STS, 26 de Marzo de 2012
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2012:2694 |
| Número de Recurso | 2598/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo, en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 3 de junio de 2011, dictada en el recurso de suplicación número 507/2011 formulado por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Gijón de fecha 28 de octubre de 2010 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Millán frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. en reclamación de CANTIDAD.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Millán representado por el letrado D. Ignacio Villaverde Garrido.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 28 de octubre de 2010, el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Millán , frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. a la que debo condenar y condeno al pago de 1.861,72 en concepto de diferencia en la retribución de las horas extraordinarias trabajadas en los años 2005, 2006 y 2007. Esa cantidad devenga el interés anual del 10% desde el 13 de marzo de 2008 hasta el completo pago ".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Millán presta servicios de vigilante de seguridad desde el 3 de agosto de 1995. En los años 2005 a 2007 lo hizo en centros de trabajo de El Corte Inglés, primero por cuenta de la empresa Paneuropea de Seguridad Integral, S.L., y desde septiembre de 2006 por cuenta de Securitas Seguridad España, S.A. bajo la aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005-2008. SEGUNDO: En esos años recibió retribuciones por salario base, complemento personal de antigüedad, complemento de puesto de trabajo de peligrosidad, de nocturnidad y festivo, suplidos de transporte y vestuario, gratificación de verano y de navidad, más beneficios y por horas extraordinarias. También recibió abonos por horas de tiro, dietas y desplazamientos. TERCERO: En el año 2005 trabajó 332,5 horas extraordinarias y recibió por ello 2.360,76 , a 7,10 la hora y a 7,29 en el año 2007 fueron 259,95 las horas extraordinarias trabajadas y la retribución que recibió por ello 1.626,12 . CUARTO: En el año 2005 recibió retribución total de 18.810,82 incluida la parte correspondiente a horas extraordinarias, dietas, desplazamientos y otros conceptos no salariales sin identificar. En el año 2006 lo fue de 19.813,79 , incluida retribución por horas extraordinarias, pagos de horas de tiro y dietas. En el año 2007 la retribución total fue de 21.375,95 incluidas horas extraordinarias y pagos por horas de tiro. QUINTO: La jornada anual según Convenio era de 1.788 horas para los años 2005 y 2006; para 2007 de 1.782. SEXTO: El valor de la hora extraordinaria en el año 2005 ascendía a 8,33 , en 2006 a 10,16 y en 2007 a 11,07 . SÉPTIMO: El trabajador presentó papeleta de conciliación en el UMAC el 13 de marzo de 2008, en reclamación de 1.861,72 , en concepto de diferencia retributiva en las horas extraordinarias. Se celebró la conciliación el 25 de marzo de 2008, sin avenencia y con anuncio de reconvención por parte de la conciliada, que reclamaba al trabajador 2.116,79 . OCTAVO: En la Audiencia Nacional se tramita el procedimiento de Conflicto Colectivo nº 226/2008, por demandada que presenta el 26 de diciembre de 2009 la Asociación Profesional de Empresas de Seguridad Privada, que denuncia la ruptura del equilibrio económico del Convenio colectivo por la declaración de nulidad del art. 42, que les perjudica por el incremento del coste sobre lo en su día pactado en el contexto de la negociación colectiva, en lo relativo a las cláusulas económicas del mismo y dada la necesidad de estar a las condiciones económicas existentes con anterioridad. Pronunciamientos que solicita de la sentencia. El procedimiento se encuentra en archivo provisional desde el mes de marzo de 2009. DÉCIMO: La cuestión debatida en este proceso afecta a gran número de trabajadores".
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la representación procesal de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias sentencia con fecha 3 de junio de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. frente a la sentencia dictada el 26 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón , en el proceso substanciado a instancias de Millán contra la ahora recurrente, revocamos en parte de la sentencia de instancia y declaramos que la deuda a cuyo pago se condenó a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., en concepto de diferencias en la cuantía de las horas extras del período comprendido entre enero de 2005 a diciembre de 2007, asciende a 748,64 y la absolvemos de la pretensión accesoria sobre el pago de los intereses moratorios regulados en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ".
La Procuradora Dª Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo, en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., mediante escrito presentado el 29 de julio de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2008 (recurso nº 2083/2008 ) SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 26.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar parcialmente procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de Marzo de 2012, en el que tuvo lugar.
