STS, 16 de Abril de 2012

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo promovido por Válvulas Arco, S.L., contra la resolución aprobada el 18 de mayo de 2006 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, desestimatoria del recurso de alzada promovido frente a la adoptada el 31 de enero de 2003 por el Tribunal Regional de Valencia, en el expediente relativo al impuesto sobre sociedades del ejercicio 1994, por cuantía de 280.765,35 euros.

Las anteriores actuaciones administrativas tienen su origen en el acta de disconformidad que, el 8 de octubre de 1999, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Valencia incoó a la entidad recurrente con un incremento de base como consecuencia de no admitir las minusvalías fiscales generadas en la compraventa de títulos de la deuda pública austríaca en el citado periodo impositivo. Tampoco admitió la deducibilidad de los gastos conexos a las operaciones descritas, los intereses del crédito bancario formalizado para financiar las operaciones y los gastos de custodia de los títulos. Se propuso por el actuario una liquidación de 54.757.554 pesetas (329.099,53 euros), de las que 15.010.304 pesetas (90.213,74 euros) correspondían a intereses de demora.

La propuesta contenida en el acta fue asumida sustancialmente por el inspector-jefe, salvo en lo que se refiere a los gastos inherentes a la operación, así como los de custodia y financiación, por lo que en su acuerdo de liquidación de 20 de diciembre de 1999 corrigió la propuesta del actuario determinando una deuda tributaria, por cuota e intereses de demora, de 46.715.424 pesetas (280.765,35 euros).

(1) La sentencia de instancia, tras resumir los antecedentes relevantes para la resolución de litigio, da respuesta a los diferentes argumentos alegados por la entidad. En el tercer fundamento de derecho, en lo relativo a la pretendida nulidad del acta por su consideración de previa, señala que:

[...] aun de haberse producido algún defecto formal de tramitación, lo que únicamente se acepta a efectos dialécticos, en ningún caso se habría causado indefensión a la parte recurrente, que ha tenido oportunidades más que sobradas para conocer exactamente el contenido de todas las decisiones recaídas, para impugnarlas y para desplegar, en esas impugnaciones, todos los medios alegatorios y probatorios que ha tenido por conveniente en la defensa de sus derechos e intereses, debiendo tener presente tanto lo establecido en el artículo 63.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre como el criterio mantenido en numerosas sentencias del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio de 1992 [...]

.

Después de apelar a la economía procesal y a lo gravoso que supondría el que se tuviera que practicar una nueva liquidación por el concurso del eventual vicio denunciado, argumenta:

[...] Existiendo elementos de juicio suficientes en el proceso, según han sido aportados por las partes, y no apreciándose que se haya causado indefensión a la parte recurrente, en modo alguno, lo procedente es entrar a conocer del fondo del asunto, que es, por lo demás, lo que se viene a pedir en la demanda, pasando por encima de la nulidad por defecto de procedimiento que se invoca en primer término, cuando se postula la nulidad de las resoluciones recurridas para que se considere la procedencia de considerar como minusvalía real el resultado de la venta de títulos procedentes de deuda pública brasileña, pretensión de fondo que no resulta compatible con la retroacción procedimental a que nos llevaría el éxito procesal del primer motivo esgrimido en la demanda.

[...]

Pues bien, en el presente caso, la Inspección atribuyó en este caso el carácter de previa al acta de disconformidad levantada, toda vez que en ella se limitaban las actuaciones inspectoras de comprobación a la liquidación relacionada con los hechos imponibles derivados de las operaciones de compra y venta de valores de deuda pública austriaca, sin entrar en la comprobación general de los restantes conceptos impositivos integrantes del Impuesto sobre Sociedades, que la sociedad hizo constar en su declaración, en lo relativo al ejercicio liquidado. Esa "desagregación" ha sido constatada por el actuario en el acta previa de disconformidad (folio 161 del expediente) y reiterada en el informe ampliatorio al acta.

