ATS 2391/2010, 25 de Noviembre de 2010

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª), con sede en Las Palmas, en el

rollo de Sala nº 30/2.009, dimanante del procedimiento abreviado nº 51/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas, se dictó sentencia de fecha 18 de Septiembre de 2.009, en la que fueron condenados:

1. Samuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del CP y la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª y 6ª del CP, a las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2. Vicente, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño del artículo 368 del CP, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.2ª y 6ª CP, a las penas de tres años y dos meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 35 euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3. Carlos Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño del artículo 368 del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 35 euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

4. Juan Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza de los artículos 237, 238.3ª y 240 del CP, concurriendo la agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª del CP y la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.2ª y 6ª del CP, a las penas de un año y dos meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad civil en la cantidad de 1.378'15 euros, con los intereses previstos en el art. 576 del LEC .

5. Abono por partes iguales de las costas causadas, debiendo Juan Manuel abonar asimismo las devengadas por la acusación particular.

6. Comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como comiso del dinero intervenido.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Vicente, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª Macarena Rodríguez Ruiz, invocando como único motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, una infracción de precepto constitucional vinculada al derecho a la presunción de inocencia derivado del art. 24.2 de la Constitución.

Contra la mentada sentencia fue asimismo interpuesto recurso de casación por el también penado Juan Manuel, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Cristina Palma Martínez, invocando como motivos los de infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24.1 de la Constitución; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim .

En el presente recurso, actuando el también penado Samuel, representado por la Procuradora Dña. Cristina Palma Martínez, anunció su voluntad de adherirse a los recursos presentados.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

En el único motivo de su recurso, amparado en el artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia este recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, dimanante del art. 24.2 de la Constitución.

1. Sostiene que, habiéndose mantenido constante al negar que se dedicara a la venta de drogas, su versión estuvo refrendada por el propio consumidor, el cual en su condición de testigo expresó no saber a quién compró las sustancias, si al recurrente o al otro imputado. Considera asimismo insuficientes los demás indicios valorados por la Sala de instancia como sustento de su convicción incriminatoria, por las razones que se exponen en el escrito impugnativo. Atribuye, por último, a una mera casualidad el hecho de que se encontrara en la vivienda cuando se produjo la venta de la papelina, en la que él no tuvo intervención alguna.

2. Como señalaba recientemente la STS nº 421/2.010, de 6 de Mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC nº 1.333/2.009, 104/2.010 y 259/2.010, entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 de la LECrim y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

3. La Audiencia considera probado que el recurrente residía en el domicilio del también penado Carlos Antonio, donde asimismo habitaba el penado Samuel, dedicándose conjuntamente a la venta de estupefacientes y, en particular, de heroína y crack, existiendo entre ellos un acuerdo a tal fin, con distribución de funciones, de conformidad con el cual Carlos Antonio les permitía que utilizaran la vivienda para ejecutar dichas ventas a cambio de recibir cierta cantidad de sustancias estupefacientes, alternándose entre el recurrente y Samuel en las labores de entrega de las papelinas, de recepción del dinero y de obtención de información sobre posibles compradores. Así, en desarrollo de estas funciones, el 18/09/2006 un consumidor recibió en dicho domicilio, como en ocasiones anteriores, 0'120 gramos de heroína a cambio de una cantidad no especificada de dinero.

Los Jueces de procedencia desglosan en los FF.JJ. 1º y 2º de la sentencia el acervo probatorio que les conduce a dicha convicción fáctica, en la cual cobran especial relevancia las manifestaciones de los agentes policiales que componían el operativo de vigilancia y que observaron, desde el interior y el exterior del inmueble, la rutina del hoy recurrente consistente en abrir la ventana y asomarse como señal que daba comienzo al trasiego de consumidores de drogas, algunos de los cuales después de adquirir su dosis se quedaban consumiéndola en la zona. Valoran, igualmente, las manifestaciones de uno de dichos compradores, al que le fue interceptada la sustancia que acababa de adquirir en dicho domicilio, tal y como él mismo admitió ante la Sala, no recordando, no obstante, si en aquella ocasión fue Vicente o Samuel quien se la proporcionó, pero reconociendo de modo contundente que uno y otro "le habían vendido en ocasiones anteriores heroína y crack" .

A lo anterior añade la Sala de procedencia el resultado de la diligencia de entrada y registro que se practicó en dicha vivienda, fruto de la cual se hallaron diversos efectos relacionados con la preparación de las dosis, tales como una balanza de precisión, sustancias de corte y diversas papelinas de plástico. Finalmente, la Audiencia tiene en cuenta algunas de las manifestaciones de los propios acusados en sede instructora y, en concreto, cómo el recurrente reconoció que Samuel vendía sustancias en el piso de Carlos Antonio y que él mismo colaboraba con el primero, versión coincidente en lo esencial con lo depuesto por el propio Carlos Antonio, manifestaciones todas ellas que fueron debidamente introducidas como parte del material probatorio y correctamente valoradas por el Tribunal (víd. F.J. 1º, incisos 7º y siguientes).

