ATS 2472/2010, 2 de Diciembre de 2010

Por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Lugo se dictó sentencia con fecha 11

de Marzo de 2010 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento ordinario nº 23/2008, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo como procedimiento ordinario nº 6/2008, en la que se condenaba a Rosendo, como autor criminalmente responsable de un delito agresión sexual, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21 del C.P ., a la pena de 8 años de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el abono de la tercera parte costas procesales. Asimismo condenamos a Rosendo como autor de una falta de lesiones a la pena de 40 días multa con cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad perosnal subsidiaria del art. 53 en caseo de impago. En concepto de respoonsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a Josefina en 150 euros por las lesiones y en 6.000 euros por daños morales, así como al Sergas la cantidad de 307,98 euros, cantidades que se incrementarán de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C. Asimismo debemos absolver y absolvemos a Juan Pablo y Baltasar de los delitos de que venían siendo acusados por el Mº Fiscal, declarando de oficio las 2/3 partes de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales

4. Antonio Abelardo Moreiras Montalvo, actuando en representación de Rosendo, con base en tres motivos: infracción del derecho constitucional de presunción de inocencia al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, también al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; error en la apreciación de la prueba, en base al número dos del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal; infracción de ley, ex artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida de los artículos 20.2, 21.1 y 21.6 del Código Penal ; infracción de ley, ex artículo 849.1 de la LECRIM

, por aplicación indebida del artículo 66.1.2 del Código Penal

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin.

Siendo varios los motivos que contra la sentencia dictada se sostienen en el recurso, comenzaremos por razones sistemáticas por el segundo de ellos, que se ampara en la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ex artículo 852 de la LECRIM .

1. Alega el recurrente que se ha vulnerado el derecho citado porque se le ha denegado indebidamente la práctica de una prueba que estima esencial, la reconstrucción de los hechos.

2. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 154/2008 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige:

   i) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

   Por otra parte, ya en nuestra sentencia 527/2007 recordábamos la doctrina constitucional (cfr. STC 52/2004 ) que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987 y 195/1995 ). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003

   , que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y

   c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir, que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda (cfr. SSTS 154/2008 y 231/2008 ).

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión del motivo alegado pues dada la naturaleza de los hechos objeto de este procedimiento ha de estarse de acuerdo con la decisión del Tribunal de instancia, pues la prueba solicitada resulta absolutamente improcedente.

   Ha de inadmitirse pues el motivo alegado por carecer manifiestamente de fundamento, de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

Continuando con el examen del recurso interpuesto, el primero de sus motivos se ampara también en el artículo 852 de la LECRIM, denunciando la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

1. Declara el recurrente que no existe ninguna prueba suficiente que permita su condena alegando, muy especialmente, que la declaración de la víctima no cumple los requisitos que le son exigibles a estos efectos, destacando las numerosas imprecisiones en las que a su parecer incurrió.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así, tal como se expone detalladamente en la sentencia dictada, ha contado el Tribunal de Instancia con las siguientes pruebas:

- En primer lugar la declaración de la víctima que ha relatado como ocurrieron los hechos, especialmente, como el recurrente se puso encima de ella y la penetró vaginalmente a pesar que ella le empujaba y lo apartaba, añadiendo que estaba muy bebida, lo que, como destaca la sentencia, le impedía ejercer más fuerza. - En segundo lugar ha podido valorar el Tribunal el informe médico forense sobre la víctima unido a autos, según el cual, ésta presentaba, de conformidad con el parte de urgencias extendido en su día, hematoma en tercio medio en su cara lateral externa del brazo izquierdo, de un diámetro aproximado de 1,5 cm; hematoma en tercio medio de cara anterior del brazo izquierdo del mismo diámetro; otro hematoma en tercio superior de cara posterior antebrazo izquierdo, también de las mismas dimensiones; además de una excoriación en tercio superior de cara posterior de antebrazo izquierdo.

Estas lesiones corroboran la forma en la que según la víctima le asía el recurrente por el brazo, señalando el médico forense en el acto del juicio, como destaca la resolución recurrida, que el hematoma más fuerte lo fija el dedo pulgar, y está en la cara anterior del brazo.

- También ha contado el Tribunal y en tercer lugar, con el informe psicológico practicado sobre la víctima, ratificado por sus autores en el acto del juicio, que otorga credibilidad a su testimonio.

- Asimismo han prestado declaración en el acto del juicio varios testigos, cuyos testimonios también han sido valorados por el Tribunal.

Así, como igualmente resalta la sentencia, tanto Juan como Pascual, y especialmente Constanza, que estaban en la vivienda donde ocurrieron los hechos, declaran que después de salir de la habitación la víctima lloraba y mantenía que había sido objeto de una agresión sexual por parte de Rosendo .

- Por último, ha valorado también el Tribunal la declaración prestada por el recurrente que sí reconoce que estuvo en la habitación e incluso que se quedó dormido en la cama, pero no que tuviera relaciones sexuales con la víctima contra su voluntad.

Ha existido pues prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de la pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que además en este caso resulta corroborada por las testificales expuestas, y por supuesto por el dato objetivo de la existencia de las lesiones, y según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia. .

Efectivamente la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado unas pautas orientativas a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación, factores éstos que ha valorado adecuadamente en el supuesto de autos el Tribunal de Instancia. Por otro lado debe señalarse que a través de los parámetros indicados no se trata de establecer exigencias condicionantes de su objetiva validez como prueba, sino de criterios de ponderación ad exemplum y no numerus clausus que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, dentro de los cuales la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de la instancia que, con las ventajas de la inmediación, ve y oye al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice.

Pues bien esta valoración es la que precisamente ha realizado detalladamente la Audiencia que, según se expone en su resolución, no alberga ninguna duda sobre la credibilidad del testimonio de la víctima, descartando en ella cualquier motivo espúreo pues no conocía a su agresor, conclusiones las expuestas que se alcanzan después de presenciar dicha declaración gozando de una inmediación de la que esta Sala carece, y cuya revisión excede de este ámbito casacional, salvo en lo que afecta a su racionalidad, lo que no es el caso.

Muy especialmente, y al hilo de las alegaciones del recurrente, podríamos hacer las siguientes consideraciones. En primer lugar las circunstancias de que la víctima haya podido ser objeto de abusos sexuales en su infancia, y que residiera en el momento de los hechos en un Centro de Menores no restan por si credibilidad a su testimonio; en segundo lugar respecto a las lesiones que presentaba, y el hecho de que hubiera tenido una discusión en el Centro ya citado, estos extremos han sido examinados en la sentencia dictada, valorando por un lado que la menor niega que fuera en ese momento agarrada por los brazos, y por otro que la educadora del Centro declaró en el acto del Plenario que no vio a nadie agarrar a Josefina por detrás, una educadora que añadió que, después de este incidente, esta se derrumbó y dijo que el día anterior la habían violado, echándose a llorar y contando lo ocurrido; en tercer lugar, que la existencia de ciertas imprecisiones en el relato de hechos en la víctima, habituales por otro lado en este tipo de delitos, tampoco impiden otorgar a éste credibilidad; y en cuarto lugar, respecto a las alegaciones del recurrente relativa a la manifestación que la víctima hizo en el juicio relativa a que " el pene del acusado no le parecía erecto", manifestación ésta que, según se alega, impediría declarar probado que hubo penetración, sólo remitirnos a lo que sobre el particular se expone en la resolución recurrida, añadiendo que basta ver el acta extendida en su momento para apreciar el contexto en el que dicha expresión se produce. En definitiva, el motivo alegado ha de ser inadmitido en base al número uno del artículo 885 de la LECRIM por carecer manifiestamente de fundamento.

El tercer motivo de su recurso lo basa el recurrente en el número dos del artículo 849, por error en la apreciación de las pruebas.

1. Señala el recurrente a estos efectos los informes médicos obrantes en autos, incluido el informe médico forense, alegando que las lesiones allí reflejadas corresponde a la discusión que la víctima tuvo en el Centro de Menores. A continuación insiste que no hubo penetración vaginal, señalando a este respecto las declaraciones de la víctima, así como las prestadas por los psicólogos en el acto del juicio sobre los antecedentes de ésta. Además expone que un análisis detallado del informe elaborado por estos profesionales pone de manifiesto que la veracidad de las declaraciones de la menor se basa fundamentalmente en la existencia de las ya reiteradas lesiones.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

   Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

   Ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente tienen el carácter de " literosuficiente" de manera que evidencien por si solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal, y todos ellos han sido detalladamente analizados por la resolución recurrida, como ya hemos expuesto en fundamentos anteriores de esta resolución.

   En definitiva, con sus manifestaciones el recurrente en realidad muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia, como hemos dicho, una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

   No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.

En el artículo 849.1 de la LECRIM ampara el recurrente el último motivo de su recurso, en el que denuncia la vulneración de los artículos 20.2, 21.1 y 21.6 del Código Penal .

1. Se alega por un lado que, dado que la propia sentencia reconoce que el recurrente había bebido, debió apreciarse en base al principio in dubio pro reo la eximente del primero de los artículos mencionados, o al menos una eximente incompleta.

   Por otro lado se sostiene que debió apreciarse igualmente la atenuante de dilaciones indebidas, dado que, como reconoce la propia sentencia, fue muy laborioso encontrar un intérprete de fanti, por lo que tuvieron que suspenderse la primera indagatoria del imputado, y el primer señalamiento del juicio, lo que no es imputable al recurrente.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.

   En cuanto a la aplicación de una eximente por el hecho, declarado probado en la resolución recurrida, de que el recurrente hubiera ingerido bebidas alcohólicas, hemos de decir que dicho factum, como consecuencia del hecho anterior, sólo relata que el primero se encontraba influenciado por dicha ingesta, pero no que la misma hubiera afectados sus capacidades intelectivas y volitivas con la intensidad suficiente para estimar si siquiera una eximente incompleta, cuestión ésta sobre la que no se ha practicado prueba alguna.

   Efectivamente, según una doctrina reiterada de esta Sala sobre la eximente incompleta, prevista en el artículo 21.1 en relación en este supuesto con el artículo 20.2, ambos del Código Penal, si la completa exige que la intoxicación sea plena, excluyendo por tanto la capacidad de control sobre la propia conducta, para la apreciación de la incompleta será necesario que la afectación sin ser plena lo sea desde luego relevante. Como ha dicho este Tribunal en anteriores resoluciones la afectación "sólo en cierta medida" no satisface tal exigencia - STS 366/2007 de 7 de Mayo, con citación de las STS 631/2004 de 13 de mayo y 383/2005 de 4 de marzo .

   Respecto a la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, examinadas las actuaciones, entendemos, como ya lo hizo el Tribunal que no existió una auténtica paralización del procedimiento sino, y en los períodos mencionados por la parte recurrente, una ralentización de los trámites procesales, que no justifica la aplicación de la atenuante instada.

   Por tanto, ha de inadmitirse de nuevo el motivo por carecer también de fundamento, de conformidad con el ya reiterado artículo 885.1 de la LECRIM .

La posible infracción del artículo 66.1.2 del Código Penal denuncia el recurrente en el último motivo de su recurso, que ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM .

1. No obstante enunciar el motivo de la forma expuesta, varias cuestiones bien distintas se agrupan en él. La primera que la pena impuesta es excesiva, porque debió apreciarse la concurrencia de dos atenuantes, y no ha sido suficientemente motivada; la segunda que la responsabilidad civil fijada también es desmesurada; y la tercera que la falta por la que ha sido condenado está prescrita.

2. Sobre la necesidad de respetar los hechos declarados probados nos remitimos a las consideraciones ya expuestas en el fundamento anterior.

3. Partiendo de lo expuesto han de inadmitirse las alegaciones del recurrente.

En cuanto a la pena impuesta al recurrente, hemos de partir que se ha apreciado la concurrencia de una sola atenuante, por lo que la pena se ha de mantener en su mitad inferior, lo que efectivamente se respeta en la sentencia dictada que ha impuesto al recurrente ocho años de prisión, explicándose en dicha resolución que se ha valorado que la ingesta de alcohol aún cuando existían no era tan importante como para aplicar la pena en su extensión mínima. La pena pues es legal y está motivada.

En cuanto a la responsabilidad civil confunde el recurrente, la existencia de secuelas psicológicas en la víctima, que de acreditarse hubieran motivado sin duda una indemnización muy superior, con el que concepto de daño moral, que es el que se trata de indemnizar en la sentencia dictada, con una cantidad que no puede considerarse en modo alguno como excesiva.

Sobre este particular podríamos destacar que, de conformidad con la doctrina de esta Sala, la reparación del daño moral en ciertos delitos, como el de autos, contra la libertad sexual, ofrece los contornos especiales que se recogen en la STS 1112/2007, de 27 de diciembre, puesto que, como allí se señala, el daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

En cuanto a la posible prescripción de la falta de lesiones dado que ésta es conexa al delito de agresión sexual, ha de estarse al plazo de prescripción previsto para el delito más grave, en este caso la agresión sexual.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado por carecer de fundamento, de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,