En este sentido, es conforme con las mencionadas normas legales y reglamentarias que se haya dado carácter de previa al acta incoada, como hizo constar el Inspector actuante, ya que en ella se abordaba exclusivamente el incremento de patrimonio relacionado con las operaciones a que hemos aludido anteriormente, con exclusión de los demás elementos integradores de la deuda tributaria de dicho Impuesto y ejercicio.

(2) En relación a la cuestión de fondo planteada, en el fundamento de derecho cuarto se remite a la sentencia dictada por la propia Sala de instancia el 21 de julio de 2005 (recurso 999/02) y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo .

SEGUNDO .- Válvulas Arco, S.L., preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 13 de enero de 2010, en el que invocó cuatro motivos de casación, todos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

(1) En el primero denuncia la infracción de los artículos 144 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre ), 50 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril (BOE de 14 de mayo), y 9.3 de la Constitución española.

Expone que, en el caso que nos ocupa, la Inspección de Hacienda calificó el acta extendida de previa, limitándose el acuerdo recurrido a decir que "el hecho imponible ha sido desagregado ( artículo 50.2b Real Decreto 939/1986 ) y la Inspección se ha limitado a comprobar las operaciones de compraventa realizadas por el sujeto pasivo en el periodo con títulos de Deuda Pública Austríaca". Ni en el informe ampliatorio del acta ni en el acuerdo recurrido se hace referencia alguna a las circunstancias que motivaron la desagregación del hecho imponible y la necesidad de extender un acta previa en lugar de un acta definitiva, por lo que, de conformidad con la legislación y la jurisprudencia citadas, dicha acta adolece, en su opinión, de nulidad.

Subraya que la sentencia recurrida reconoce, en su fundamento de derecho tercero, que no existe en el acta, ni en el informe ampliatorio de la misma, la justificación del carácter de previa que le atribuye la Administración. Aprecia que la Administración no ha justificado el carácter de previa de la citada acta y, aún así, entiende que ello no sería causa de nulidad, cuando, al contrario de la interpretación sostenida en la sentencia, la legislación y la jurisprudencia entienden que la falta de justificación de las circunstancias que motivan la desagregación del hecho imponible y la necesidad de extender un acta previa en lugar de definitiva es motivo de nulidad.

(2) En segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 28 de la Ley General Tributaria de 1963 , en la redacción de la Ley 25/1995, de 20 de julio (BOE de 22 de julio) y los artículos 12 a 15 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 30 de diciembre), en relación con el artículo 3.1 del Código Civil , así como del artículo 9.3 de la Constitución española . Esta queja se puede articular en los siguientes apartados.

(i) Denuncia la vulneración del principio de primacía de las normas fiscales sobre las contables, contemplado en el mencionado artículo 28 de la Ley General Tributaria de 1963 y en el 10 de la Ley 43/1995 , admitido por nuestro derecho positivo, tanto mercantil como fiscal, y recogido por nuestra jurisprudencia, según el cual una norma contable no puede ir contra otra de carácter fiscal, de modo que no puede dejar de gravar un hecho imponible determinado por la ley fiscal, como tampoco puede gravar figuras impositivas no reguladas en la misma.

Si en el resultado obtenido mediante la aplicación de las normas contables existe una renta que no debe someterse a tributación en España porque así lo dice un Convenio fiscal con determinado país, como es en este caso el Convenio entre España y Austria, deberá convertirse ese resultado contable en base imponible a través de los ajustes que procedan en aplicación de las normas fiscales.

En síntesis, afirma que si los contratos de compraventa de títulos no son negocios simulados, entonces se ha producido una venta y una disminución patrimonial, y no otra cosa, cualesquiera que sean los móviles de la misma y tal disminución patrimonial ha de tenerse en cuenta para determinar la base imponible, ya que, de lo contrario, lo único que se hace es negar efectos jurídicos a los contratos de compraventa de títulos realizados. Tampoco concurre fraude de ley, existiendo tan sólo la discusión sobre si aquellos intereses se encuentran exentos tras la venta de los títulos, con la consiguiente pérdida de valor derivada de la cobranza del cupón de intereses, y si ha de considerarse o no una minusvalía compensable a efectos del impuesto sobre sociedades.

En definitiva, no hay intención fraudulenta alguna de eludir el pago de tributos, sino un supuesto de economía de opción, por lo que su negación, se excede del ámbito fijado en el artículo 3.1 del Código Civil en la interpretación de la normativa aplicable, resultando incompatible con los principios básicos de la libertad económica que nuestro sistema jurídico reconoce.

(3) La tercera de las quejas denuncia la infracción de los artículos 3 y 13 del Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y Austria el 20 de diciembre de 1966 y ratificado por nuestro país el 14 de septiembre del siguiente año (BOE de 6 de enero de 1968), en relación con los artículos 12 a 15 de la Ley 61/1978 .

Considera que el tratamiento de los resultados producidos por las inversiones en títulos de renta fija es muy claro, tanto en el Convenio Hispano-Austríaco para evitar la doble imposición como en la Ley 61/1978: los intereses obtenidos de estas inversiones son un rendimiento a integrar en la base imponible por su importe bruto y las diferencias positivas o negativas que se produzcan por su venta o amortización son un incremento o una disminución de patrimonio a integrar con ese carácter en la base imponible.

(4) El cuarto motivo se funda en la inobservancia de los artículos 11.2 , 11.3 y 11.4 del mencionado Convenio bilateral y del artículo 8.1.b) del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre (BOE de 27 de diciembre), así como del artículo 9.3 de la Constitución .

Los intereses percibidos, devengados por los títulos de deuda pública de la República de Austria -bonos austríacos- adquiridos, y posteriormente vendidos por un importe inferior al valor de adquisición, sólo pueden someterse a gravamen en Austria, quedando fuera del campo de aplicación de los impuestos españoles, ya que la supresión del citado artículo 11.3, en el que se fundamenta la sentencia que aquí se recurre (fundamento jurídico cuarto) se llevó a cabo por el Protocolo de modificación del Convenio de doble imposición que se firmó el 24 de febrero de 1995, (instrumento de ratificación publicado en el BOE de 2 de octubre) y el impuesto de sociedades que aquí se ventila es el correspondiente al ejercicio 1994, y, por ello, la modificación que conlleva la supresión del citado artículo 11.3 no sería aplicable al caso que nos ocupa, como erróneamente juzga la sentencia recurrida.

Afirma que la minusvalía fiscal no fue artificiosamente creada, como sostienen la Administración y la Sala de instancia.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, estime el recurso contencioso- administrativo en su día interpuesto.

TERCERO .- El abogado del Estado se opuso al recurso en escrito registrado el 18 de noviembre de 2010, en el que interesó su desestimación.

En cuanto al primero de los motivos de queja, argumenta que la actuación de comprobación parcial efectuada tuvo un objeto limitado precisamente al hecho imponible derivado de las operaciones de compra y venta de valores de deuda pública austríaca en la liquidación por el impuesto sobre sociedades a que se refieren estas actuaciones. Esa comprobación parcial se realizó al amparo de los artículos 11, apartados 4 y 5 , y 50.2.b) del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , cumpliéndose con la motivación exigida en el artículo 50.4 del mencionado Reglamento.

En todo caso, considera que el efecto que produce una comprobación parcial que debió ser general no es la nulidad de las liquidaciones giradas sino el previsto en la doctrina de esta Sala. Cita la sentencia de 26 de marzo de 2004 (casación 11050/98 ).

Ofrece una respuesta conjunta a los otros tres motivos de casación. Tras constatar que versan sobre el tratamiento de los incrementos y disminuciones de patrimonio motivados por la venta de los denominados bonos austríacos y, en especial, a si en el valor de adquisición de los mismos han de incluirse o no los intereses; afirma que se trata de una cuestión que ya ha sido resuelta por esta Sala, a cuyo efecto trae a colación las sentencias de 20 de octubre de 2008 , 23 de abril de 2009 y 6 de noviembre de 2009 (sin mayores referencias).

CUARTO . - Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 22 de noviembre de 2010, fijándose al efecto el 11 de abril de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOAQUÍN HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada rechazó el recurso contencioso-administrativo promovido por Válvulas Arco, S.L., contra la resolución aprobada el 18 de mayo de 2006 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, desestimatoria del recurso de alzada promovido frente a la adoptada el 31 de enero de 2003 por el Tribunal Regional de Valencia, en el expediente relativo al impuesto sobre sociedades del ejercicio 1994, por cuantía de 280.765,35 euros.

Como hemos anticipado en el primer antecedente de hecho, las anteriores actuaciones administrativas tienen su origen en el acta de disconformidad que, el 8 de octubre de 1999, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Valencia incoó a la entidad recurrente con un incremento de base como consecuencia de no admitir las minusvalías fiscales generadas en la compraventa de títulos de la deuda pública austríaca en el citado periodo impositivo. Tampoco admitió la deducibilidad de los gastos conexos a las operaciones descritas, los intereses del crédito bancario formalizado para financiar las operaciones y los gastos de custodia de los títulos. Se propuso por el actuario una liquidación de 54.757.554 pesetas (329.099,53 euros), de las que 15.010.304 pesetas (90.213,74 euros) correspondían a intereses de demora.

La propuesta contenida en el acta fue asumida sustancialmente por el inspector-jefe, salvo en lo que se refiere a los gastos inherentes a la operación, así como los de custodia y financiación, por lo que en su acuerdo de liquidación de 20 de diciembre de 1999 corrigió la propuesta del actuario determinando una deuda tributaria, por cuota e intereses de demora, de 46.715.424 pesetas (280.765,35 euros).

Válvulas Arco, S.L., estructura el recurso en torno a cuatro motivos, todos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta jurisdicción . En el primero cuestiona la validez del acta previa en que se sustenta la liquidación, que considera huérfana de razón y motivación. Los otros tres se centran en la cuestión de fondo y por su íntima conexión deben ser tratados de manera conjunta, pues defienden la procedencia y la legalidad de la operación de compraventa de los bonos de la deuda pública austríaca y con ello de la minusvalía producida.

SEGUNDO .- En la primera de las quejas se tacha de nula el acta previa por carecer de motivos que justifiquen que la Administración tributaria acudiera a ese procedimiento de documentación de sus actuaciones inspectoras. Este planteamiento no puede prosperar a la luz de la doctrina de este Tribunal en relación con las actas previas, recogida, entre otras, en la sentencia de 23 de abril de 2009 (casación 9469/04 ).

En esa sentencia (FJ 5º) recordamos que el principio general que inspira la actuación de la Inspección de los Tributos es la comprobación e investigación completa y definitiva del hecho imponible, siendo excepcional la comprobación e investigación parcial, en que consisten las actas previas, sin que pueda admitirse una aplicación extensiva de las mismas, sobre todo como medio para interrumpir la prescripción del derecho a liquidar, creando una situación de inseguridad en los contribuyentes. Citábamos, entre otras, una sentencia de 26 de marzo de 2004 (casación 11050/98 , FJ 7º), tres de 14 de marzo de 2005 (casaciones 3137/07 , 3138/00 y 3147/00 , FF JJ 5º, 3º y 3º, respectivamente), dos de 21 de marzo 2005 (casaciones 3419/00 y 3451/00, FF JJ 4º.B y 5º.c, respectivamente); otra de 28 de junio de 2006 (casación 4573/01, FJ 4º), una más de 8 de noviembre de 2006 (casación 4367/01, FJ 4º) y, finalmente, otra de 20 de noviembre de 2008 (casación 666/04, FJ 5º).

En la misma sentencia recordamos también que el artículo 50 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos disponía que «[p]rocederá la incoación de una acta previa» cuando «el hecho imponible pueda ser desagregado a efectos de las correspondientes actuaciones de comprobación e investigación o cuando por su fraccionamiento territorial deba serlo en los distintos lugares en que se materialice» [apartado 2, letra (b)], y que «[c]uando la Inspección extienda un acta con el carácter de previa deberá hacerlo constar expresamente, señalando las circunstancias determinantes de su incoación con tal carácter y los elementos del hecho imponible o de su valoración a que se haya extendido ya la comprobación inspectora» (apartado 4).

Atendiendo al texto del precepto, indicamos, como ya hicimos en dos sentencias de 6 de noviembre de 2008 (casaciones 1003/06 y 1012/06 ), que el precepto transcrito sólo exige que el hecho imponible "pueda" -no que sea absolutamente preciso- ser desagregado y que «en el impuesto sobre sociedades la existencia de una contabilidad permite perfectamente desagregar el hecho imponible a efectos de la correspondiente actuación comprobadora de la Administración» (FF JJ 4º y 5º, respectivamente), sin que el carácter unitario de un tributo sea obstáculo para que la Inspección realice actas previas. Nos hacíamos eco también de que la jurisprudencia no ha puesto ningún reparo a la incoación de actas previas en el seno del impuesto sobre sociedades o en el impuesto general sobre el tráfico de las empresas.

Por otra parte, también subrayamos que si, como reclamaba el artículo 50.4 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos y declara la jurisprudencia de este Tribunal [sentencias de 19 de octubre de 1994 (casación 921/91, FJ 1 º) y 16 de julio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 323/04 , FJ 1º)], el análisis del expediente administrativo revela que la Inspección de los Tributos puso de manifiesto clara y expresamente a la entidad recurrente la naturaleza previa del acta, no siendo preciso que utilizase el término "desagregado" [ sentencia de 30 de noviembre de 2006 (casación 6099/01 , FJ 4º)], expresando el motivo de dicha desagregación (la comprobación de las operaciones con bonos austríacos), sin que constase que se inspeccionaran otros elementos del hecho imponible, se ha de ratificar el carácter de previa del acta [véanse las sentencias de 15 de julio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 17/04, FJ 1º.B ) y 13 de noviembre de 2008 (casación 5442/04 , FJ 5º)].

Consecuentemente, como en el caso de la sentencia de 23 de abril de 2009 , a la que venimos haciendo referencia, la tesis de la compañía recurrente no puede prosperar ante la claridad del texto reglamentario, que permite la incoación de un acta previa «cuando el hecho imponible pueda ser desagregado a efectos de las correspondientes actuaciones de inspección o cuando por su fraccionamiento territorial deba serlo en los distintos lugares en que se materialice», autorizando el criterio seguido por la Inspección, sin que, por lo demás, quepa hablar de indefensión, pues Válvulas Arco, S.L., ha conocido los motivos que dieron lugar y que justificaron la incoación del acta previa, pudiendo, desde el primer momento, combatir la liquidación por razones de fondo.

En realidad, este motivo de casación se limita a reiterar los argumentos de la demanda, a los que la sentencia impugnada da cumplida respuesta, concretamente en los dos últimos párrafos del fundamento de tercero, que escasa o nula crítica han tenido en el recurso de casación; muy probablemente debido, no sólo al correcto proceder de la Administración en la configuración del acta previa, sino porque hay que descartar cualquier atisbo de indefensión en el inicio, desarrollo y conclusión del procedimiento de inspección.

TERCERO . Como decíamos, el resto de los motivos de casación deben ser tratados de manera conjunta, puesto que pretende defender la bondad de la operación de la compraventa de los «bonos austríacos» y de la minusvalía generada, por la diferencia entre el precio de adquisición y el de enajenación de los bonos.

Podemos anticipar que ninguna de las denuncias formuladas puede prosperar, debido a la consolidada doctrina que esta Sala ha ido elaborando sobre esta materia, en no pocos litigios en lo que atañe al tratamiento de las alteraciones patrimoniales acaecidas como consecuencia de las operaciones con los repetidos «bonos austríacos».

En cualquier caso, no está de más recordar la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de 28 de enero de 2008 (casación 2478/03 ), 23 de junio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 172/06 ), 20 de octubre de 2008 (casación 2825/06 ), 16 de noviembre de 2009 (casación 3862/07 ) y 24 de mayo de 2010 (casación 2053/05 ). En el fundamento tercero de ésta última, reproduciendo razonamientos de la penúltima y antepenúltima de las citadas, decíamos:

QUINTO .- El valor y rango normativo de los Tratados internacionales, conforme al artículo 96 de la Constitución , y su condición de fuente del Derecho tributario no puede cuestionarse, pero tampoco son negadas por la Administración recurrida, ya que de lo que se trata es precisamente de determinar la interpretación correcta del artículo 11 CDI hispano brasileño que, al establecer la exención debatida para los intereses disponía que "el término intereses empleado en este artículo, comprende los rendimientos de la Deuda Pública, de los bonos u obligaciones, con o sin garantía hipotecaria y con derecho o no a participar en beneficios, y de los créditos de cualquier clase, así como cualquier otra renta que la legislación fiscal del Estado de donde procedan los intereses asimile a los rendimientos de las cantidades dadas en préstamo".

Los criterios de interpretación a seguir eran, conforme al artículo 23 LGT/1963 , los reconocidos en Derecho, sin admisión de la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible o de las exenciones y bonificaciones, y con las siguientes precisiones extraídas de la jurisprudencia de esta Sala, especialmente relevantes al decidir la cuestión suscitada.

a) Debe evitarse una interpretación de las normas tributarias basada en la naturaleza económica del hecho imponible [...]. Pero ello no es óbice para que sea necesario examinar la realidad económica de las operaciones contempladas de adquisición de cupones procedentes de bonos emitidos por la República Federativa de Brasil y opciones de incumplimiento y la percepción de los correspondientes intereses, en los concretos términos y circunstancias en que se produjeron. El art. 25.3 de la Ley General Tributaria , tras la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, suprimió la interpretación económica de las normas tributarias para, entre otras razones, evitar menoscabar el principio de seguridad jurídica; de lo que se trata es de averiguar la verdadera significación jurídica de las instituciones en juego a la luz de los criterios deducidos del art. 3.1 del Código Civil y de la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas jurídicas.

b) La admisibilidad de la "economía de opción" o "estrategia de minoración de coste fiscal" puede ser admitida, en cuanto no afecta ni al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria. En este sentido, aparece fundada en el principio de autonomía de la voluntad, en la libertad de contratación establecida en el artículo 1255 del Código Civil y produce un ahorro fiscal que no es contrario al ordenamiento jurídico. Ahora bien, aunque la precisión conceptual de la "economía de opción" no es fácil y tampoco son nítidos sus límites, ha de entenderse que, en cualquier caso, no incluye las actuaciones que incidan en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo, fraude de Ley, abuso de derecho, ni, en general, aquellos criterios que comporten una exención de la norma al amparo de una interpretación errónea o improcedente, por extensiva, para incluir supuestos no contemplados por la Ley -o, en este caso, el Convenio Internacional- al ser contrarias a su finalidad. En este sentido, la "economía de opción" que comporta una discrepancia interpretativa no alcanza a comprender el intento de una minoración de la base o de la deuda tributaria mediante actos o negocios que, individualmente o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido y que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal. Previsión hoy explícita en el artículo 15 de la actual Ley General Tributaria en lo que denomina "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", y que, aunque la vigencia de la norma sea posterior a los actos administrativos que se revisan, viene a confirmar una conclusión a la que se debía llegarse mediante una interpretación teleología de las normas tributarias entonces vigentes, conforme al artículo 23.1 LGT/1963 , eliminando la ventaja fiscal que se trata de obtener como único y exclusivo objetivo de las operaciones realizadas.

Este es también el criterio que refleja la doctrina del TJCE (Cfr. STJCE de 21 de febrero de 2006 , Halifax, Ar. C 255/02 y University of Huddersfield, Ar. C 223/03) que aprecia abuso de derecho cuando se aprecien cumulativamente dos requisitos:

a) que la ventaja fiscal que se pretende sea contraria al objetivo y finalidad de las normas aplicables;

b) que del conjunto de elementos objetivos concurrentes resulte que la finalidad esencial de las operaciones por las que se reclama una exención o minoración de la carga tributaria consista precisamente en obtener tal ventaja fiscal.

Dicho en otros términos, la doctrina del abuso del derecho se inscribe en el ámbito de la correcta exégesis de las normas que han de aplicarse al supuesto concreto, teniendo en cuenta el criterio de la interpretación teleológica debe prevalecer frente a la interpretación estrictamente literal.

El uso legítimo de la economía de opción tiene como límite la artificiosidad que se crea en el negocio jurídico cuando tiene por exclusiva finalidad la reducción tributaria en detrimento de la finalidad de la norma cuya aplicación se invoca. Cuando el contribuyente traspasa el límite que representa la aplicación común de la norma para utilizarla contrariando su finalidad y espíritu no puede invocarse el principio de seguridad jurídica, pues es lógico pensar que el legislador es contrario a admitir el fraude a los intereses recaudatorios.

En los supuestos de abuso de derecho lo procedente es restablecer la situación que se ha pretendido evitar con el uso indebido de las formas jurídicas y hacer tributar de acuerdo con la naturaleza de la esencia o naturaleza del negocio jurídico realizado.

SEXTO .- Sobre las indicadas premisas, adquiere relevancia el análisis de la realidad económica que efectúa la Administración cuando advierte que las operaciones contempladas tenían una rentabilidad negativa conocida antes de formalizarla con la entidad intermediaria y "nadie acepta razonablemente incurrir voluntariamente en unas pérdidas que [se] sabe va a ser el resultado necesario de la operación, si no se obtiene algo a cambio, que es lo que realmente pretende y le interesa que es un beneficio fiscal. En efecto, antes de formalizar la operación conoce:

- Importe y fecha de adquisición de los cupones y de las opciones de incumplimiento.

- Importe y fecha de vencimiento del cupón, ya que son cupones correspondientes a bonos de renta fija.

- Las fechas de las adquisiciones de los cupones y opciones y la del cobro de los cupones tienen lugar en muy corto plazo de tiempo, desde la fecha de realización de la primera operación 15 días.

- Las comisiones y demás gastos que conlleva la operación (por cuanto el intermediario se lo debe comunicar al pactar la misma).

Por tanto, cuando realiza la operación el obligado conoce el importe de los intereses a cobrar (cupones) [...], que era el ingreso que en el mejor de los casos posibles se iba a producir, es decir si se cobraba el importe total y en plazo. Este ingreso, en ningún caso compensa el importe necesario para cobrarlo, coste en que se incurre, constituido por el importe de los propios cupones y de las opciones de incumplimiento más las correspondientes comisiones y los gastos e intereses derivados de la póliza, importes todos ellos conocidos previamente a la propia operación [...]. Se produce, por tanto, una rentabilidad negativa [...].

[...]

Es razonable, por tanto, considerar que dichas operaciones se realizan exclusivamente con una finalidad fiscal, al margen de otra consideración que permitiera incluirlas dentro del ámbito de la "economía de opción", [...].

SÉPTIMO .- En un plano estrictamente jurídico, nos llevan a rechazar la pretensión de la recurrente las siguientes argumentaciones:

a) Los intereses pueden tener la consideración de frutos civiles, pero no puede compartirse con la entidad recurrente que el negocio jurídico examinado tenga como verdadera causa la constitución de un pretendido usufructo cuando el plazo de duración y el vencimiento de los intereses son de las características contempladas y resumidas en el anterior fundamento jurídico.

b) Los intereses a los que se refiere el artículo 11.4.b) del CDI con Brasil, atendido a su finalidad, son los que retribuyen la cesión de capital instrumentada, fundamentalmente, a través del contrato de préstamo que comporta la obligación de devolver el capital prestado, además de satisfacer los correspondientes intereses pactados. Dicho préstamo se instrumenta en obligaciones, como es el caso de la deuda pública, que confieren al obligacionista la condición de prestamista y la posibilidad de subrogar a otro en su posición mediante la transmisión del valor que incorpora la obligación. Pero la transmisión del derecho a percibir el cupón de forma independiente a la obligación, reteniendo la condición de prestatario, no transfiere para el cobro de los intereses por el nuevo adquirente del cupón el tratamiento fiscal que resulta de la norma del Convenio que se analiza, sino que los rendimientos que genera son susceptibles de integrarse en la base imponible del impuesto que grava la renta de dicho adquirente.

Dicho en otros términos, el obligacionista que transmite el cupón para el exclusivo cobro de unos determinados intereses devengados no convierte al cesionario en prestamista de la sociedad deudora ni puede exigir el reembolso del capital, produciéndose una diferenciación que explica en el presente caso la inaplicación del artículo 11.4.b) CDI con Brasil porque, además de la anomalía referida del negocio jurídico examinado, el adquirente sólo adquiere un derecho segregado del título originario que no comprende el tratamiento fiscal que corresponde al que con la cesión de capital se convirtió en obligación del Estado brasileño.

[...].

A las anteriores reflexiones, aplicables también a los bonos de la deuda pública austríaca, según se infiere de las citadas sentencias de 28 de enero y 23 de junio de 2008 , se ha de añadir que, como venimos diciendo desde la sentencia de 30 de junio de 2000 (casación, FJ 5º), «la solución satisfactoria sobre el tratamiento fiscal de la minusvalía formal, puesta de manifiesto al vender los Bonos de la República de Austria inmediatamente después del cobro del cupón de intereses, derivada precisamente de esa pérdida de cotización, puede adoptarse por la Autoridad competente del Estado a quien corresponda la medida, sin afectar a la exención reconocida de dichos intereses, que no resultan gravados por el hecho de inadmitirse aquella minusvalía compensable, antes al contrario y frente a lo sostenido por los demandantes, si se llegara a la conclusión opuesta y se aceptara la compensación con otras plusvalías, podría hablarse de una suerte de "prima tributaria" sobre la exención, al añadirse al beneficio fiscal que ella representa, otro sobre los incrementos patrimoniales que resultaran compensados y con ello excluidos también de tributación. Lo mismo cabe decir de los gastos financieros de la operación». Pueden consultarse también en este punto las sentencias de 15 de abril de 2003 (casación 2891/98, FJ 5 º) y 11 de mayo de 2004 (casación 1402/99 , FJ 6º).

CUARTO .- En definitiva, hemos de adoptar un pronunciamiento desestimatorio de este recurso de casación, procediendo, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción, imponer las costas a la parte recurrente, con el límite de seis mil euros para los honorarios del abogado del Estado.

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por VÁLVULAS ARCO, S.L., contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 325/06 , condenando en costas a la entidad recurrente, con la limitación establecida en el fundamento de derecho cuarto.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. JOAQUÍN HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOAQUÍN HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.