Hubo, pues, prueba sobradamente bastante, directa e indiciaria, que sustenta sin dificultad la inferencia incriminatoria expresada por la Sala de instancia. Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

RECURSO DE Juan Manuel

En primer lugar y al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, invoca el recurrente el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 de la Constitución, que vincula a la valoración racional de la prueba practicada.

1. Insistiendo en la versión que ya mantuviera en la instancia, invoca el recurrente la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del CP, apreciable en los delitos patrimoniales en casos como el enjuiciado, en el que el acusado y la denunciante de los hechos calificados como robo con fuerza eran pareja sentimental conviviente. Impugna, por ello, los argumentos por los que la Audiencia rechaza su aplicación en el F.J. 3º de la sentencia.

2. Dispone el art. 268 del Código Penal, en su apartado 1º, que "están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación", precisando su inciso 2º que "esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito".

   Como nos recuerda la STS nº 91/2.006, de 30 de Enero, la razón de ser de esta excusa absolutoria en los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente Código Penal, equivalente al art. 564 del anterior CP, se encuentra en razones de política criminal que exigen no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 CP, porque provocar una irrupción del sistema dentro del grupo familia sería tan poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar y estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad.

3. Como refleja el F.J. 3º de la sentencia, el recurrente admitió en la vista la sustracción de la caja fuerte, propiedad de la denunciante Sra. María Angeles, de la vivienda de ésta, si bien pretendió basar su exculpación en una supuesta continuidad en la relación sentimental de ambos, con convivencia. No obstante, este último aspecto no es aceptado por la Sala de instancia, que contrasta la versión del acusado con su propia declaración en sede instructora (F. 11), de diferente contenido, y con la ofrecida también en sentido opuesto por la denunciante, la cual expuso "de forma clara y contundente y tal y como había manifestado en fase de instrucción" que, habiendo mantenido una relación sentimental con el acusado durante casi un año, que la misma había finalizado semanas antes de producirse los hechos, que no convivían en la vivienda de la que fue sustraída la caja fuerte y que todo el dinero que había en su interior era de su exclusiva propiedad. Entre las versiones divergentes de acusado y denunciante, la Audiencia se decanta por otorgar mayor credibilidad a estas últimas manifestaciones, prestadas por la denunciante bajo su directa inmediación, escapando del ámbito de control casacional la configuración de dicha convicción.

   Por otro lado, la tenencia de las llaves que facilitaron al acusado el acceso al citado inmueble y a la caja en sí dimana de razones de diferente género, precisamente en atención a la relación de confianza que, pese a haber concluido la relación, aún mediaba entre ellos, lo que además justifica la estimación por los Jueces «a quibus» de la agravante de abuso de confianza.

   El razonamiento de la Audiencia se ajusta plenamente a la prueba practicada, siendo procedente inadmitir a trámite el motivo, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

En el segundo motivo del recurso y al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, se denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos que evidencien dicho error, designa el recurrente el documento nº 1 de los aportados junto con el escrito de calificación, a saber, la certificación emitida por la Fundación Canaria Sociosanitaria de 15/04/2009, entendiendo que de dicho informe se desprende su condición de consumidor de crack desde aproximadamente el año 1.997, lo que necesariamente afectó a su comportamiento a la hora de acometer los hechos enjuiciados.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim, y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04, la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado (art. 849.2º de la LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS nº 1396/2.009, de 17 de diciembre, y nº 327/2009 ).

   En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. El órgano de procedencia reconoce en el recurrente como analógica la atenuante de ejecutar el hecho a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes (arts. 20.2ª y 21.1ª y 6ª CP), aceptando asimismo que "nada más lograr abrir la caja fuerte sustraída" este acusado adquirió crack para su consumo, "lo que evidencia la referida necesidad de conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con su adicción" (F.J. 5º).

   Estima el recurrente que el reconocimiento del consumo como atenuante meramente analógica no se adapta a la grave entidad de su adicción, tal y como demuestra el informe adjuntado al escrito de defensa, en el que la Sala de instancia no ha reparado. Cierto es que dicho informe, obrante al F. 546 del Tomo I y elaborado con gran posterioridad a la de los hechos delictivos (15/04/2.009), señala cómo el hoy recurrente acudió por primera vez a la Unidad de Atención al Drogodependiente en el año 1.997 y hace referencia a ciertos ingresos, periodos de abstención y ulteriores recaídas en el consumo; no obstante, nada aclara respecto de la concreta fecha de los hechos aquí enjuiciados (01/10/2.006), a la que sólo cabe vincular un cierto consumo que debe entenderse ya atendido por el Tribunal al aceptar su efectiva condición de consumidor y aplicar la cuestionada atenuante analógica: recordemos, al efecto, que, de acuerdo con una constante doctrina de esta Sala, el simple consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no viéndose afectada la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas; tampoco basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación en estos casos ha de resolverse en función de la imputabilidad, es decir, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. Para poder apreciarse la drogadicción como circunstancia atenuante o bien como eximente, completa o incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que el informe aquí aportado nos aclare tales circunstancias.

   Por ello, la atenuación reconocida por la Sala de instancia, con su consiguiente traducción sobre la pena aplicada, debe considerarse ajustada a la prueba practicada. Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, al amparo de los artículos 884.6º y 885.1º de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: