STS 236/2012, 22 de Marzo de 2012

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1415/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:236/2012
Fecha de Resolución:22 de Marzo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACION INDEBIDA. El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7. En primera instancia se absuelve al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil doce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Antonieta , en calidad de Acusación Particular, contra sentencia de fecha 24/3/2011 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, en la causa Rollo de Sala número 60/2010 , dimanante de las Diligencias Previas número 2367/2008 del Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, que absolvió al acusado Jon de los delitos de apropiación indebida y estafa de los que venía siendo acusado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado Jon representado por la Procuradora Dña María de los Angeles Fernández Aguado; y estando dicha recurrente representada por el Procurador D. Luis Pidal Allendesalazar

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid incoó las Diligencias Previas con el número 2367 de 2008 contra Jon por delitos de estafa y apropiación indebida, y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 29, con fecha 24 de marzo de 2011, en el Rollo número 60/2010, dictó sentencia número 28/2011 , que contiene los siguientes Hechos Probados :

"II. HECHOS PROBADOS:

"Ha resultado probado y así se declara que los días 31 de marzo y 23 de junio de 2004, Jon , mayor de edad y sin antecedentes penales, haciendo uso de escrituras públicas de poder especial que le habían sido otorgadas, los días 29 de marzo y 14 de junio de 2004, por Jose Luis en su calidad de administrador único de la mercantil LUIS ANTONA. S.L., efectuó la venta de siete plazas de garaje para automóvil y dos plazas para motocicleta, sitas en la calle Comercio nº 5, de Madrid, propiedad de dicha mercantil, por precio escriturado de 12.600 euros en la venta de marzo, suma que fue recibida en efectivo por el propio Jose Luis ; y de 93.157 euros, más IVA, la de junio.

No se ha acreditado que Jon retuviera para sí el importe de dichas ventas, ni que obtuviera mediante engaño el encargo de tales ventas".

Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.

"Que debemos absolver y absolvemos a Jon de los DELITOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA y de ESTAFA de los que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley y quebrantamiento de forma por la recurrente Antonieta que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso; por deligencia de ordenación de fecha 15-7-2011, se tuvo por personado y parte recurrida a la representación del recurrido Jon .

Cuarto) La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR acusación particular Antonieta , representada por el Procurador Don Luis Pidal Allendesalazar.

MOTIVOS:

Por quebrantamiento de forma.

1.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 851, apartados 1 y 2 de la LECrim , se denuncia la defectuosa e insuficiente redacción de los hechos probados de la Sentencia, al haberse omitido circunstancias que se deducen de forma indubitada de los documentos obrantes en los autos, y que deberían haberse tenido en cuenta por el Tribunal Sentenciador.

2.- Mediante este motivo se denuncia, en íntima conexión con el motivo anterior, y al amparo del artículo 851, apartado 3º de la LECrim , la falta de resolución en la Sentencia de todos los puntos que han sido objeto de acusación.

Por infracción de Ley.

3.- Mediante este motivo de casación, que por razones sistemáticas se ubica en tercer lugar, se denuncia al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

4.- Mediante este cuarto motivo de casación se denuncia la inaplicación de los artículos 248.1 y 250.1, apartado 7º del Código Penal , al no apreciarse la existencia del delito de estafa del que venía siendo acusado por esa parte el Sr. Jon , con la agravante específica de haberse cometido el mismo mediante abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

5.- Subsidiariamente, para el caso de que no sea estimado el anterior motivo, formulan un último motivo de casación, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha dejado de aplicar indebidamente el artículo 252 del Código Penal , que tipifica el delito de apropiación indebida.

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y el recurrido del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 15-3-2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Antonieta

PRIMERO

) El motivo primero al amparo del art. 851 -1 y 2 LECrim denuncia la defectuosa e insuficiente redacción de los hechos probados de la sentencia al haberse omitido circunstancias que se deducen de forma indubitada de los documentos obrantes en la causa y que deberían haberse tenido en cuenta por el tribunal sentenciador y de los que se desprenden que el acusado, prevaliéndose del delicado estado de salud del n. Antonieta orquestó un plan para obtener del recurso los poderes especiales que después utilizó para vender las plazas de aparcamiento, haciendo constar en las escrituras un precio muy inferior al del indicado y apropiándose de los importes obtenidos en las ventas. En otro orden de cosas y por lo que se refiere a la aplicación del principio de presunción de inocencia, considera que se ha producido dicha vulneración y que concurren los requisitos necesarios para que esta Sala entre a revisar la particular valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal de instancia, toda vez que la ausencia total de valoración de todos los documentos que relaciona, debe tacharse de irrazonable y arbitraria.

  1. Como hemos dicho en reciente sentencia 104/2012 de 23.2 , la falta de claridad -hemos dicho en STS 1221/2011, de 15-11 -, sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

    Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 471/2001 de 22.3 , 717/2003 de 21.5 , 474/2004 de 13.4 , 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  2. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  3. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  4. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

  5. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como seria deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

    Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 12.11.2004 , 28.12.2005 ).

    Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 2.7.2003 , 7.10.2003 , 12.2.2004 ).

    En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la -falta de claridad art. 851.1- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92 , porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11 , cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

  6. Respecto al motivo previsto en el art. 851-2 por ausencia de hechos probados, es cierto que esta Sala en las sentencias transcritas en el motivo (24/2010 de 1-2 ; 643/2009 de 18-6 ) ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo:

  7. Que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados en las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren probados.

  8. Que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo estime más acertado, los acontecimientos que, según su conciencia estime aseverados.

  9. Que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en su fallo la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones.

  10. Que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación ( STS 285/2011 de 20.4 ).

    Pero también es cierto que hemos dicho que el relato de hechos probados debe ser de exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala Sentenciadora. (STS 729/2010, de 16.7 ) y que la finalidad del legislador que introdujo este motivo por Ley de 28.6.1933 fue evitar que en las sentencias solo se transcribieran los hechos alegados por las acusaciones y a continuación se añadirá "hechos que no han resultado probados". Por ello el precepto exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de que, en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuales no han sido probados.

    La STS. 6.7.93 analiza el caso en el que el Tribunal a quo se limitó a declarar no probados los hechos en que se basaba la acusación sin hacer declaración alguna sobre cuales eran los hechos que se estimaban probados, y efectúa una matización importante: "A pesar de la redacción que se contiene en el art. 851.2, en cuanto exige a los Tribunales sentenciadores que expresen, además de los hechos no probados, los que si han sido probados, la verdad es que, de una interpretación lógica del precepto y no puramente literal como se pretende, sólo cabe deducir que la norma es aplicable en aquellos supuestos en que existan algunos (aunque fueran mínimos) hechos que han sido realmente probados, pero no puede exigirse cuando, de la prueba practicada, no pueda deducirse ni uno solo de los que sirven de base a la acusación, según ocurre en el caso que nos ocupa. Pensar lo contrario, es decir, atenerse exclusivamente a la literalidad de la norma, sin emplear en su hermenéutica el vehículo de la lógica o de su propia finalidad, sería tanto como caer o desembocar en el absurdo de obligar a los Tribunales de instancia a faltar a la verdad en la narración histórica de los hechos, haciendo constar como probados situaciones fácticas que de ningún modo han obtenido, según su criterio, la categoría de veracidad inculpatoria.

    O lo que es lo mismo, y en ello insistimos, este precepto carece de toda viabilidad impugnatoria cuando la Sala de instancia no acepte, ni con un mínimo resquicio, la posibilidad de hechos que puedan servir de base a la postura acusatoria, ya que, como es evidente, el último párrafo de la norma queda siempre y en todo caso condicionado a la existencia de una mínima prueba.

    En el caso presente la sentencia impugnada considera probado que los días 31 de marzo y 23 de junio de 2004 , Jon , mayor de edad y sin antecedentes penales, haciendo uso de escrituras públicas de poder especial que le habían sido otorgadas, los días 29 de marzo y 14 de junio de 2004, por Jose Luis en su calidad de administrador único de la mercantil LUIS ANTONA. S.L., efectuó la venta de siete plazas de garaje para automóvil y dos plazas para motocicleta, sitas en la calle Comercio nº 5, de Madrid, propiedad de dicha mercantil, por precio escriturado de 12.600 euros en la venta de marzo, suma que fue recibida en efectivo por el propio Jose Luis ; y de 93.157 euros, más IVA, la de junio.No se ha acreditado que Jon retuviera para sí el importe de dichas ventas, ni que obtuviera mediante engaño el encargo de tales ventas".

    Relato conciso, pero claro, que impide la prosperabilidad. No es falta de claridad no declarar probado lo que, a juicio de la Sala, no es acreditado, y no es falta u omisión de hechos probados que los que la Sala considera como tales no sean los que la acusación sostenía como base de su pretensión.

  11. Asimismo las referencias a la vulneración de la presunción de inocencia no son propias de la vía casacional por quebrantamiento de forma. No obstante sí debe recordarse que esta Sala ha precisado (SSTS 20/2012 de 18.1 y 1376/2011 de 23-12 como se ha dicho doctrinal y jurisprudencialmente, SSTS. 5.12.2007 , 4.5.2005 , 14.7.2000 , la presunción de inocencia es un derecho fundamental que solamente corresponde al sujeto pasivo de la pretensión punitiva. Las partes acusadoras carecen de legitimación para esgrimirla, en contra de su único y legitimo titular que es, como se ha dicho, la persona acusada de un hecho delictivo.

    No puede alegarse, con fortuna, la vulneración del principio constitucional de inocencia en favor del acusador, entendiendo que si la falta de prueba ha de conducir a la absolución, la existencia de una actividad probatoria de cargo, practicada legalmente ha de llevar a la condena.

    La persona o entidad que ejercita la acusación particular, así como el Ministerio Fiscal, puede alzarse y discrepar de una sentencia absolutoria, pero no puede basar su impugnación en aquél principio constitucional, sino que en ejercicio indiscutible de este derecho, sólo puede utilizar los cauces previamente establecidos, pudiendo escoger entre los vicios procedimentales que afectan a la validez de la sentencia o incluso a la subsistencia del juicio celebrado, bien entrando en la cuestión de fondo que afecta a los hechos y a la calificación jurídica o esgrimiendo directamente una petición de nulidad de actuaciones.

    En este sentido la STS. 2.6.89 , precisa que el acusador no puede basar su impugnación en el principio constitucional de presunción de inocencia, sino en el error de hecho en la apreciación de la prueba con las limitaciones inherentes a esta vía impugnativa ( art. 849.2 LECrim .) y por supuesto, en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE .), si procede y que es extensivo, ésta si, tanto a quien acusa como a quien es acusado frente al referido principio de presunción de inocencia, que, repetitivos, sólo puede argüir el imputado, porque sólo a él viene concedido.

    Por ello, las sentencias absolutorias sólo pueden ser recurridas por las acusaciones, acudiendo, como ya se ha dicho a los cauces establecidos en las diferentes vías de recursos que abren las leyes procesales. Darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

    En igual sentido las STS 892/2007, de 29-10 , recordó que "...ciertamente sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, este derecho no lo tiene la parte acusadora, no hay -por decirlo plásticamente un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de la acusación - STS 1532/2004, de 22-12 , 258(2003, de 25-2; 390/2003, de 18-3 ; y TC, S. 141/2006 , 176/2006 ...

    Esta Sala ha dicho también (STS 4-3-2004 , 17-5-2007 ) que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del tribunal de instancia, no se recoge en nuestra Constitución, pues siendo la sentencia absolutoria se fundamenta previamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio".

    La STS 14-4-2008 insistía en:

    La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado. Está fuera de dudas -decíamos en las SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre - la capacidad de impugnación que asiste a la aparte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio - ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

    También la jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de reafirmar tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, como razonaba la STC 141/2006, 8 de mayo , "el derecho a la presunción de inocencia es quizá la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho "sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio ), constituyendo "uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal" ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" ( STS 41/1007, de 10 de marzo ). Entre otros contenidos este derecho supone que "toda Sentencia condenatoria debe estar sustentada en pruebas de cargo válidas, validez que implica no sólo la conformidad de las mismas a la propia Constitución" ( STC 11/1999, de 14 de junio (...) Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997 , F.4), "tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F4 ; 178/2001, de 17 de septiembre , F.3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues si son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F.5 ; 285/2005, de 7 de noviembre F.4).

SEGUNDO

) El motivo segundo, en íntima conexión con el anterior y al amparo del art. 851-3 LECrim , denuncia la falta de resolución de todos los puntos que han sido objeto de acusación.

