STS 276/2012, 2 de Abril de 2012

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2012:2557
Número de Recurso11632/2011
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución276/2012
Fecha de Resolución 2 de Abril de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil doce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Avelino , Eulogio , Jeronimo y Raúl , contra Sentencia núm. 136/2011, de 28 de abril de 2011 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, dictada en el Rollo de Sala núm. 19/11 , dimanante del P.A. núm. 9/11 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Cartagena, seguido por delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes representados por: Avelino por la Procuradora de los Tribunales Doña Consuelo Rodríguez Chacón y defendido por el Letrado Don Ramón Martínez López, y Raúl , Jeronimo y Eulogio representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño y defendidos por el Letrado D. Francisco Miguel Galiana Botella.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Cartagena incoó P.A. núm. 9/11 por delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, contra Avelino , Eulogio , Jeronimo y Raúl , y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, que con fecha 28 de abril de 2011 dictó Sentencia núm. 136/11 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Sobre las 20,35 horas del día 27 de octubre de 2010 los acusados Raúl mayor de edad (7-7-74), con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en virtud de sentencia firme de 10 de abril de 2008 dictada por el Juzgado Central de lo Penal de Madrid por un delito contra la salud pública, Avelino , mayor de edad (17-7-79), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Eulogio , nacido en Marruecos el día 15 de julio de 1973, con carta de identidad NUM000 , cuya situación administrativa se desconoce por el momento y sin antecedentes penales y Jeronimo , nacido en Marruecos el 5 de julio de 1971 con documento NUM001 , en situación legal en España y sin antecedentes penales, fueron sorprendidos cuando intentaban entrar en las costas españolas procedentes del puerto marroquí de Saidea, transportando 2 fardos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cannabis sativa con un peso de 60,12 kg. Al ser la embarcación tipo yate que pilotaban de nombre DIRECCION000 de pabellón español y matrícula .... -....-.... , con una eslora de 11,98 metros y una manga de 4,20 con 2 motores ambos de la marca Volvo y una potencia cada uno de 429,76 cv., interceptada a unas 57 millas de la costa de Cartagena por varias dotaciones de Vigilancia Aduanera.

La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 85.597 euros y los acusados estaban puestos de acuerdo para su entrega a terceras personas en la península."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Avelino , Eulogio y Jeronimo , ya circunstanciados como responsables en concepto de autores, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, tipificado en los artículos 368 , 369.5 y 370.3 del C. penal , a la pena de tres años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros, con una responsabilidad subsidiaria de dos meses y al pago de las costas.

Y a Raúl por el mismo delito con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros, con una responsabilidad subsidiaria de dos meses y al pago de las costas.

Procede el comiso de la droga intervenida."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Avelino , Eulogio , Jeronimo y Raúl , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Avelino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se funda en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECRim ., denunciando infracción del art. 24.2 de la CE , en el número 1 y 2 del art. 849 de la LECrim .

  2. - Al amparo del art 849.1 de la LECrim ., se formaliza el segundo motivo de impugnación, por infracción de Ley, al entender que se ha aplicado indebidamente los arts. 368 , 369.5 y 370.3 del C. penal , con la correspondiente modificación de los hechos probados a través del anterior motivo del recurso, entendemos infringido los referidos preceptos penales.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 150, 20.4 , 20.1 , 20.2 y 21.6 del C. penal .

    El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Raúl , Jeronimo y Eulogio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim ., por haber denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de fecha 16 de marzo de dos mil once, consideramos pertinentes.

  5. - Por quebrantamiento de forma del art. 850.1º de la LECrim . por haber denegado una diligencia de prueba propuesta en el propio acto del juicio oral el día 27 de abril de los corrientes, después de la testifical del primer funcionario de Vigilancia Aduanera.

  6. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a un juez ordinario predeterminado por la Ley.

  7. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 22.8 (reincidencia) del C. penal .

  8. - Se articula este motivo por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 20.2 del C. penal de D. Raúl .

