la entrada de la jornada.

   - Listeros: un cuarto de hora a la entrada y otro cuarto de hora a la salida

   -Jefes de Estación, Jefes de Estación en Subjefatura y Factores de Circulación que presten servicio en estaciones de gran tráfico, en los casos en que, por tener a su cargo la circulación de trenes y de las maniobras para la formación y descomposición de los mismos, tienen necesidad de enterarse previamente cerca del agente que les haga entrega del servicio, o de informar, al final de su jornada, a quien les suceda en el mismo, de la situación de los trenes, de las vías de la estación, si están libres u ocupadas con vehículos, del personal, instalaciones de señales y enclavamientos, etc.. En las estaciones comprendidas en los grupos primero y segundo de la clasificación que rige a estos efectos, media hora de adelanto al empezar la jornada y otra media hora de retraso al finalizarla. En las estaciones comprendidas en el grupo tercero, un cuarto de hora al comenzar la jornada y otro cuarto de hora al terminarla.

   - Personal de Puestos de Mando: media hora de adelanto a la entrada y otra media a la salida.

   - Conductores de Primera, Conductores y Ayudantes: cuando el comienzo de su jornada coincida con la hora prevista para su salida con el vehículo que deban conducir, se les concederá media hora para hacerse cargo del mismo y otra media al finalizar el viaje para la entrega ".

   "Artículo 210. Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece". Por su parte, el artículo 229 dispone: "Todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en el Convenio. Es decir, en los valores que se encuentran recogidos en las Tablas Salariales vigentes por este concepto".

3. - Según los actores, el periodo comprendido entre el 1/4/2009 y el 30/3/2010 los demandantes han realizado las siguientes horas extraordinarias en concepto de "Toma y Deje":

   D. Maximo 126,42.

   D. Saturnino 91,50

   D. Carlos María 31,50.

   D. Marco Antonio 117,25.

   D. Balbino 113,50.

   Dña. María Rosa 75,50.

   D. Dionisio 43,00.

   D. Fructuoso 110,25

   D. Jon 57,29.

   D. Nicanor 106,50.

   D. Segundo 15,00.

   D. Carlos Ramón 72,00.

   D. Abelardo 140,30.

   D. Benito 125,47.

   D. Efrain 87,50.

   D. Geronimo 211,00.

   D. Leonardo 213,08.

   D. Primitivo 145,50.

   D. Víctor 104,50.

   D. Juan María 99,50.

   D. Anselmo 107,25.

4. - En aplicación de la normativa laboral antes citada, ADIF viene abonando al Personal de Movimiento, por cada hora extraordinaria realizada en concepto de "Toma y Deje", el importe que establecen las Tablas Salariales, es decir:

   EXCESOS DE JORNADA

   NIVEL SALARIAL HORAS EXTRAORDINARIAS (75%)

   4 7,625496

   5 8,083026

   6 8,568007

   7 9,082088

5. - El valor de la hora ordinaria resultante de dividir la totalidad de los conceptos salariales entre las horas de la jornada ordinaria, que son 8, es el siguiente para cada uno de los actores, según sus cálculos:

   Maximo 6 32.800,53 1.728 18,98

   Saturnino 6 32.905,95 1.728 16,77

   Carlos María 6 34.240,92 1.728 7,34

   Marco Antonio 6 34.971,11 1.728 19,11

   Balbino 6 34.156,83 1.728 19,22

   María Rosa 4 25.214,49 1.728 14,53

   Dionisio 4 25.344,81 1.728 14,42

   Fructuoso 6 34.310,52 1.728 19,00

   Jon 5 31.497,69 1.728 17,92

   Nicanor 6 33.464,17 1.728 18,58

   Segundo 4 25.462,09 1.728 14,16

   Carlos Ramón 4 25.773,02 1.728 14,86

   Abelardo 6 36.693,52 1.728 20,44

   Benito 6 35.182,45 1.728 20,11

   Efrain 6 36.663,29 1.728 19,10

   Geronimo 6 34.046,99 1.728 19,56

   Leonardo 6 35.043,49 1.728 19,90

   Primitivo 6 33.623,15 1.728 19,16

   Víctor 6 33.215,04 1.728 18,90

   Juan María 5 30.568,35 1.728 17,32

   Anselmo 6 33.159,31 1.728 18,97

   Clemente 4 32.082,86 1.728 18,17

6. - De estimarse la demanda los trabajadores deberían haber percibido a su favor las siguientes cantidades por las diferencias resultantes:

   D. Maximo 3.116,33.

   D. Saturnino 1.902,02

   D. Carlos María 134,79.

   D. Marco Antonio 2.916,00.

   D. Balbino 2.844,15.

   Dña. María Rosa 1.344,36.

   D. Dionisio 757,10.

   D. Fructuoso 2.702,31.

   D. Jon 1.333,57.

   D. Nicanor 2.549,70.

   D. Segundo 257.45.

   D. Carlos Ramón 1.323,71.

   D. Abelardo 3.771,73.

   D. Benito 3.324,25.

   D. Efrain 2.145,90.

   D. Geronimo 5.415,09

   D. Leonardo 5.594,88.

   D. Primitivo 3.623,32.

   D. Víctor 2.560,54.

   D. Juan María 2.207,07.

   D. Anselmo 2.641,22

7. - Se ha interpuesto reclamación previa."

   En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda presentada por Maximo , Saturnino , Carlos María , Marco Antonio , Balbino , María Rosa , Dionisio , Fructuoso , Jon , Nicanor , Segundo , Lázaro , Carlos Ramón , Abelardo , Benito , Efrain , Geronimo , Leonardo , Primitivo , Víctor , Juan María , Anselmo y Clemente , contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), dedo absolver a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra."

   Por Auto de 4 de marzo de 2011 se aclaro la anterior sentencia, cuya parte dispositiva dice: 1.- SE ACUERDA ACLARAR el/la SENTENCIA dictado/a en el presente con fecha 17-1-2011. 2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

   EN EL ENCABEZÁMIENTO DE LA SENTENCIA ASI COMO EN LOS HECHOS PROBADOS PRIMERO QUEDA EXCLUIDO COMO DEMANDANTE D. Lázaro .

   (HECHOS PROBADOS) 3º.- Según los actores, el periodo comprendido entre el 1/4/2009 y el 30/3/2010 los demandantes han realizado las siguientes horas extraordinarias en concepto de "Toma y Deje":

   D. Maximo 126,42.

   D. Saturnino 91,5.

   D. Carlos María 31,50.

   D. Marco Antonio 117,25.

   D. Balbino 113,50.

   Dña. María Rosa 75,50

   D. Dionisio 43,00

   D. Fructuoso 110,25

   D. Jon 57,29

   D. Nicanor 106,50

   D. Segundo 15,00

   D. Carlos Ramón 72,00

   D . Abelardo 140,30

   D. Benito 125,47

   D. Efrain 87,50

   D. Geronimo 211,00

   D. Leonardo 213,08

   D. Primitivo 145,50

   D. Víctor 104,50

   D. Juan María 99,50

   D. Anselmo 107,25

   D. Clemente 105,00

6. - De estimarse la demanda los trabajadores deberían haber percibido a su favor las siguientes cantidades por las diferencias resultantes:

   D. Maximo 3.116,33.

   D. Saturnino 1.902,02

   D. Carlos María 134,79.

   D. Marco Antonio 2.916,00

   D. Balbino 2.844,15.

   Dña. María Rosa 1.344,36

   D. Dionisio 757,10.

   D. Fructuoso 2.702,31.

   D. Jon 1.333,57.

   D. Nicanor 2.549,70.

   D. Segundo 257,45.

   D. Carlos Ramón 1.323,71.

   D. Abelardo 3.771,73.

   D. Benito 3.324,25.

   D. Efrain 2.145,90.

   D. Geronimo 5.415,09

   D. Leonardo 5.594,88.

   D. Primitivo 3.632,32.

   D. Víctor 2.560,54.

   D. Juan María 2.207,07.

   D. Anselmo 2.641,22.

   D. Clemente 2.489,74."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Maximo y otros (veintiuno), ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 31-05-2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Maximo , Saturnino , Carlos María , Marco Antonio , Balbino , María Rosa , Dionisio , Fructuoso , Jon , Nicanor , Segundo , Carlos Ramón , Abelardo , Benito , Efrain , Geronimo , Leonardo , Primitivo , Víctor , Juan María , Anselmo y Clemente contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia- San Sebastián, dictada en fecha diecisiete de enero de dos mil once en los autos 657/2010 sobre cantidad, seguidos a instancia de los hoy recurrentes contra la entidad Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), confirmamos la sentencia recurrida."

En fecha 28-10-2011 se dicto auto de aclaración de la anterior sentencia , cuya parte dispositiva dice: Se rectifican los errores materiales padecidos en la redacción de la sentencia de esta Sala, de fecha treinta y uno de marzo, en el sentido de que se debe excluir del hecho primero a D. Lázaro . Se debe incluir a Clemente en el hecho probado tercero con 105 horas extraordinarias. También se le debe incluir en el hecho probado sexto con 2.489,74 euros reclamados; y en el mismo apartado, debe constar que Primitivo reclama 3.632,32 euros, y no 3.623,32 como erróneamente figura.

También procede rectificar la diligencia de ordenación de veintiocho de junio, indicando que el recurso de casación para la unificación de la doctrina se prepara en nombre de Maximo , Saturnino , Carlos María , Marco Antonio , Balbino , María Rosa , Dionisio , Fructuoso , Jon , Nicanor , Segundo , Carlos Ramón , Abelardo , Benito , Efrain , Geronimo , Leonardo , Primitivo , Víctor , Juan María , Anselmo y Clemente ."

Por la representación de D. Maximo y otros (veintiuno), se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 5-09-2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. Castilla y Leon, sede en Valladolid, de 10 de febrero de 2010 (R-2169/09 )

Por providencia de esta Sala de fecha 19-01-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de díez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28-03-2012, fecha en que tuvo lugar.

Los veintidós trabajadores demandantes (todos ellos incluidos en el personal de movimiento) reclamaban que el abono del complemento de toma y deje del periodo de 1 de abril de 2009 a 30 de marzo de 2010 se hiciera como el de las horas extraordinarias.

Por sentencia de 17 de enero de 2011 (autos 657/2010) el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Donosita-San Sebastián desestimó la demanda. La misma fue confirmada por la sentencia ahora recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 31 de mayo de 2011 (rollo 936/2011 ). En ella se razona que las retribuciones del personal al servicio del sector público no pueden experimentar incremento global superior al 2% y, al estar ADIF sujeta a al límite presupuestario, su decisión de no abonar las horas de toma y deje en la cuantía reclamada resultaba conforme a derecho, ya que en otro caso aquel límite se habría desbordado.

Los demandantes se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria a los efectos del art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (aplicable al caso a tenor de lo dispuesto en la Disp. Trans. 2ª.2 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social), la sentencia de 10 de febrero de 2010 (rollo 2169/2009) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid).

En ésta se contempla la reclamación de trabajadores de la misma empresa, factores de circulación, que pretendían que las horas de toma y deje habían de entenderse como horas de exceso de la jornada ordinaria con retribución, por tanto, igual a la de las horas extraordinarias. La Sala de Valladolid sostiene que las limitaciones establecidas en las leyes de presupuestos sobre subida de la masa salarial no prevalece frente a la norma del art. 35.1 ET

Las sentencias comparadas resultan contradictorias en el punto de la limitación presupuestaria, tras aceptar ambas la calificación de las horas de prestación de servicios en concepto de "toma y deje".

Sobre la naturaleza de esas horas de toma y deje del personal de la demandada esta Sala IV se ha pronunciado ya en las sentencias de 16 de diciembre (rcud. 4690/2004 ) y 29 de diciembre de 2005 (rcud. 764/2005 ), 14 de marzo (rcud. 998/2005 ) y 25 de abril de 2006 (rcud. 16/2005 ), señalando el abono del tiempo de toma y deje " no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta ", por lo que hemos sostenido reiteradamente -allí a los efectos de la paga de vacaciones- que " no puede reputarse jornada ordinaria ".

Por otra parte, en las STS de 7 de noviembre de 2005 (rec. 142/2004 ), 16 de septiembre de 2003 (rec. 157/2002 ) y 7 de julio de 2009 (rec. 96/2007 ), respecto de otros conceptos salariales, declarábamos que " los mandos intermedios de la empresa tenían su normativa específica en materia retributiva ", pero precisábamos que esa especificidad no supone que no haya de aplicarse las normas generales. En este caso se trata de una regla de carácter imperativo como la del propio art. 35 ET ).

Tal doctrina ha sido reiterada en las STS de 23 de diciembre de 2011 (rcud. 1056/2011 ), 17 de enero (rcud. 1234/2011 ), 7 de febrero (rcud. 1309/2011 ) y 15 de febrero de 2012 (rcud. 492/2011 ).

Como se ha apuntado al hacer el análisis de la contradicción, la sentencia recurrida parte de la calificación de las horas de toma y deje que dimana de aquella doctrina. Sin embargo, concluye con la desestimación de las pretensiones de los trabajadores por entender que el calculo de las horas en los términos que resultan de dicha calificación superaría el límite de la masa salarial establecido en las correspondientes leyes presupuestarias, que afectan a la empresa demandada, por formar parte del sector público. Siendo ésa la ratio decidendii de su fallo.

Esta cuestión aparece también suscitada en dos de los asuntos que dieron lugar a las sentencias de esta Sala IV antes citadas. Y, si bien, la STS de 23 de diciembre de 2012 (rcud. 1056/2011 ) no la analiza por no formar parte del objeto del recurso, ni aportarse sentencia contradictoria al respecto; en la de 7 de febrero de 2012 (rcud. 1309/2011 ) se aborda este punto al sostener que en ella la materia a unificar es si la empresa (RENFE, en aquel caso) " puede o no rebasar el límite presupuestario establecido en las leyes presupuestarias ".

En esta sentencia nos hacíamos eco de lo que se había afirmado en la STS de 26 de abril de 2007 (rcud. 312/2006 ) en la que se rechazaba que la legislación presupuestaria pueda impedir el cumplimiento de una obligación determinada por otra norma, contrato o acto administrativo.

Ciertamente, hemos de sostener que, en relación al precio de las horas trabajadas dentro del concepto de "toma y deje", nos hallamos ante una obligación empresarial nacida de la acomodación del convenio colectivo -por otra parte, vigente con anterioridad a la propia limitación presupuestaria- a la regla de rango legal ( art. 35.1 ET ). El límite presupuestario de incremento de la masa salarial no puede excluir el cumplimiento de la Ley. La eficacia de aquella limitación queda ceñida exclusivamente a los subsiguientes pactos o actos unilaterales del empresario, respecto de los cuales actúa de tope.

Tal y como también postula el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso debe ser estimado, pues es la sentencia referencial la que contiene la doctrina ajustada a Derecho.

En consecuencia, debemos estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida. Ello obliga a resolver el debate suscitado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de igual clase formulado por los trabajadores demandantes y, con revocación de la sentencia del Juzgado, estimar la demanda de los trabajadores y condenar a la empresa a abonar a cada uno de ellos las cantidades que constan en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia.

Conforme al art. 233 LPL no procede hacer pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.