STS 284/2012, 19 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Abril 2012 |
| Número de resolución | 284/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, de fecha 11 de mayo de 2011, recaída en el Rollo 29/2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, Fidel , representado por la procuradora Sra. De la Rubia Ruiz. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez
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- El Juzgado de instrucción número 2 de Valladolid instruyó sumario número 2/2010, por delito de abuso sexual contra Fidel y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid cuya Sección Segunda abrió rollo con el número 29/2010 y dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2011 con los siguientes hechos probados: "Primero.- En la tarde de 24 de febrero de 2010, Fidel , encontrándose en la piscina pública situada en el Paseo de Zorrilla de esta ciudad, coincidió con un grupo de menores que asistían a un curso de natación, y, cuando estos terminaron la clase y se encaminaron a los vestuarios, les siguió, penetrando en un habitáculo cerrado con uno de dichos menores ( Jose Augusto , de seis años de edad), al que realizó diversos tocamientos en sus genitales, procediendo seguidamente a introducirse en la boca el pene del referido menor.
Segundo.- Fidel , de 68 años, padece un trastorno de la inclinación sexual, en concreto Paidofilia." [sic]
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Fidel , como autor de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 182.1 del Código Penal , en relación con el artículo 181.1.3ª del mismo texto legal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial parar el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, imponiéndole, además, y por un tiempo de ocho años, y para su cumplimiento simultáneo con la indicada pena de prisión, la prohibición de aproximarse al menor Jose Augusto a una distancia inferior a quinientos metros y la de acudir a piscinas públicas y centros donde personas menores de edad deban hacer uso de duchas o vestuarios, condenando así mismo a dicho acusado a que indemnice al menor Jose Augusto , en la persona de sus representantes legales, en la suma de 6.000 euros, y al pago de las costas.
Abónese al condenado el tiempo de detención y de prisión provisional." [sic]
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Fidel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim , al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho "in dubio pro reo" y el resto del precepto constitucional.- Segundo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por aplicación indebida de los artículos 182.1 y 181.2 y 66.1.6ª Cpenal .- Tercero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , en relación con los arts. 20.1 , 21.1 , 21.3 y 21.6 (ahora 7) Cpenal .
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- Instruido el Ministerio fiscal apoya parcialmente los motivos primero y segundo, e impugna el tercer motivo, solicitando la inadmisión del mismo; la Sala admitió el recurso interpuesto, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de abril de 2012.
Primero . Por el cauce del art. 5,4 LOPJ y del art. 852 Lecrim , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del in dubio pro reo y del derecho a un proceso con todas las garantías. El reproche se concreta en dos objeciones: la primera dirigida a cuestionar la constitucionalidad y la legalidad de la condena, en cuanto fundada -se dice- en la declaración sumarial autoinculpatoria del acusado; la segunda se cifra en la afirmación de que no habría existido prueba de cargo. También se objeta que el menor implicado en la causa no fue oído, a pesar de que no existe ningún informe del que se siga que hacerlo hubiera podido depararle algún perjuicio. En fin, se pone de relieve que el acusado, que se autoincriminó en comisaría y que ratificó esa declaración en la primera del juzgado, luego se retractó en la indagatoria y mantuvo la misma actitud en el juicio.
En el desarrollo del motivo se hacen amplias consideraciones de carácter jurisprudencial acerca del valor de las declaraciones del atestado y sobre el de las sumariales en relación con las del juicio.
No obstante, para lo que luego se dirá, aquí basta con dejar constancia de que, en efecto, es un tópico inobjetable: prueba es la realmente producida en el juicio oral, al que, en rigor, procesal y epistémico, nada llega probado. A la vista, no obstante, pueden acceder datos de valor informativo obtenidos en el curso de la investigación judicial. Así, por la vía del art. 714 Lecrim , los susceptibles de ser utilizados como elementos de contraste, esto es, para evaluar la atendibilidad de las manifestaciones del juicio, que son las que constituirán, en rigor, el material probatorio. Claro que esto siempre que aquellos se hayan obtenido de forma contradictoria y no sean fruto de la simple ratificación formularia del contenido de alguna diligencia del atestado, como en ocasiones, lamentablemente sucede. Y conviene dejar constancia de que en este caso la declaración judicial del denunciado se produjo con presencia del Fiscal y asistencia también de su letrado de confianza, el mismo que luego le asistió en el juicio y ahora lo hace en el recurso.
Pues bien, partiendo de las aportaciones del propio acusado a la vista oral, es verdad que en ellas esbozó un cierto cuestionamiento de sus precedentes manifestaciones. Pero sucede que, consideradas en sí mismas, en respuesta al hábil, pero respetuoso, interrogatorio de la Fiscal, distan de ser limpiamente exculpatorias. Es así porque el declarante de manera espontánea admitió haber experimentado pulsiones, que en el contexto del baño en la piscina, eran claramente homosexuales y estimuladas por la proximidad de menores; de las que, también reconoció, ahora debía y quería precaverse, precisamente, para "evitar momentos de riesgo". O sea, que este, asumido como realmente existente, pudiera concretarse en hechos, del género de los que, implícita pero claramente, aceptó se habían producido, cuando habla de la existencia de algún contacto físico, que de las circunstancias se desprende no fue casual sino buscado.