QUINTO

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto solicitó la inadmisión de todos los motivos, por las razones expuestas en su informe de fecha 18 de noviembre de 2011; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de marzo de 2012, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Murcia, Sección de Cartagena, condenó a los acusados Avelino , Eulogio , Jeronimo y Raúl , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial se ha interpuesto este recurso de casación por los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Raúl , Jeronimo y Eulogio .

SEGUNDO.- El primer motivo de su recurso se viabiliza por el cauce autorizado en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose la denegación de tres diligencias de prueba, que fueron rechazadas mediante Auto de 4 de abril de 2011, y reproducidas, como cuestiones previas, al comienzo del juicio oral.

En primer lugar, se denegó como innecesaria la prueba documental que consistía en que se librase un oficio a la Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera, para que se certificase la inoperatividad por avería del sistema de grabación que se encontraba en el helicóptero ARGOS IV, en las fechas inmediatamente anteriores a las 20:35 horas del día 27 de octubre de 2010, en que se inició el operativo policial mediante el cual se interceptó la embarcación que llevaba el cargamento de hachís, y se detuvo a los cuatro tripulantes de la misma.

Ciertamente, la Audiencia explica que los funcionarios que acudieron al plenario, dejaron constancia de tal avería, y dieron explicación suficiente de la ocurrencia de los hechos, con toda clase de detalles, declarando en contradicción procesal, por lo que tal prueba ciertamente no era necesaria. Si, en consecuencia, se expuso que no se podía aportar la grabación por imposibilidad del sistema, no existe razón alguna para dudar de tal afirmación, y buena prueba de ello, es que, salvo dos fardos que se recuperaron, los demás se hundieron, una vez que fueron arrojados al mar por los acusados, para evitar la realidad de unas pruebas que les incriminaban. De manera, que esta queja no puede prosperar.

En un segundo apartado, se queja de la inasistencia al juicio oral de los peritos que fueron propuestos respecto a dos pruebas periciales anticipadas, relativas a la práctica de un informe de drogodependencia de los ahora recurrentes, que habrían de valorarse para conformar adecuadamente su grado de imputabilidad en función de su disminución por razón de la toxicomanía que padecen.

La Audiencia dice al respecto que la prueba quedó a resultas de su aportación al plenario, al tratarse de peritos privados, y no se aportaron a dicho acto, por lo que el motivo no puede prosperar. En el juicio oral intervinieron las peritos Benita y Gregoria , médico forense, cuyos dictámenes fueron valorados por el Tribunal de instancia. Y las penas se han impuesto en su mínima extensión, por lo que carecería de cualquier practicidad. Luego, la queja no puede atenderse.

Finalmente, la propuesta prueba pericial de las huellas dactilares en los fardos, además de dificultosa, dado el material con que estaban confeccionados, aunque se tratara de la impresión de las mismas en uno de los precintos, no probaría indubitadamente la inocencia de los acusados, ni aunque finalmente se acreditara que no fuera de ellos, porque como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, incluso perteneciendo a terceros, nada descartaría que se tratara de aquellos que fueron sus proveedores en tierra. Por ello, la Audiencia dijo que se trataba, acertadamente, de una prueba más propiamente sumarial.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el segundo motivo, se alega que la Sala sentenciadora de instancia debió suspender el juicio oral para practicar una sumaria instrucción, al amparo de lo autorizado en el art. 729-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al declarar los funcionarios de vigilancia aduanera que disponían de una cámara térmica, a bordo del patrullero ABANTO, que hubiera recogido todo el episodio de aproximación, huida y posterior lanzamiento de los sacos de arpillera al mar, entre los que se encontrarían los dos recuperados finalmente. La Audiencia denegó tal instrucción sumaria.

Dicho precepto permite practicar excepcionalmente « las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles ».

El ejercicio por el Tribunal de las facultades que le otorga el art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puede, en efecto, ser objeto de control casacional, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 6 de julio de 2000 , y reiterado en la STS 306/2003, de 4 de abril . Ahora bien, las razones que expresa la Audiencia, en el sentido de que no existe motivo alguno para dudar de la veracidad de los testigos funcionarios policiales de aduanas, es suficiente para su denegación.

En este sentido, la STS 1100/2002, de 13 de junio , declara que el art. 729, en sus apartados 2º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim, vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de Justicia. Para la doctrina actual, es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

La jurisprudencia de esta Sala -como recordaba la STS 1186/2000, de 28 de junio - ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECrim , por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/1993, de 1 de diciembre , que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729 de la LECrim . Entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/1993 , también de 1 de diciembre , de 21 de marzo de 1994 , 23 de septiembre de 1995 , 4 de noviembre de 1996 , 27 de abril y 11 de noviembre de 1998 , 7 de abril y 15 de mayo de 1999 ).

La incorporación tardía de las pruebas, sin embargo, sólo es posible si el Tribunal «las considera admisibles» según expresión del propio art. 729.3º; y en este caso, fundadamente estimó que no lo eran.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- En el tercer motivo, se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , al que se incorpora otro motivo por infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, que, en realidad, es el único que tiene desarrollo argumental.

La parte recurrente trae a esta instancia casacional, la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en tanto que la embarcación fue apresada en aguas internacionales, a 57 millas náuticas de las costas españolas.

Nos remitimos a la STS 111/2010, de 24 de febrero , en un caso similar, en donde se desestima tal objeción por el principio de ubicuidad, y la consideración de territorio español de las naves con pabellón español, como era la que transportaba el hachís, según los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.

El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española , supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001 y 25.1.2001), que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional, las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC 43/84 , 8/88 , 35/2000 ) .

El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 35/2000 .

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo , se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir.

En la Sentencia de esta Sala de 13 de enero de 1999 , se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley ( art. 24.2 de la CE ) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una Ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante Ley orgánica ( STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» ( SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la Ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

En el supuesto que examinamos, de acuerdo con la doctrina que se acaba de dejar expresada, en modo alguno se vulneró el derecho al Juez predeterminado por la Ley al conocer de la instrucción de la causa un Juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos, sin que en el proceso que desembocó en la sentencia impugnada se hubiera producido indebido desplazamiento del Juez ordinario por un Juez especial, y es que además, por los propios razonamientos expresados por el Tribunal de instancia, no era absurdo ni arbitrario entender que eran los Juzgados de Instrucción de Cartagena los competentes para instruir estas diligencias y aunque la interpretación que se sustenta en el recurso pudiera también ser defendible, ello en modo alguno hubiera supuesto la vulneración del principio del Juez predeterminado por la Ley que se invoca en el motivo, sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de la necesidad de conservación de los actos procesales ( art. 242 LOPJ ), en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan al sistema como también sostiene gran parte de la doctrina a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones ( STS 10.12.2003 ), pues si bien, conforme al art. 23.4 f) LOPJ la jurisdicción española será competente para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, susceptibles de tipificarse según la Ley española como tráfico ilegal de drogas psicotrópicas tóxicas y estupefacientes, y el art. 65.1 e) de la misma Ley atribuye a la Audiencia Nacional la competencia para los delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando conforme a las Leyes o los Tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles, no podemos olvidar que esta Sala ha distinguido con frecuencia (STS 1445/2000 ) entre territorio geográfico, compuesto tanto por el espacio terrestre, como el marítimo o el aéreo, territorio político que sería aquel sobre el que el Estado español aplica su soberanía y jurisdicción; y territorio aduanero, espacio donde el Estado proyecta su acción fiscal, siendo necesario traspasar las aduanas estatales.

Distinción que podría ser útil a efectos de determinar el momento de consumación del delito de contrabando, pero que carece de importancia en el caso presente desde el momento que territorio español es todo aquel lugar o espacio donde se ejerce la soberanía del Estado. Por ello por territorio del Estado debe entenderse no solo la propia tierra, continente e islas, sino también todos los otros lugares o espacios donde la soberanía del Estado ejerce su autoridad y jurisdicción, y desde este punto de vista forman parte integrante del territorio, el mar territorial, el espacio aéreo, los buques y aeronaves que circulan con bandera y pabellón nacional.

Siendo así no sería aplicable el art. 23.4 f) en relación con el art. 65.1 e) LOPJ a efectos de la competencia de la Audiencia Nacional sino el apartado 1º del art. 23 que atribuye en el orden penal el conocimiento a la jurisdicción españolas de las causas por delitos y faltas «cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españolas...», lo que, a su vez, determina la competencia de los Juzgados de Cartagena, en base a la teoría de ubicuidad aceptada por esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de 3.2.2005, según el cual el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será, en principio, competente para la instrucción de la causa, cual acontece en el caso presente al ser Cartagena, el puerto al que fue llevada la embarcación y el lugar en que se practicó el registro y la droga fue aprehendida.

En consecuencia, el enjuiciamiento de los hechos por parte Audiencia Provincial de Murcia responde a una interpretación razonada de las reglas de competencia lo que en cualquier caso excluye la infracción constitucional del derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley.

El motivo no puede ser atendido.

QUINTO.- En el cuarto motivo, se denuncia la indebida aplicación del art. 22.8ª del Código Penal , al no concurrir los necesarios elementos descriptivos en el factum de la combatida, de donde deducir la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado Raúl .

En concreto, se alega que falta la fecha de finalización del cumplimiento de la condena y la pena impuesta en la Sentencia anterior de referencia. Únicamente se expresa en el «factum» que el citado recurrente ha sido condenado en virtud de Sentencia firme de 10/04/08 dictada por el Juzgado Central de lo Penal de Madrid por un delito contra la salud pública.

Lo primero que sorprende es la imprecisión, impropia de un órgano judicial, pues el tal Juzgado parece referirse al Central correspondiente a la Audiencia Nacional.

En efecto, no consta pena impuesta, ni fecha de finalización del cumplimiento de tal pena, que ciertamente no se expresa. En el fundamento jurídico quinto, se añade «por hechos ocurridos el 6/02/07». Revisada el acta del juicio oral, se observa que el Ministerio Fiscal, al modificar sus conclusiones provisionales, introdujo el siguiente aserto: «condenado en sentencia de fecha 10/04/08 a la pena de 3 años y 1 día de prisión, por hechos ocurridos el 6/02/07». De todos modos, el Tribunal sentenciador no incluyó -por la razón que fuera- tal dimensión cuantitativa de la pena.

Con la STS 127/2011, de 1 de marzo , hemos de declarar que lo reflejado en el factum de la sentencia recurrida es insuficiente, si nos ajustamos a los términos del párrafo segundo del art. 22.8º del Código Penal que establece: "a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo", resultando posible, consecuencia de un eventual abono de prisión preventiva, que en el momento de firmeza de la sentencia estuviera ya cumplida buena parte del tiempo de la condena. Aunque sea una hipótesis infrecuente, nuestra jurisprudencia es muy exigente en cuanto a que consten todos los datos en el relato histórico de la sentencia en que se aprecie la circunstancia agravante de reincidencia.

El motivo ha de ser estimado. Y, en consecuencia, se individualizará la respuesta penal aplicable en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

SEXTO.- El quinto motivo del recurso interesa la eximente completa de drogadicción, en el acusado Raúl , denunciándose la infracción del art. 20.2º del Código Penal . En el desarrollo del motivo, se solicita, sin embargo, la semi- eximente del art. 21.1º de dicho texto legal . Y para ello se invoca el informe obrante a los folios 318 y 319.

Pero el motivo no respeta el factum , al haberse esgrimido por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De todos modos, no consta más que su condición de consumidor de cocaína, lo que impide que le pueda ser acreditada cualquier tipo de atenuante por pilotar una embarcación cargada de hachís con rumbo a las costas españolas, al no existir cualquier clase de funcionalidad con el delito cometido.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Avelino .

SÉPTIMO.- En su primer motivo se alega la vulneración constitucional de la presunción de inocencia.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

  1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente) .

  2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

  3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

  4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).

En el caso de este recurrente, como en los demás, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad, existe prueba de cargo suficiente con la declaración de los funcionarios de vigilancia aduanera actuantes.

Como hemos declarado en otras ocasiones (véase la Sentencia 369/2006, de 23 de marzo , la Sentencias 146/2005, de 14 de febrero , la Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre y la STS 384/2009, de 31 de marzo , entre otras muchas), el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional ". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori , y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

El motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- El segundo motivo, articulado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia que no se describe el elemento subjetivo del delito, esto es, acerca de la intención de tráfico, cuando llevaban el barco lleno de fardos de hachís, lográndose recuperar dos de ellos, y los demás arrojados por la borda.

La resultancia histórica de la sentencia recurrida expresa que tal sustancia intervenida lo era «para su entrega a terceras personas en la península».

El motivo es improsperable.

NOVENO.- Finalmente, y también al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se reclama la atenuante muy cualificada de drogadicción.

Pero, como se expresa en la fundamentación jurídica de la combatida, se aportó un informe médico forense en donde únicamente se refiere ser consumidor , y encontrarse rehabilitado, aunque tuviera una recaída en algunos meses anteriores, que se expresan.

Con la STS 68/2012, de 27 de enero , hemos de señalar que no se ha probado en autos que el cargamento de hachís que transportaban los acusados lo fuera con objeto de aliviar la compulsión que pudieran padecer como consecuencia de un improbado síndrome de abstinencia, sino obtener unos ingentes beneficios económicos con su distribución a terceros, que se encuentran al margen de cualquier maniobra de obtención de dinero para el aprovisionamiento inmediato de un drogodependiente.

Así lo hemos declarado también en STS 198/2011, de 11 de marzo , en donde se pone de manifiesto la inoperancia de esta atenuante cuando concurre una cantidad elevada de droga poseída, pues para su aplicación es preciso que el delito cometido revele una vinculación funcional con las necesidades perentorias de consumo.

La STS de 28 de mayo de 2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala (SS. 27 de septiembre de 1999 y 5 de mayo de 1998 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.2000 , 6.2 , 6.3 y 25.4.2001 , 19.6 y 12.7.2002 ).

En la STS 21.3.2001 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo Código Penal, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio , por su adición grave al consumo de droga.

Y en la STS 129/2011, de 10 de marzo , que en operaciones de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un ánimo de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor de cocaína es insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación.

En consecuencia, este motivo no puede prosperar.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Avelino , contra Sentencia núm. 136/2011, de 28 de abril de 2011 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación del motivo quinto referente exclusivamente a Raúl , al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados Eulogio , Jeronimo y Raúl , contra la referida Sentencia núm. 136/2011, de 28 de abril de 2011 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución, y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Cartagena incoó P.A. núm. 9/11 por delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, contra Avelino , nacido el 19 de julio de 1979, hijo de Johanne Bernardus y María Adriana, natural de Tarragona y vecino de Salou, con NIE núm. NUM002 , con instrucción, con antecedentes penales, de ignorada solvencia , Eulogio , nacido el 15 de julio de 1973, hijo de Mohamed y de Aicha, natural de Nador (Marruecos) y vecino de Nador, con Carta de identidad marroquí núm. NUM000 , con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, Jeronimo , nacido en 1976, hijo de Mohamed y de Mimouna, natural de Nador (Marruecos) y vecino de Nador, sin documentación, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y Raúl , naciodo el 7 de julio de 1974, hijo de Simón y Antonia, natural de Tarrasa (Barcelona) y vecino de Lloret de Mar (Girona), con DNI núm. NUM003 , con instrucción y con antecedentes penales y de ignorada solvencia; y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, que con fecha 28 de abril de 2011 dictó Sentencia núm. 136/11 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos acusados, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Conforme a lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de dejar sin efecto la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado Raúl , y en consecuencia, imponer a este acusado la misma pena que a los demás, esto es, la de prisión de tres años y un día, con la propia inhabilitación especial y multa, y sus mismas consecuencias en caso de impago.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Raúl , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de prisión de tres años y un día , con la propia inhabilitación especial y multa, y sus mismas consecuencias en caso de impago, dispuestas ya en la sentencia recurrida, decomiso y costas procesales, manteniendo los demás pronunciamientos de la instancia, respecto a los acusados Avelino , Eulogio y Jeronimo .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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