STS, 12 de Abril de 2012

En fecha 21 de enero de 2.011 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 23 de noviembre de 2.010, siendo admitido dicho recurso por diligencia de ordenación de fecha 26 de enero de 2.011.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, y en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, anulando el Real Decreto impugnado, por ser contrario a la ley, jurisprudencia y principios del derecho, imponiendo las costas a la parte demandada. Mediante los correspondientes otrosíes solicita que se acuerde el recibimiento a prueba, especificando el alcance de la misma, así como que se acuerde la realización del trámite de conclusiones.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.

En decreto de 20 de mayo de 2.011 el Sr. Secretario judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente, el día 27 del mismo mes, auto acordando el recibimiento a prueba del mismo, formándose a continuación con el escrito de proposición de prueba presentado por la demandante el correspondiente ramo, procediéndose a la práctica de las admitidas.

Finalizada la fase probatoria, se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de 16 de septiembre de 2.011.

Por providencia de fecha 13 de diciembre de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 27 de marzo de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

Las sociedades mercantiles Hispasoleo Osuna, Agrupación de Interés Económico, e Hispasoleo Paradas, Agrupación de Interés Económico, impugnan el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por la supuesta vulneración del principio de confianza legítima y de los principios de rentabilidad razonable y no discriminación que inspiran la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre).

El presente recurso ha sido deliberado conjuntamente con otros varios dirigidos asimismo contra el mismo Real Decreto 1565/2010, coincidiendo en muchos de ellos las alegaciones y objeciones formuladas por las diversas entidades actoras. En particular, hemos expuesto en la Sentencia de 12 de abril de 2.012, dictada en el recurso contencioso administrativo 1/40/2.011 , determinadas consideraciones que responden a cuestiones comunes a dichos recursos. En consecuencia y sin perjuicio de la debida atención a las particularidades que, en su caso, pueda ofrecer el presente recurso, nos remitiremos en lo que sea procedente a las razones expuestas en dicho recurso.

Sobre las alegaciones de las recurrentes.

Entienden las sociedades recurrentes que se ha producido una infracción del principio de confianza legítima del administrado, debido a que el cambio normativo operado por el Real Decreto impugnado tiene efectos retroactivos que afectan negativamente a las plantas fotovoltaicas que se construyeron y explotan sobre un régimen económico anterior mucho más beneficioso. En este sentido la parte actora explica la eficacia retroactiva de la norma impugnada y sostiene que se han desconocido asimismo los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica, debido a que la medida no era previsible, no cuenta con un interés general que la justifique, afecta al régimen económico de la totalidad de las plantas fotovoltaicas y no contempla medidas compensatorias y períodos transitorios más prolongados para la adopción de ciertas modificaciones técnicas que también prevé la norma impugnada.

En su segunda alegación, las empresas actoras aducen que se han conculcado los principios establecidos en la Ley del Sector Eléctrico sobre rentabilidad razonable y no discriminación. En cuanto al primero, recogido en el artículo 30.4 de la citada Ley, porque la rentabilidad razonable debe garantizarse no solo durante una fase inicial de explotación de las instalaciones, sino sobre toda su vida de explotación. En lo que respecta al principio de no discriminación, recogido en el artículo 28 de la referida Ley, porque se ha limitado el plazo de duración de los incentivos exclusivamente para la tecnología fotovoltaica y sin motivación aparente.

Sobre la carencia sobrevenida de objeto alegada por el Abogado del Estado.

Aduce el Letrado del Estado en su escrito de contestación a la demanda que el recurso ha perdido su objeto de forma sobrevenida en lo que respecta a la desaparición de las primas a partir del año vigésimo sexto como consecuencia de lo dispuesto por el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre primero y por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, que sustituyen la referencia al plazo de los primeros 25 años por referencias a los primeros 28 años y 30 años, respectivamente.

Sobre esta objeción hemos dicho en nuestra Sentencia de 12 de abril de 2.011 (RCA 1/40/2.011 ) lo siguiente:

" Primero.- Es objeto de este recurso, en los términos que inmediatamente precisaremos, el Real Decreto número 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Aun cuando en el suplico de la demanda se interesa la declaración de nulidad del Real Decreto 1565/2010 en su conjunto, el desarrollo argumental de aquel escrito pone de relieve que la impugnación realmente ejercitada lo es contra el apartado diez de su artículo primero , que afecta a la retribución de las instalaciones fotovoltaicas productoras de energía eléctrica. No hay, en efecto, otra disposición de las muchas que contiene aquel Real Decreto que haya sido analizada en la demanda y contra la que se articulen motivos específicos de impugnación.

