STS 244/2012, 20 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Marzo 2012 |
| Número de resolución | 244/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el penado Iván contra auto de fecha 1/6/2011 dictado por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1 ª, en su Ejecutoria número 2/2007, Rollo Penal número 69/2005, dimanante del Procedimiento abreviado número 115/2005 (Ley 98) del Juzgado de Instrucción número 3 de Valencia , que acordaba no haber lugar a la revisión de la condena impuesta en sentencia de esta sección de fecha 19-1-2006, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dña. Regina Maldonado Estévez y defendido por el Letrado Don José Ramón Fernández. López.Lucendo.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Ejecutoria número 2/2007, Rollo Penal número 69/2005, diamante del Procedimiento Abreviado número 115/2005 (Ley 98) del Juzgado de Instrucción número 3 de Valencia, respecto del penado Iván dictó Auto de fecha 1/6/2011 , por el que se acordaba no haber lugar a la revisión de la condena impuesta en sentencia de esa sección de fecha 19-1-2006 , y cuyos HECHOS son del siguiente tenor literal:
HECHOS:
"Primero.- Iván fue condenado en la presente causa el 19 de enero de 2006 por sentencia, firme el 16 de noviembre del mismo año, como criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a las penas de 6 años de prisión y multa de 60 euros.
Segundo.- Iván se interesó la revisión de la sentencia conforme a la reforma introducida en el Código Penal por L.O. 5/2010 en relación con la nueva redacción del párrafo segundo del art. 368 de su texto.
Tercero.- El Ministerio Fiscal informó que no procedía revisar la sentencia".
Segundo.- La Audiencia de Instancia en el citado ayto dictó el siguiente pronunciamiento:
PARTE DISPOSITIVA
"Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda:
NO REVISAR la Sentencia de 19 de enero de 2006 , en la que se condenaba a Iván como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia las penas de 6 años de prisión y multa de 60 euros".
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional por el penado Iván que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso.
Cuarto.- La representación del recurrente Iván basa sus recurso de casación por Infracción de Ley en el siguiente MOTIVOS DE CASACION:
RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO por el penado Iván , representado por la Procuradora Doña Regina Maldonado Estévez y defendido por el Letrado Don José ramón Fdez. López.Lucendo.
MOTIVOS:
-
- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim: Infracción de la DP 2ª LO. 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la LO 10/1955, de 23 de noviembre, del Código Penal, e infracción de los arts. 2.2 , 66 y 368 pº 2º del Código Penal reformado, en relación con la infracción de los arts. 9.3 , 24.1 y 24.2 de la Constitución Española que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento público con todas las garantías sin indefensión, y vulneración de los arts. 9.3 , 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución española que garantiza la proscripción de la arbitrariedad, motivación de las resoluciones judiciales y el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento público con todas las garantías sin indefensión.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión del único motivo esgrimido, todo ello por las razones expuestas en su informes; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 13-3-2012.
RECURSO DE Iván .
) Como único motivo, al amparo del art. 849.1 LECr ., se alega infracción de la DT 2ª , LO 5/2010, de 22-6 , e infracción de los arts. 2.2 ª, 66 y 368.2 CP y de los arts. 9.3 , 24.1 y 2 CE que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin indefensión.
Con carácter previo hemos de considerar la posible aplicación del tal subtipo atenuado, art. 368.2 CP , en una operación jurídica de revisión de sentencia firme.
La STS 1127/2011, de 3-11 con cita en las STS 774/2011, de 15-7 716/2011, de 1-7 354/2011, de 6-5, permite llevar a cabo en la revisión de las sentencias firmes la operación de determinación acerca de si procede la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del Código Penal , pues al señalar la ley que "podrán imponer la pena inferior en grado", no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que, constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la ley condiciona ese efecto, deberán hacerlo de manera inexcusable, a tenor de lo que en la sentencia se hubiera declarado probado. Lo que se repite en la STS 746/2011, de 11 de julio .
Citamos también la reciente STS 764/2011, de 19 de julio , cuya doctrina es la siguiente: « En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la Disposición transitoria segunda , apartado 1 , in fine dispone:
Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia."
Por su parte, la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, que ha añadido un párrafo segundo a la redacción anterior, en virtud del cual, "...los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".
Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala, autos 7/2011 de 3.2 , 43/2011 de 10.2 , 48/2011 de 10.2 , 73/2011 de 3.2 , han considerado que no procede en estos casos la revisión, pues si leemos la DT 2ª de la reforma, la misma señala expresamente que se procederá a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable "considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial". Conforme a la nueva redacción del art. 368.2, la reducción de la pena tiene el carácter facultativo. Es decir, el arbitrio judicial es el que determina la reducción de la pena y no por disposición expresa de la norma, por tanto dicha reducción punitiva no es aplicable.
No obstante este criterio debe ser matizado. Así la doctrina entiende que "en los casos evidentes, absolutamente contrastados por consignarse en el factum de la sentencia datos merecedores de la aplicación del subtipo atenuado, se excluye el arbitrio y son revisables en casación. El Juez o Tribunal viene obligado en ellos aplicar la penalidad atenuado -y no es acorde con el valor justicia- art. 1 CE . Ni con el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE . que por razón de fechas o incluso de horas (dependiendo de que se resulta el recurso antes o después de la entrada en vigor de la LO. 5/2010, proceda o no aplicar la cláusula de rebaja. La aplicación de la Ley más favorable no debe entender de momentos preclusivos.
En el mismo sentido otros autores apuntan al hecho de que la retroactividad de las Leyes favorables reconocida en el art. 9.3 CE y, en las que el ámbito penal se refiere, en el art. 2 CP , ha de examinarse en cada caso, con especial atención a las normas concretas que existan al respecto.
Y como la cuestión que se nos plantea es la posible revisabilidad de unas determinadas sentencias condenatorias firmes dictadas al amparo del CP. De 1995, que pudieran verse afectadas por la reforma operada por la LO. 5/2010, debemos estar a lo que esta norma disponga.
Y en efecto, tenemos una solución precisa, prevista en la DT 5ª según la cual y como regla general, los "Jueces y Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorables considerada taxativamente y no pro el ejercicio del arbitrio judicial.
A pesar de que se entiende que se trata de supuestos de atenuación "facultativos", nada impide y "es una posibilidad más beneficiosa para el condenado que, en virtud del principio in dubio pro reo, dicha nueva cláusula atenuatoria pueda aplicársele, a la vista de las circunstancias concurrentes en los hechos". Dicha posibilidad se implantará por la vía del DT. 4ª sin que quepa restringir la revisión de la sentencia y, por ende, la posibilidad atenuatoria.
Para decidir si en este caso cabe o no la revisión de la pena, primero es necesario resolver si la aplicación retroactiva del tipo atenuado antes inexistente, supone arbitrio judicial o no, y si en este último caso se aplicará a todos los casos o solo a los supuestos excepcionales, fundamentalmente el menudeo y en los que el vendedor presente adicción, requisitos que deben concurrir acumulativamente y no alternativamente. En estos casos las circunstancias excepcionales concurrentes del culpable y del hecho constituyen circunstancias apreciables mediante un ejercicio valorativo por los tribunales que en la medida en la que son discrecionalidad vigilada y no libre pueden ser revisados por un Tribunal Superior en vía de recurso. No seria por tanto una facultad libre de arbitrio judicial sino una facultad reglada sujeta a recurso.
Por lo anteriormente expuesto en estos casos evidentes merecedores de la aplicación del subtipo atenuado se excluye el arbitrio y procede la revisión. El Juez o Tribunal vendrá obligado a aplicar la penalidad atenuada».
) Siendo así el recurrente alega que le ha sido indebidamente denegada la revisión de la pena impuesta, al socaire de la posibilidad de su imposición incluso tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.
El recurrente estima que la cantidad de droga intervenida era manifiestamente escasa (0,12 gramos de cocaína con riqueza del 86.4%) y que concurren circunstancias personales como la de que se trata de una persona inmigrante, que constituía el último eslabón en la cadena de venta de droga al menudeo y cuyos medios de subsistencia se desconocen. En consecuencia, sostiene que se dan los presupuestos para la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Subsidiariamente, estima que por aplicación del artículo 61 y siguientes del Código Penal y particularmente del 66.3º del mismo texto legal, correspondería imponer la pena, por proporcionalidad, en el mínimo de la mitad superior de la franja punitiva posible.
En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la Disposición transitoria segunda , apartado 1 , in fine dispone: "Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".
Del examen de las actuaciones, se desprende que Iván fue condenado por sentencia de 19 de enero de 2006 , a la pena de seis años de prisión, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.
La base fáctica de la sentencia viene dada por la entrega por el acusado, el día 6 de septiembre de 2005, en la calle Mallorquins de Valencia, a Amador ., a cambio de dinero, de una papelina de cocaína que analizada resultó contener 0,12 gramos de cocaína con riqueza del 86.4%. Iván , que fue detenido acto seguido, no llevaba consigo ninguna otra sustancia estupefaciente y se le intervinieron 84 euros en diferentes tipos de moneda. Consta, además, que el acusado había sido condenado por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión por sentencia de 26 de julio de 1999 , que quedó extinguida el día 28 de marzo de 2004.
A la vista de lo anterior, los hechos relatados revelan escasa entidad en atención a la droga incautada, que se trata de una única papelina. Al margen de lo anterior, no constan otras circunstancias personales que obsten o impidan la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal . Es cierto que se apreció la circunstancia agravante de reincidencia. Esto no obstante, tiene señalada la jurisprudencia de esta Sala que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Se dice así en la STS 103/2011, 17 de febrero , que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior ( STS 600/2011, de 9 de junio )
En consecuencia, se estima el motivo, imponiéndose la pena que se señalara a continuación en la segunda sentencia a dictar por esta Sala.
) Estimándose el motivo, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECr .
FALLO
Que debemos declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por Iván contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1ª, de fecha 1-6-2011 , que declaró no haber lugar a la revisión de la condena impuesta por sentencia de esa misma Sección de 19-1-2006 , y, en su virtud, casamos y anulamos la referida resolución, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil doce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia con el número de Procedimiento Abreviado 115 de 2005 por delito contra la salud pública y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1ª, Rollo de Sala 69/2005 , Ejecutoria número 2/2007, respecto del penado Iván , nacido el 26 de septiembre de 1975, en Durban (República de Sudáfrica), hijo de Gonja y de Samamu, se ha dictado Auto de fecha 1-6-2011 por el que se denegaba la revisión de la pena impuesta a aquél por sentencia de fecha 19-1-2006 , que ha sido CASADO Y ANULADO PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:
) Se aceptan los de la resolución recurrida.
Único) De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior sentencia casacional visto el marco penológico que reseña el legislador en el art. 368, tras la modificación LO 5/2010 , art. 70.1.2ª, y la aplicación del apartado 2: 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día, con la concurrencia de la agravante de reincidencia que implica, art. 66.1.3ª, la imposición de la pena en su mitad superior, resulta adecuada la pena de 2 años y tres meses y un día de prisión, y 45 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días, art. 53.2 y 3 CP .
Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1ª, de fecha 19-1-2006 , procede revisar las penas impuestas que quedan establecidas en 2 años, 3 meses y 1 día de prisión y multa de 45 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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