Se señala en el motivo que la alegación de las partes acusadoras de que el acusado se apropió no solamente del dinero obtenido de la venta de plazas de garaje sino que además, el precio real de dichas ventas fue muy superior del que se hizo constar en las escrituras de venta, diferencia de precio que el querellado percibió en metálico y lo ocultó al D. Antonieta apropiándose de la misma, ha sido objeto del más absoluto silencio e ignorancia por la sentencia recurrida que no contiene ninguna referencia a dicha circunstancia ni valora el informe policial del Agente de la Propiedad en el sentido de que el precio medio de las plazas de garaje era más del triple del que se hizo constar en las escrituras como precio de venta.

El motivo se desestima.

Respecto a la incongruencia omisiva, como se dice la SSTS 1100/2011 de 27-11 STS 27.11.2011 , 1029/2010 de 1-12 ; 992/2010, de 28.10 y 721/2010 , de 15.7, este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación ( STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

En el caso presente la pretensión de la parte de la existencia de un delito de estafa es analizada por la sentencia -impugnada- fundamento derecho segundo-. Concretándola en haber obtenido los poderes para vender mediante engaño y haber ocultado las ventas al poderdante, apropiándose del precio, rechazando su existencia por cuanto la venta se realizó por cuenta del poderdante, por el precio por él fijado y que dicho precio le fue entregado en efectivo metálico, y no concurren los actos de engaño dado que según los testimonios de ambos compradores, el poderdante conocía ambas operaciones, puesto que otorgó los poderes especiales para las concretas ventas efectuadas, los días 29-Marzo, para la operación del 31 de Marzo; y el 14 Junio para la del 23 de ese mes; fue el quién aceptó el precio definitivo de ambas ventas, y en el caso de la primera, quien lo recibió directamente del comprador, y no revocó los poderes meses después de otorgados y cuando ya habían cumplido su fin.

Consecuentemente la pretensión principal de la acusación habría quedado en el precio de las ventas- fue contestada en sentencia en sentido negativo. La cuestión relativa a la existencia de un precio no acorde con los del mercado, resulta irrelevante desde el momento que en la sentencia se afirma que el poderdante aceptó dicho precio por el fijado, y en todo caso en su escrito de acusación la parte hoy recurrente se limitó a señalar que según informe pericial, en aquellas fechas el precio medio de mercado de las plazas de garaje era muy superior al que figura en las escrituras, 105.737 más IVA, pero sin mantener, lo que ahora asevera, de que el precio real pactado fue efectivamente superior - lo que no aparece corroborado por los compradores, y que el querellado se apropió de esa diferencia.

TERCERO

) El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim denuncia error en la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Señala como documentos, remitiéndose al motivo primero - el informe pericial (docum. 19 querella) que concluye que no se ha registrado ni en las cuentas de la sociedad Luis Aulona S.L. ni en las de un administrador único sin uno solo de los ingresos a que se refiere el querellado.

- El documento n 18 de la querella, rendición de cuentas que efectúa el querellado que no coincide con la realidad.

- Escritura de revocación del poder, docum. N. 16 querellada, de 6.8.2004, antes de que el poderdante tuviese conocimiento de que las ventas ya se habían realizado.

- Informe pericial caligráfico (folios 100 y n) que concluye que las formas que aparecen en las declaraciones de IRPF, Patrimonio y Sociedades ejercicios 2004 y 2005 no son de D. Juan Antonio, sino que han sido limitadas.

- Dictamen pericial agente de Propiedad Inmobiliaria, designado judicialmente (folios 133 y 11) en el sentido de que los precios medios de venta de las plazas de aparcamiento para coche y moto en la misma zona y en el año 2004 sean casi tres veces superiores a los que se hicieron constar en las escrituras de venta. Extremo que resulta confirmado por el hecho de que la sociedad compradora de las plazas, vendió en el año 2007 otras tres plazas de aparcamiento en la misma zona por un precio también muy superior (escritura de venta folios 143 y ss).

- La forma de abono del precio por la Sociedad compradora de forma infrecuente, mediante dos cheques, uno de 12000 euros a favor de la Sociedad del querellado en fecha anterior al otorgamiento del poder, y el resto del precio mediante un cheque al portador de 96.085 euros cobrado en ventanilla por el propio librador del cheque.

- El acta de manifestaciones y documentos incorporados a la misma, efectuadas por los querellantes (folios 244 y ss) que acredita que Jose Luis permaneció ingresado en diversos centros Hospitalarios de Navarra desde el 12-1 al 6.5.2004, a consecuencia de una grave enfermedad.

El motivo deviene improsperable.

Es doctrina de esta Sala - por todos STS 729/2010 de 16-7 , que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos ( STS. 121/2008 de 26.2 ).

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. Es decir el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal.

La denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS. 103/2008 , 99/2008 ).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Por último es necesario que el dato contradictorio, así acreditado, sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

En el caso presente los documentos que refiere no son literosuficientes por cuanto, algunos de los hechos, como el informe pericial del economista es valorado por la Sala que de forma razonada explica por qué no asume sus conclusiones, de otros el recurrente solo extrae meros indicios o sospechas (como que el querellado se apropiase del precio real de la venta, confabulación con la compradora etc...) que aparecen contradichos por la prueba testifical y declaraciones del acusado en la valoración de la Sala de Instancia; y por último lo que se pudiese desprenderse de gran parte de sus documentos (revocación del poder, precio inferior al de mercado, abono mediante cheques, estancia hospitalaria del Sr. Antonieta ) no son incompatibles con las conclusiones fácticas del tribunal de instancia, por ejemplo la segunda venta, de 93157 euros más IVA se celebró el 23.6.2004, esto es con posterioridad a la estancia hospitalaria del Sr. Jose Luis - 6.5.2004-.

CUARTO

) A mayor abundamiento no resulta ocioso recordar - tal como señala el MF en su documentado escrito de oposición al recurso- la doctrina del TC que exige para la revocación de una sentencia penal absolutoria en casos de mera valoración de pruebas, la audiencia personal del acusado- trámite no previsto en casación.

En este sentido conviene traer a colación la recientes STC 135/2011 de 12-9 , que recordando la doctrina de dicho tribunal iniciada en la S. 167/2002, de 18-9 ; y reiterada en numerosas posteriores sentencias (las últimas 21/2009, de 26.1 ; 108/2009, de 11.5 ; 118/2009 de 18.5 ; 214/2009, de 30.11 ; 30/2010, de 17.5 ) y sirviéndose en su exposición de la STC 1/2010 de 11-1 , precisa: "nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4)."En este sentido, la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, nos recuerda que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)".Respecto de esta misma cuestión, en las SSTC 120/2009, de 18 de mayo (FFJJ 3 y 6 ), y 2/2010, de 11 de enero , (FJ 3), a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, hemos dicho que "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino, §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia (§ 71); 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31 ); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (§ 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio." Añadiendo en el fundamento jurídico 4: "En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia , aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que 'no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos', por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia ; de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania ; y de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , § 36)."Y añadíamos que "[c]omo es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ). Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen 'directo y personal' del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una 'nueva audiencia' en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia , §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia, § 28; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia, § 58; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia , § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64). Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones."En definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído.".

Esta doctrina ha sido matizada con otras sentencias, como la n. 142/2011 de 26.9 , en el sentido de que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso, sin que se a precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el tribunal Superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22.3 ; 214/2009, de 30.11 ; 46/2011 de 11-4 ) pero dicha sentencia 145/2011 contiene una importante advertencia sobre la necesidad de que por el órgano de apelación debió efectuarse la audiencia de los acusados como exigencia del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Así concluyó: "...por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria puede calificarse como estrictamente documental. Ahora bien, en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , se enfatizó la trascendencia que, desde la perspectiva del derecho de defensa pueden alcanzar aquellas declaraciones. En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.-Pues bien, en el supuesto que aquí se examina, si bien los recurrentes no invocan en su escrito de demanda formalmente el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), sí hacen explícita mención a la circunstancia de que no fueron oídos por el órgano de apelación que, en el juicio de inferencia que realizó, concluyó que aquéllos participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados- la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad -dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia- resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción.-Constatada así la infracción del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) en su concreción relativa a la posibilidad de ser oído cuando se debaten cuestiones de hecho y de Derecho por el Tribunal que dictó el pronunciamiento condenatorio, ha de otorgarse el amparo solicitado sin que sea necesario, en consecuencia, continuar con el análisis del resto de los motivos alegados por los demandantes."

Por último conviene destacar la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22-11-2011, caso Caadena Calero contra España que reitera la doctrina de dicho tribunal, en relación con el alcance de celebrar una vista y examinar con inmediación determinas pruebas en aquellos casos en los que se procede a condenar al acusado en segunda instancia o en casación, tras una sentencia absolutoria.

En este caso el TEDH se pronuncia específicamente sobre el alcance de dicha obligación en casación, realizado las siguientes consideraciones:

"46 (...) el tribunal Supremo, para llegar a nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el TS concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oir al acusado y a otros testigos.

En opinión del tribunal, el TS se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de este tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual) no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan". A partir de este razonamiento, la sentencia concluye que ha existido una violación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos :

"49. Como consecuencia, el tribunal considera que las cuestiones que debía examinar el tribunal Supremo, requerían la valoración directa del testimonio del acusado o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega 19.2.96; Ekabatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados).

50. En definitiva, el tribunal recuerda que se celebró una vista oral ante el Tribunal Supremo, durante la cual aunque el representante del acusado tuvo ocasión d exponer sus alegaciones, entre ellas, las relativas a la valoración jurídica de los hechos del caso, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad".

Razonamientos que hacen inviable el motivo por error en la valoración de la prueba.

QUINTO

) El motivo cuarto infracción de Ley art. 849.1 denuncia la inaplicación de los arts. 248.1 y 250.1.7ª CP . Al no apreciarse la existencia del delito de estafa del que venía siendo acusado el Sr. Jon con la agravante específica de haberse cometido el mismo mediante abuso en las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Por cuanto engañó a Jose Luis induciéndole a otorgar unos poderes a su favor con el único fin de intervenir personalmente en la venta de las plazas de garaje no ingresando en las cuentas de la sociedad el precio obtenido de la venta, haciéndole creer además que el importe de las ventas era el que figuraba en las escrituras, ocultándole su verdadero importe, todo ello conociendo que la enfermedad padecida por Jose Luis la impedía llevar un control sobre la marcha de la empresa.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS 1376(2011 de 23-12, 1148/2009 de 23-11, el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia -salvo que hayan sido modificados por la previa estimación de algún motivo por error en la apreciación de la prueba art. 849.2 LECrim .) o vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim .)- por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados de la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida

Siendo así el juicio histórico de la sentencia no sólo no describe los elementos que integran el tipo objetivo y subjetivo del delito de estafa, tal como es descrito en el art. 248 CP y ha sido interpretado por la Jurisprudencia de esta Sala (por todas STS 564/2007 de 25.6 ), sino que expresamente recoge que "no se ha acreditado que Jon retuviera para sí el importe de dichas ventas, ni que obtuviera rendimiento ninguno de tales ventas".

SEXTO

) El motivo quinto por infracción de ley y subsidiariamente para el caso de no estimación del motivo anterior, al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 252 CP , apropiación indebida por cuanto aun cuando se considerase no probada la existencia del engaño bastante para apreciar el delito de estafa, no ofrece duda alguna que el acusado se apropió del dinero procedente de la venta de las plazas de garaje de la mercantil Luis Antona S.L. y que no entregó cantidad alguna, ni rindió cuentas de su gestión, al administrador único de dicha mercantil Sr. Jose Luis .

Con independencia de que el hoy recurrente, como acusación particular, en su calificación consideró los hechos solo constitutivos de un delito de estafa, arts. 248.1 y 250.1.7 y no literosuficiente como un delito de apropiación indebida siendo el MF, que se ha aquietado con el pronunciamiento absolutorio e impugnado el motivo, el único que calificó los hechos como apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6 y en este sentido conviene recordar que STS 104/2012 DE 23-2 , aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 .

Por ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciables y cuya acusación y su consiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( STS 210/2002, de 15-2 ; 84/2005, de 1-2 ; 1210/2005, de 28-10 ; 700/2007, de 20-7 ).

El motivo en todo caso, al igual que el precedente, por no respetar el relato fáctico que considera probado que el precio escritura de 12.000 euros de la venta de Marzo fue recibido en efectivo por el propio Jose Luis y no acreditado que el querellado retuviere para sí el impuesto de dichas ventas, debe ser desestimado.

SEPTIMO

) Desestimándose el recurso, las costas se imponen a la recurrente, art. 901 LECr ..

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por la Acusación Particular, Antonieta , contra sentencia de 24-3-2011, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimonovena , que absolvía al acusado Jon , por delitos de apropiación indebida y estafa ; y se imponen a la recurrente las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.