Mediante el artículo primero del Real Decreto 1565/2010 se aprueban determinadas modificaciones del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Entre ellas figura la correspondiente al epígrafe o apartado décimo, que tiene el siguiente tenor literal: "Diez. En la tabla 3 del artículo 36 , se suprimen los valores de las tarifas reguladas indicadas para las instalaciones de tipo b.1.1, a partir del año vigésimo sexto". Este es, pues, el precepto reglamentario contra el que se dirige el recurso.

En la versión originaria de la tabla 3 del artículo 36 del Real Decreto 661/2007 figuraban los valores y parámetros con arreglo a los cuales las instalaciones de generación de electricidad clasificadas en el subgrupo b.1.1. (esto es, aquellas que únicamente utilicen la radiación solar como energía primaria mediante la tecnología fotovoltaica) percibirían una determinada tarifa regulada, expresada en céntimos de euro por kilowatio/hora, "durante los primeros 25 años", y otra, inferior, "a partir de entonces".

En la versión modificada de la misma tabla, según el Real Decreto 1565/2010, se mantienen los valores de las tarifas reguladas para los primeros 25 años pero se suprimen dichas tarifas "a partir de entonces". Desaparece, pues, del régimen retributivo aplicable a estas instalaciones fotovoltaicas la percepción de la tarifa regulada a partir del año 26 y siguientes. Y contra esta supresión reaccionan mediante el presente recurso directo los titulares de las instalaciones afectadas por considerar, en síntesis, que vulnera los derechos que les había reconocido el Real Decreto 661/2007.

Segundo.- El Abogado del Estado alega que el recurso carece sobrevenidamente de objeto a causa de la incidencia que en él han tenido dos normas ulteriores. De un lado, el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, volvió a modificar (mediante su Disposición final primera ) el Real Decreto 661/2007 , sustituyendo, para las instalaciones del subgrupo b.1.1, la referencia al plazo de los primeros 25 años por "los primeros 28 años". Y de otro lado, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su Disposición final vigésimo cuarta de nuevo modificó el Real Decreto 661/2007, esta vez ampliando a los primeros 30 años, y no ya a 28, el plazo de percepción de la tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas del subgrupo b.1.1.

La Sala no considera, sin embargo, que aquellas dos modificaciones (obviamente, de rango superior al Real Decreto 1565/2010) hayan privado totalmente de objeto al presente recurso. Sin perjuicio de que, en efecto, habrán de ser tenidas en cuenta para resolver acerca de las pretensiones de la demanda, ninguna de ambas ha afectado a la supresión que el Real Decreto 1565/2010 contiene respecto de la tarifa regulada para el período de tiempo -que denominaremos indeterminado- posterior a los "primeros" años que se contemplaban en la tabla 3 del artículo 36 del Real Decreto 661/2007 . Las reformas llevadas a cabo por el Real Decreto-ley 14/2010 y por la Ley 2/2011 afectan tan sólo al "período determinado" de percepción de la tarifa regulada, que se ha extendido de 25 a 28 y de 28 a 30 años sucesivamente. Pero ni una ni otra modificación inciden sobre el ulterior "período indeterminado" de cobro de la tarifa previsto en el Real Decreto 661/2007 cuya supresión llevó a cabo por sí mismo, directamente, el Real Decreto 1565/2010 y que, repetimos, las disposiciones posteriores no han venido a alterar ni en un sentido ni en otro.

Debemos, pues, afrontar el análisis jurídico del Real Decreto 1565/2010 (más precisamente, de su artículo primero, apartado diez ) para resolver si es conforme a Derecho la supresión que en él se hace de la tarifa regulada aplicable a las instalaciones fotovoltaicas que, en los términos originarios del Real Decreto 661/2007, no parecía tener límite temporal alguno. El juego conjunto del Real Decreto 1565/2010 y de las modificaciones ulteriores, antes referidas, hace que dicha supresión se produzca (ahora) a partir del año 30 y no del año 25 (como resultaba del Real Decreto 1565/2010) pero en todo caso se trata de una supresión cuya incidencia económica sobre los titulares de las instalaciones no desaparece -aunque se atenúa- por virtud de aquellas dos disposiciones de rango legal. Lo único que ambas han establecido es que el "período determinado" de percepción de la tarifa regulada alcance hasta los 30 años, sin que, insistimos, se haya revocado la supresión de la tarifa para el período ulterior, supresión que es y sigue siendo tras la sobrevenida reforma una medida autónoma imputable de modo directo al Real Decreto 1565/2010.

La alegación del Abogado del Estado es pertinente, sin embargo, para centrar el debate procesal. Este no se podrá afrontar como si subsistiera en su plenitud la limitación de la tarifa a un "período temporal determinado" de 25 años, sino de 30. Las referencias que en la demanda y en los medios de prueba se han hecho a las disminución de ingresos desde el año 25 hasta el 30 quedan, pues, carentes de sentido visto el muy escaso tiempo transcurrido entre la aprobación del Real Decreto 1565/2010 y de los ulteriores Real Decreto-ley 14/2010 y Ley 2/2011, a raíz de los cuales aquella limitación a 25 años, prevista para un futuro lejano, no ha llegado a tener efectividad jurídica y ha sido eliminada del ordenamiento jurídico de modo sobrevenido por el titular de la potestad legislativa.

No cabe olvidar, en efecto, que nos encontramos ante una modalidad de recurso contencioso-administrativo directo contra disposiciones generales cuya finalidad es depurar el ordenamiento jurídico mediante la anulación de aquéllas cuando sean contrarias a Derecho. Según reiteradamente hemos manifestado, el pronunciamiento anulatorio no es en principio necesario (con ciertos matices que ahora no es del caso reseñar) si, antes de la sentencia, la eliminación de un determinado precepto reglamentario ha sido llevada a cabo por otras disposiciones, de igual o superior rango, que lo derogan o modifican en su integridad. Doctrina ésta que, aplicada al caso de autos, nos llevará a enjuiciar la parte del Real Decreto 1565/2010 no afectada por las disposiciones ulteriores, a la que acabamos de referirnos." (fundamentos de derecho primero y segundo)

Por las razones expuestas debe rechazarse esta objeción formulada por la Abogacía del Estado.

Sobre la alegación relativa a la retroactividad, la confianza legítima y la seguridad jurídica.

En relación con la supuesta infracción de los principios de retroactividad, confianza legítima y seguridad jurídica, argumentos que fundan la primera alegación de las recurrentes y que se ha resumido en el fundamento de derecho primero, nos hemos pronunciado extensamente en la misma Sentencia de 12 de abril de 2.012 (RCA 1/40/2.011), en los siguientes términos:

" Tercero.- Los motivos de impugnación alegados para interesar que anulemos la supresión, a partir del año 30, del derecho al cobro de la tarifa regulada en el Real Decreto 661/2007 por los titulares de las instalaciones fotovoltaicas son variados, pero la mayoría de ellos tienen un punto común: a juicio de los recurrentes la medida adoptada es retroactiva y vulnera los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

La calificación de "retroactiva" aplicada a la medida objeto de litigio se hace para, a continuación, tratar de deslegitimar su validez apelando o bien al artículo 9.3 de la Constitución (que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales) o bien al artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (que reitera esta misma proscripción para las "disposiciones administrativas [...] que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales"). En otros casos se invoca el artículo 2.3 del Código Civil , a tenor del cual las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.

El concepto de "retroactividad prohibida" es mucho más limitado que el de la mera "retroactividad" a secas, por más que este último se utilice con frecuencia en el debate no jurídico (incluso a veces por quienes asumen responsabilidades públicas) con finalidad descalificadora frente a las innovaciones del ordenamiento. Si a ello sumamos que la misma equivocidad del término ha planteado desde tiempo inmemorial problemas de dogmática jurídica bien conocidos, fácilmente se deducirá que el debate puede convertirse en una serie de disquisiciones más o menos interesadas sobre una noción jurídica respecto de la cual cada interlocutor parece hablar de realidades diferentes. Los intentos doctrinales de analizar con rigor los contornos de aquel concepto (entre nosotros el estudio del "principio de irretroactividad en las normas jurídico administrativas" se hizo ya, en términos no superados, hace treinta años) no se tienen debidamente en cuenta, lo que propicia que las apelaciones a la retroactividad carezcan en muchos casos de la necesaria precisión. En éste, como en otros supuestos, el "lenguaje" que se emplea no resulta indiferente.