El trabajador demandante viene prestando servicios para la demandada Securitas Seguridad España, SA, con la categoría de vigilante de seguridad, y presentó demanda reclamando el pago de 1.861,72 , en concepto de diferencias salariales por el abono de las horas extraordinarias correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007, que la empresa le había pagado sin incluir l os pluses de vestuario y transporte, ni los complementos de puesto de trabajo de peligrosidad, nocturnidad y de fin de semana y festivos, y el pago del interés anual del 10% desde el 13/3/2008. La sentencia de instancia, aunque dice que estima la demanda, en realidad la estimó en parte, al excluir los pluses de formación y tiro incluyendo sin embargo los de transporte y vestuario tras afirmar su naturaleza salarial. Frente a dicha resolución recurrió únicamente la empresa demandada en suplicación, y la sentencia ahora impugnada estima en parte el recurso teniendo en cuenta lo resuelto por la STS 21/2/2007 (R. 33/2006 ), que anuló el art. 42.2 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, que fijaba el valor de la hora extraordinaria con arreglo únicamente al salario base, por resultar contrario al art. 35 ET y a la doctrina de esta Sala. La sentencia impugnada concluye señalando que el valor de la hora extraordinaria debe calcularse incluyendo los pluses de peligrosidad, nocturnidad y de fin de semana y festivos, de acuerdo con la citada sentencia y con lo dispuesto en el art. 26.1 , 2 y 3 ET , pero excluyendo los pluses de transporte y de vestuario que no tienen naturaleza salarial, así como los de formación y tiro que fueron descartados por la sentencia de instancia, al no haber recurrido la demandante.
Recurre la empresa demandada en casación para la unificación, insistiendo en su pretensión absolutoria y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de septiembre de 2008 (R. 2083/2008 ), que examina igualmente una reclamación de cantidad realizada por varios trabajadores vigilantes de seguridad de la empresa Segur Ibérica, SA, en concepto de diferencias salariales por horas extraordinarias realizadas en los años 2005 y 2006, a partir de la referida STS de 21/2/2007 (R. 33/2006 ), respecto de la que realiza una interpretación distinta al excluir del salario regulador de las horas extraordinarias determinados complementos vinculados al trabajo realizado, tales como el de trabajo en horario nocturno y el de trabajo en día festivo, por no haber sido probado que las horas extraordinarias se realizaran en tales concretas condiciones (es decir, en horario nocturno o en día festivo).
La contradicción es palmaria, pues se trata de determinar si las horas extraordinarias incluyen o no los pluses litigiosos - limitados a los de puesto de trabajo indicados- teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala establecida en las SSTS 21/2/2007 (R. 33/2006 ), 10/11/2009 (R. 42/2008 ) y las que en ellas se citan, según la cual el valor de la hora extraordinaria no puede ser inferior al de la hora ordinaria por aplicación del mandato imperativo del art. 35.1 ET . Se da la circunstancia de que en ambas sentencias se aplica, interpretándolas de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (Rc. 33/06 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , en el que se fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general.
La empresa recurrente denuncia como infringidos, por mal interpretados por la sentencia recurrida, los arts. 26.1 y 2 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina de la sentencia de 21 de febrero de 2007 , ya mencionada, e insiste en su tesis sobre la exclusión, no solo de los conceptos extrasalariales, sino también de los restantes pluses calificados de puesto de trabajo, siendo necesario, a su juicio, que para ser incluidos en el cálculo la hora extraordinaria se trabaje en las condiciones específicas correspondientes, como por ejemplo en horario nocturno o en festivos, no siendo abonables tales pluses en las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas.
Debe adelantarse aquí que, tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste, aparecen dos peculiaridades que no suelen ser habituales en la pretensión de condena al pago de una cantidad, y son: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin especificar qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.
La cuestión aquí suscitada ha sido resuelta por esta Sala en varias sentencias muy recientes, de las que cabe mencionar las de 1 de marzo de 2012 (Rcud 4478/10 ) y la de 20 de marzo de 2012 (Rcud 2415/11 ), que fijan la correcta interpretación de nuestras citadas sentencias dictadas en proceso de conflicto colectivo de 21/2/07 (Rc 33/06 ) y 10/11/09 (Rc 42/08 ) en las que se basan, con distinta interpretación, las sentencias recurrida y la de contraste. La interpretación unificada, que "in extenso" contienen las recientes sentencias que hemos mencionado, puede sintetizarse, en los términos que contiene la de 20/3/12 , del siguiente modo:
"Nuestra repetida sentencia de 21/2/07 declaró que: "que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretar horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral", declarando nulos los arts. 42.2 a ) y 42.2 del Convenio Colectivo , añadiendo: ""en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".
Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción. Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".
De acuerdo con lo dicho hasta ahora, solamente procederá a obtener la diferencia que se reclama por el pago de las horas extraordinarias si tales horas se han trabajado en las específicas condiciones de peligrosidad, nocturnidad o festividad establecidas para su devengo, y solo entonces podría aceptarse la pretensión actora, tal como ha resuelto la Sala, para otros supuestos semejantes, en sentencias de 19/10/11 (Rc 33/11 ) y en la ya repetida de 1/3/12 (Rcud 4478/10 ).
Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada en el importe solicitado, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Carolina Pérez- Sauquillo Pelayo, en nombre y representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 3 de junio de 2011, dictada en el recurso de suplicación número 507/2011 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por el actor, condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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