Pero es que, en lo que sería su formal rectificación ante el instructor, siempre asistido por letrado, según se ha dicho, reconoció la existencia de "algún roce con el genital", ocasionado por "un impulso irrefrenable". Con la particularidad de que inmediatamente antes, al responder en la indagatoria, con el fin de aclarar o matizar lo anteriormente dicho, negó únicamente haber succionado el pene del menor. Pero, en realidad, no otra acción de las imputadas.
De este modo, puede decirse, tanto en el recurso, como en la propia sentencia, están de sobra las consideraciones sobre la posibilidad o no de introducir en el juicio el contenido de las declaraciones del sumario, para suplir el posible vacío de datos de las producidas en aquel. Porque lo cierto es que aquí la vista fue realmente productiva en afirmaciones de cargo. Y, además, la Fiscal introdujo, legal y legítimamente, de forma respetuosa con las reglas del juicio contradictorio, elementos de contraste perfectamente aptos para calibrar la atendibilidad de lo manifestado por el acusado.
Por tanto, no tiene razón el recurrente en sus objeciones, porque no padeció en absoluto su derecho a la tutela judicial, y menos aún el derecho a la presunción de inocencia.
Cierto es que el tratamiento dado al menor como eventual fuente de prueba no fue el más adecuado. En efecto, pues solo le oyó la policía, obviamente, en un marco extraprocesal, lo que reduce sus manifestaciones a mero material de atestado. Y -está también en lo cierto el que recurre- ello se hizo sin que conste la precisa razón, cuando es algo que podría (y debería) haberse hecho con suficientes garantías de respeto a la totalidad de los derechos en juego, a tenor de lo que dispone el 448 Lecrim, en su último párrafo.
Ahora bien, por lo antes razonado, es patente que la omisión de esta testifical se ha producido sin consecuencias para el derecho del imputado a una defensa eficaz, ya que él mismo se constituyó en la fuente de prueba de cargo más eficaz.
En definitiva, por lo expuesto, la conclusión que se impone es que no hubo quebranto de las fundamentales garantías procesales invocadas y tampoco vacío probatorio. Ahora bien, como ha puesto de relieve con encomiable rigor la Fiscal en su informe, en el trámite de este recurso, la prueba de cargo procedente del imputado, si acredita la real existencia de algún contacto procurado por él, para obtener una gratificación sexual ilegítima a expensas del menor, en cambio, no presta base para considerar producida una felación, porque de esto no hay prueba de carácter judicial que pueda valorarse. Y, en este sentido y con ese apoyo, debe estimarse el motivo.
Segundo . Al amparo del art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado la aplicación indebida de los arts. 182,1 y 181,2 y 66.1 , 6ª Cpenal . El argumento es la inexistencia de la felación, porque la mera introducción del pene en la boca del acusado, descrita en los hechos, sin más, no la constituye.
La objeción no carecería de fundamento, si lo penalmente sancionado fuera la práctica de una felación, como actividad que implica cierta dinámica de estimulación con la boca, en este caso del pene. Pero la exigencia legal del art. 182,1 Cpenal se satisface con la existencia de la mera introducción en la cavidad.
En todo caso, la estimación del motivo anterior priva a la objeción de este de contenido.
Tercero . También por la vía del art. 849,1º Lecrim , lo objetado ahora es la infracción de los arts. 20,1 ª, 21,1 ª, 21,3 ª y 21,6ª Cpenal . Ello porque en la sentencia estaría reconocido que el acusado padece un trastorno en su inclinación sexual, concretamente de paidofilia, que, constatada, tendría que haber dado lugar a su valoración como atenuante.
Pero lo cierto es que la Audiencia contó con dos informes facultativos sobre el particular, y se decantó por el de los forenses, con un argumento ciertamente racional y plausible. A saber, que el acusado había demostrado, a través de sus propias manifestaciones, la capacidad de controlarse; y de obrar tácticamente a tenor de las circunstancias, aprovechando, como fue el caso, la que estimó más favorable para obrar de la forma ilegítima que consta.
En consecuencia, el motivo es inatendible.
FALLO
Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Fidel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, de fecha 11 de mayo de 2011, recaída en el rollo 29/2010 , que le condenó como autor del delito de abuso sexual, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil doce.
En el Sumaro 2/2010, del Juzgado de instrucción número 2 de Valladolid, seguida por delito de abuso sexual contra Fidel , la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2011, en su rollo 29/2010 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez
Se consideran como hechos probados los de la sentencia impugnada, si bien eliminando la frase: "procediendo seguidamente a introducirse en la boca el pene del referido menor".
Los hechos, tal como ahora han quedado descritos, son constitutivos de un delito del art. 181.1 y 2 Cpenal ; sin que, como subraya el Fiscal, quepa apreciar la agravación del art. 180.1 , 3 Cpenal , por razón de la edad, ya tenida en cuenta para caracterizar la acción como abuso sexual.
En consecuencia, debe imponerse la pena de dos años de prisión, con la prohibición al acusado de acercarse al menor a una distancia inferior a 500 metros, durante cinco años ( arts. 57 y 48 Cpenal ).
Condenamos a Fidel como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 2 Cpenal a la pena de dos años de prisión, con la prohibición de acercarse al menor Jose Augusto a una distancia inferior a 500 metros, durante cinco años.
En cuanto a la multa, a tenor de la nueva fijación de los términos de la conducta del acusado, se reduce a 3.500 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia parcialmente anulada, en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
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