Es cierto, por lo demás, que para quien no esté familiarizado con el uso de las categorías jurídicas, las distinciones entre retroactividad de grado máximo, medio o mínimo, o los adjetivos de "propia" e "impropia" aplicados a aquel término, suelen pasarse por alto y todo se engloba en una indiferenciada noción, de connotaciones negativas, aplicada a medidas normativas de alcance bien diferente. Para mayor confusión, se parte de la errónea premisa de identificar de modo automático retroactividad con ilicitud o prohibición y no se deslinda suficientemente aquel concepto de principios con un significado autónomo, como son el de seguridad jurídica o el de confianza legítima. Las normas incursas en la prohibición de retroactividad normalmente atentarán también contra estos principios, pero no viceversa.

Sin necesidad de hacer en este momento un resumen o compendio de la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación de los preceptos antes citados, ni ceder a la tentación de transcribir innumerables fragmentos de sentencias al uso, baste decir que, conforme a aquélla, no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

A partir de esta premisa, una medida normativa como la impugnada en el presente litigio, cuya eficacia se proyecta no "hacia atrás" en el tiempo sino "hacia adelante", a partir de su aprobación, no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida. La proyección hacia el futuro es particularmente destacable en este caso con sólo advertir que los efectos "reales" de la medida se producirán dentro de treinta años, momento hasta el cual se mantiene para los titulares de las instalaciones fotovoltaicas la tarifa regulada según sus términos originarios. Calificar de retroactivo en el tiempo algo que, aprobado hoy, no tendrá plena eficacia hasta dentro de treinta años es un ejemplo de uso inadecuado de aquel adjetivo. La retroactividad se produciría si la nueva norma obligase a los titulares de las instalaciones fotovoltaicas a devolver el importe de las tarifas ya percibidas en ejercicios anteriores, pero no cuando se limita a disponer que el cobro de éstas cesará dentro de treinta años. En rigor, ni siquiera podría calificarse de medida retroactiva y mucho menos si utilizamos este concepto jurídico en su acepción "propia".

Cuarto.- La exclusión de la retroactividad de la medida impugnada -en los términos que acabamos de exponer- no nos dispensa de analizar si contraviene los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, precisamente porque, como también hemos afirmado en el fundamento jurídico precedente, son principios generales del Derecho cuya significación y alcance no se identifica con la garantía que para los ciudadanos supone la proscripción de las normas retroactivas en los estrictos supuestos ya descritos.

El análisis no puede hacerse sin recordar el marco en el que se insertan las medidas impugnadas y determinadas características del sistema de tarifa regulada, cuya limitación a treinta años -tras la reforma ya dicha- es objeto de litigio.

1. En primer lugar, la introducción de la tarifa regulada como mecanismo incentivador de las inversiones no es sino una más de las medidas de fomento auspiciadas por los poderes públicos en el marco de su política favorable a las instalaciones fotovoltaicas. No puede, pues, desligarse de otras de signo análogo como la prioridad en el acceso y la preferencia para el despacho en el mercado de la energía eléctrica, las subvenciones directas o indirectas a las instalaciones correspondientes, un eventual régimen tributario más beneficioso (por ejemplo, mediante deducciones por inversión o mediante una regulación específica y más ventajosa del régimen de amortizaciones), las facilidades para la obtención de créditos y otras similares.

   La apelación a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ha de ser tratada no con la vista puesta en los cambios que se produzcan sobre una sola de las medidas de fomento sino en relación con todo el conjunto de ellas, esto es, con el marco regulatorio jurídico-económico aprobado por las autoridades españolas en favor de este sector de las energías renovables. El análisis "reducido" no permitiría, entre otras cosas, tomar en la debida consideración las eventuales "compensaciones" que, en el seno de aquel conjunto de reglas favorables, pudieran haberse introducido mediante la ampliación de determinados componentes favorables a cambio de la reducción o limitación (en este caso, meramente temporal) de otros.

2. En segundo lugar, como tantas veces hemos afirmado, los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas.

   La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

   Los agentes u operadores privados que "renuncian" al mercado, aunque lo hagan más o menos "inducidos" por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

3. El régimen económico administrativamente fijado trata de fomentar la utilización de energías renovables incorporando medidas incentivadoras que, sobre no tener asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro, según acabamos de significar, descansa en una serie de presupuestos implícitos que cualquier operador del mercado diligente -o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidad- no podía desconocer.

   Uno de esos condicionamientos implícitos es que las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy favorable tarifa regulada) no pueden considerarse "perpetuas" o ilimitadas en el tiempo. No es razonable pensar que el Real Decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno. Por el contrario, aun cuando hablase -en su versión inicial- de un período "posterior" a los 25 años, bien puede entenderse que implícitamente marcaba como tope o término la fecha final de vida útil de las instalaciones fotovoltaicas, considerada en promedio, término que según la mayoría de las opiniones técnicas por entonces emitidas -de modo especial, según las estimaciones del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía- no excedía de treinta años (incluyendo en este plazo las operaciones adecuadas de mantenimiento preventivo y correctivo). Y no puede olvidarse que en el informe emitido por el órgano especializado en la regulación energética (la Comisión Nacional de Energía) sobre la versión no modificada del Real Decreto 1565/2010 se reputaba que era procedente "la supresión de las tarifas de las instalaciones a partir del año 25 de su vida útil, lo que a juicio de la CNE parece coherente con la vida económica (amortización) y la retribución que ha recibido hasta entonces".

   Aun cuando en algunos casos singulares aquel período de referencia pudiera, en el futuro, excederse más allá de los 30 años, los correspondientes cálculos económicos oficiales de retribución deben atender a la media del conjunto, y de hecho aquél fue utilizado por buena parte de los operadores del sector en el marco de sus previsiones y proyectos de financiación. La restricción a los 30 años que finalmente ha prevalecido tras la modificación del Real Decreto 1565/2010 es, pues, coherente con lo que hemos denominado "presupuesto implícito" subyacente en el Real Decreto 661/2007.

4. En fin, otro de los condicionamientos -éste ya explícito- que, de manera muy destacada, ha de ser sopesado es que las previsiones y las magnitudes de la tarifa regulada que contemplaba el Real Decreto 661/2007 (artículos 21 y 22 ) obedecían a -y estaban limitadas por- una determinada estimación de los objetivos de potencia eléctrica derivada de fuentes de energías renovables (también para el grupo o categoría de instalaciones fotovoltaicas) precisada en el Plan de Energías Renovables 2005- 2010.

   Si el tope se sobrepasaba, como en efecto ocurrió (basta a estos efectos la lectura del preámbulo del Real Decreto 1578/2008, con referencia a los datos proporcionados por la Comisión Nacional de Energía) pues el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica fue muy superior al esperado -de modo que en agosto de 2007 se superó el 85 por 100 del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008 se alcanzaron ya los 1.000 MW de potencia instalada-, si todo ello es así, repetimos, el sector en su conjunto no podía desconocer que la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007 no podía ser sin más aplicable a todas y cada una de las instalaciones fotovoltaicas que, en su conjunto, habían incurrido en aquel "exceso".

   En la Memoria sobre el impacto normativo que acompañaba a la propuesta de Real Decreto se analizaba esta cuestión en términos que también serían subrayados por el Consejo de Estado al informar sobre aquélla: "El objetivo de potencia para esta tecnología (fotovoltaica) recogido en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 era de 371 MW, y durante los años 2007 y 2008 se ha producido un crecimiento explosivo alcanzándose los 3.300 MW a final de 2008, como consecuencia del atractivo régimen económico del Real Decreto 661/2007, "es decir, se superó en casi 9 veces el objetivo previsto". Ello en un marco -el recogido en el Real Decreto 661/2007- en el que la tarifa regulada de estas instalaciones "era de 460 euros/MWh, casi 10 veces superior al del mercado, y mayor que el de cualquier otra tecnología del régimen especial".

   Quedaba así justificada una restricción ulterior que, del mismo modo que se adoptó con la fórmula de la limitación temporal de la tarifa regulada en los términos ya expuestos, pudo haberse hecho mediante otras medidas de signo diferente. Y, una vez más, aquella restricción puede fijarse en atención a la situación del sector fotovoltaico en su conjunto, esto es, en atención al dato objetivo de que la potencia instalada antes del 29 de septiembre de 2008 era muy superior a la prevista y en cuya consideración se había calculado la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007.

   Quinto.- Hechas estas precisiones, que en cierto modo adelantan el contenido de nuestra respuesta, rechazaremos que la desaparición del período de devengo de la tarifa regulada posterior a los 30 años sea una medida gubernativa nula por contravenir los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

   De nuevo no será necesario repetir lo que en relación con ambos principios y con sus perfiles jurídicos hemos expuesto en otras sentencias sobre esta misma materia. El valor de la "seguridad jurídica" no es oponible sin más a una modificación reglamentaria como argumento supuestamente invalidante de ésta, por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.

   La concepción de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución ) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad. La evolución de la "curva de aprendizaje" y la progresiva "madurez" del sector fotovoltaico, como presupuestos que revelan una cierta indefinición inicial, han de tener una respuesta "paralela" en el tiempo de los poderes públicos, cuyas medidas iniciales podrán ser revisadas y modificadas al mismo ritmo de la evolución de aquél. La seguridad jurídica protege relaciones de este orden bajo el principio rebus sic stantibus pero, insistimos, no puede contraponerse como argumento invalidatorio frente a cambios relevantes en la base de las situaciones subyacentes, como en este caso ha ocurrido a la vista de la evolución de los acontecimientos desde el inicial Real Decreto 661/2007 hasta el Real Decreto 1565/2010 (y sus modificaciones inmediatas) que es objeto del presente litigio.

   Incluso los perfeccionamiento técnicos (y económicos) pueden influir en la revisión de las decisiones iniciales. Por referirnos tan sólo a uno de los factores relevantes, una tarifa regulada que se calcula en el año 2007 sobre la base de que buena parte de las instalaciones fotovoltaicas tienen una determinada ratio de producción (derivada de una configuración técnica sin seguimiento solar) y, en consecuencia, un vertido al sistema de cierto número de kilowatios, podrá ser atemperada ulteriormente por el titular de la potestad reglamentaria (o tarifaria) si la muy rápida evolución de la tecnología fotovoltaica propicia, en los años siguientes, la implantación -o el cambio de los ya instalados- de sistemas con seguimiento solar a uno o a dos ejes, cuya consecuencia práctica inmediata es que aumenta en porcentajes muy significativos el número de horas de aprovechamiento de radiación solar y, por lo tanto, la producción vertida a la red cuyo exceso de coste es asumido por el conjunto de consumidores de electricidad.

   Es lógico que ante esta -o cualquier otra- modificación tecnológica o ante cambios significativos del panorama económico con consecuencias inmediatas para el equilibrio del sistema, se revisen los parámetros iniciales determinantes, en magnitudes o en tiempo de disfrute, del cálculo de la tarifa regulada, y no puede oponerse a ello meramente el valor de la "seguridad jurídica". El Gobierno que fija inicialmente los estímulos o incentivos con cargo a toda la sociedad (pues son en definitiva los consumidores quienes los satisfacen) puede posteriormente, ante las nuevas circunstancias, establecer ajustes o correcciones de modo que la asunción pública de los costes se atempere hasta niveles que, respetando unos mínimos de rentabilidad para las inversiones ya hechas, moderen las retribuciones "finales".

   La limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007, lo que basta para desvirtuar la apelación al principio de confianza legítima. No sólo era previsible sino que, como después afirmaría la exposición de motivos del Real Decreto-ley 14/2010, la necesidad de la introducción de ciertos cambios en el marco regulatorio, con consecuencias directas en el régimen retributivo, había sido asumida por el conjunto de los productores de energía eólica, termosolar y de cogeneración, esto es, por la mayor parte del sector de energías renovables, en cuanto contribución (y sacrificio de sus expectativas) razonable para "mitigar los sobrecostes del sistema".

   Si los operadores que actúan en régimen de libre mercado (organizado o por contratos bilaterales) habían visto reducidas sus retribuciones globales a causa de la caída de la demanda y la reducción de sus horas de funcionamiento, en especial los de ciertas centrales de generación, no había razones para que, de modo "simétrico", los productores de régimen especial, favorecidos respecto de aquéllos en cuanto tenían asegurada la venta de la energía producida, a precio regulado, mediante su entrada preferente en el sistema, resultasen inmunes al cambio de circunstancias. En el año 2010 esta fue, por lo demás, la tendencia generalizada en los países de la Unión Europea que contaban con sistemas públicos de apoyo a la tecnología fotovoltaica, obligados por las circunstancias a ajustar los incentivos para mitigar su incidencia en las respectivas economías.

   Sexto.- La previsibilidad, en concreto, de la limitación a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas anteriores a septiembre de 2008 (que, por lo demás, ya hemos considerado implícita en la regulación originaria contenida en el Real Decreto 661/2007) era tanto más acentuada cuanto que ya se había fijado un período máximo de 25 años para las instalaciones fotovoltaicas posteriores a aquella fecha, por virtud del Real Decreto 1578/2008, antes citado. En él (artículo 11 ) se disponía que las instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (esto es, las instalaciones de tecnología fotovoltaica) que obtuvieran su inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial con posterioridad al 29 de septiembre de 2008 gozarían de la tarifa regulada durante 25 años.

   Como con todo acierto destacaba el Consejo de Estado al emitir su informe preceptivo al proyecto del Real Decreto 1565/2010, esta dualidad de regímenes sobre unas instalaciones que a la postre son de la misma naturaleza y vierten la misma energía, con idéntico origen, a la red eléctrica no deja de presentar inconvenientes. El Consejo de Estado, en efecto, llamaba la atención "[...] sobre otro aspecto en relación con la determinación de qué instalaciones deben soportar las consecuencias de la disminución de la retribución cuya necesidad se pone de manifiesto conforme se incrementan el número de instalaciones y se mejora la tecnología. Pues, a menudo, un entendimiento excesivamente rígido del principio de seguridad jurídica o una comprensión muy expansiva del principio de irretroactividad pudiera llevar a pensar que las consecuencias de tales ajustes deben recaer exclusivamente en las nuevas instalaciones frente a las ya establecidas y autorizadas, creando así situaciones con diferencias entre las instalaciones (en concreto, en las primas y tarifas a las que tienen derecho) que no siempre son fácilmente justificables".

   Pues bien, la desaparición de la tarifa regulada a partir del año 30 (lo que sigue implicando la subsistencia de un régimen temporal aún favorable para los recurrentes frente a los 25 años del resto de instalaciones fotovoltaicas ya dichas) podía calificarse de modificación normativa al menos previsible. La confianza legítima no padece por ello tanto menos cuanto que ni siquiera queda demostrado que la reducción de aquel período temporal implique que, en el momento de su plena efectividad (esto es, dentro de 30 años), los titulares de las instalaciones fotovoltaicas vayan a sufrir perjuicios reales. Bien pudiera darse el caso de que el precio de mercado de la energía eléctrica dentro de 30 años sea superior a la tarifa regulada -actualizada- que fijó en el año 2007 el Real Decreto 661/2007 y que el Real Decreto 1565/2010 continúa manteniendo, en cuya hipótesis (y no se puede sino hacer conjeturas sobre qué sucederá en el sector energético dentro de 30 años) aquellos productores, facultados como están para vender su energía en el mercado o por medio de contratos bilaterales, ningún daño económico sufrirían. No se descarta, en efecto, que antes de aquella fecha la rentabilidad de la inversión en instalaciones fotovoltaicas pueda ser satisfecha de modo adecuado por el precio de mercado, en paridad con otros sistemas de generación de energía eléctrica." (fundamentos de derecho tercero a sexto)

   Las consideraciones expuestas son plenamente aplicables a las alegaciones formuladas en el presente recurso por las empresas actoras sobre retroactividad, confianza legítima y seguridad jurídica. También conllevan el rechazo de la referencia final que hacen las recurrentes a que las nuevas exigencias técnicas hubieran debido comportar plazos transitorios más prolongados, puesto que dicha queja se funda asimismo en el necesario respeto a los referidos principios de retroactividad y confianza legítima.

Sobre el principio de rentabilidad razonable.

Según se expuso en el resumen de las alegaciones de la parte recurrente, en su segundo motivo se aduce la infracción del artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto que el mismo exige que se asegure a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial una rentabilidad razonable. Exigencia que para las entidades recurrentes supone que dicha rentabilidad razonable debe garantizarse durante toda la vida de las instalaciones, y no solamente sobre una fase inicial de explotación.

Tal interpretación debe ser rechazada. El principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad. Lo cual quiere decir, como es evidente, que la previsión legal de que se asegure una rentabilidad razonable no implica la pervivencia de una determinada prima durante toda la vida de la instalación, pues puede perfectamente ocurrir que dichas inversiones hayan sido ya amortizadas y hayan producido una tal rentabilidad razonable mucho antes del fin de su período de operatividad. En consecuencia, no se deriva del precepto invocado que el régimen económico primado deba perdurar durante toda la vida de la instalación.

En la propia Sentencia reiteradamente citada recaída en el RCA 1/40/2.011 también habíamos dicho al respecto que

" Séptimo. - [...]

Tampoco apreciamos que el punto o apartado décimo del artículo primero del Real Decreto 1565/2010 , al suprimir los valores de las tarifas reguladas para las instalaciones fotovoltaicas a partir del año 30 (en su versión modificada), infrinja ninguno de los artículos de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico a que alude la recurrente. Esta última ley no contiene ninguna disposición que obligue a fijar en más de treinta años la tarifa regulada, sin que, desde luego, lo haga su artículo 30 en relación con el 27 y 16. Más en concreto, el artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico se limita a contemplar un régimen retributivo de la producción de energía eléctrica en régimen especial -cuyos parámetros concretos defiere al titular de la potestad reglamentaria- ajustado al que se prevé en el artículo 16 y completado, en su caso, con otros componentes retributivos adicionales, que permitan obtener unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales. La retribución razonable de las inversiones que la Ley 54/1997 dispone no tiene por qué implicar, repetimos, que la retribución haya de ser precisamente mediante tarifa regulada (pudiera serlo, en el futuro, a precios de mercado) y, sobre todo, que aquélla se asegure más allá de treinta años." (fundamento de derecho séptimo in fine )

Sobre la alegación de discriminación tecnológica.

La alegación de que una determinada medida adoptada sobre una concreta tecnología que implique consecuencias desventajosas para la misma suponga necesariamente una discriminación contra dicha tecnología la hemos rechazado en numerosas ocasiones, ya que cada modalidad de producción de energía eléctrica tiene sus propias características y régimen jurídico, sin perjuicio del tratamiento más o menos análogo que pueda otorgarse a las tecnologías con rasgos comunes. Por su directa referencia al supuesto de que tratamos, podemos reiterar lo dicho en la misma Sentencia a que nos venimos refiriendo:

" Undécimo. - En el décimo apartado de la demanda sostienen los recurrentes que la medida impugnada vulnera "los principios de igualdad ante la Ley y de no discriminación" . A su juicio, supone una "discriminación negativa de la tecnología fotovoltaica [...] en relación con el resto de tecnologías de régimen especial", a las que no se ha fijado una limitación de la duración del plazo.

La desestimación de este argumento del recurso es obligada pues cada una de las tecnologías de régimen especial presenta sus propios rasgos, tecnológicos y económicos, que justifican tratamientos diferenciados y no necesariamente homogéneos. No hay obligación de parificar ni las tarifas u otros elementos retributivos regulados ni los períodos de percepción de todos ellos pues, repetimos, los diferentes grupos, subgrupos y categorías previstos en el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 siempre han tenido, conforme a él, sus propias particularidades en materia retributiva.

Del mismo modo que es diferente el importe de la tarifa regulada del que se benefician, según las tablas del artículo 36 del Real Decreto 661/2007 , los titulares de las instalaciones fotovoltaicas del grupo b.1 (importe que, como bien subraya el Abogado del Estado, es muy superior al del resto de las tecnologías de régimen especial) sin que esta desigualdad, que les favorece, sea calificada por los recurrentes de "discriminatoria", de ese mismo modo, decimos, puede el titular de la potestad reglamentaria adoptar medidas sobre la duración del período de percepción disponiendo que sea distinto para unas y otras categorías o grupos y subgrupos de instalaciones de régimen especial.

Algo análogo podría decirse a la vista de la proporción en que cada una de las tecnologías de régimen especial participa en el conjunto de retribuciones a ellas asignadas: sería discriminatorio, de adoptar el punto de vista de los recurrentes, el hecho de que el porcentaje de las retribuciones correspondientes a la tecnología fotovoltaica excediera significativamente, como así ocurre, del porcentaje en que esta tecnología contribuye, respecto de otras, a la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables." (fundamento de derecho undécimo)

Conclusión y costas.

De acuerdo con las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado por Hispasoleo Osuna, Agrupación de Interés Económico, e Hispasoleo Paradas, Agrupación de Interés Económico. No concurren las circunstancias previstas en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción para la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,