STS, 28 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha28 Marzo 2012
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa "GERARDO GARCÍA, S.L.", representada y defendida por la Letrada Doña Amaya Rodríguez Sanz, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, en fecha 21-julio-2011 (rollo 344/2010 ) en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 7-octubre-2009 (autos 396/2009) por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia , en autos seguidos a instancia del trabajador Don Evaristo contra la empresa ahora recurrente sobre CANTIDAD.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 21 de julio de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 344/2010 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia en los autos nº 396/2009, seguidos a instancia de Don Evaristo contra la empresa "Gerardo García, S.L." sobre cantidad. En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, constan los siguientes antecedentes de hecho: Tercero.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por el actor, fue impugnado por la demandada. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación. Cuarto. - Por Auto de 21-4-10, tras oír a las partes, se acordó suspender el curso del presente recurso para elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial. Quinto.- Resuelta dicha cuestión por sentencia de 19- 5-11 , y conferido traslado a las partes para alegaciones se señaló el día 13-7-11 para su deliberación en Sala General. Y la parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Evaristo contra la sentencia de 7 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia , recaída en autos número 396/09, seguidos a virtud de demanda promovida por indicado recurrente contra Gerardo García, S.L., y, en consecuencia, revocamos la misma y condenamos a precitada mercantil a que abone al actor la cantidad de 1.898,19 € en concepto de plus de penosidad por el periodo mayo de 2008 a mayo de 2009 ".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de fecha 7 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia , contenía los siguientes hechos probados:" Primero.- La parte actora D. Evaristo , mayor de edad y con DNI n° NUM000 ha venido prestando sus servicios para la demandada Gerardo García S.L, empresa dedicada al sector de la elaboración sobre piedras naturales, mármoles y granitos, ubicada en calle Islas Canarias n° 2 de Falencia, desde el 4 de febrero de 2004, ostentando la categoría profesional de oficial de 2a y percibiendo un salario base diario de 24,53 euros. Segundo.- En el taller el proceso de trabajo se desarrolla en tres etapas:- Recepción de la materia prima: el material se recibe en forma de tablas (normalmente pulidas) que se almacenan en el patio de la entrada o entre los huecos que quedan entre las maquinas. - Preparación del material: el material se corta en dimensiones apropiadas y si es necesario se pule o abujarda. - Elaboración: las tablas se someten a diversas operaciones según el resultado final que se pretende obtener como producto: encimeras de cocina y baño, ornamentación para tumbas funerarias, placas para la construcción (fachadas y escaleras). - Elaborado el producto se procede a su montaje en cementerios o en obras en construcción. D. Evaristo tiene asignada como tarea la cortadora manual, con independencia de que además realice como trabajos por orden de la empresa. Tercero.- En el año 2007 la sociedad de prevención de Ibermutuamur ha realizado una evaluación de riesgos en el centro de trabajo, midiendo el nivel de ruidos en el puesto de trabajo del actor se realizaron mediciones puntuales siendo los resultados obtenidos de 83,5 dB (sólo sierras automáticas) y 86.6 dB (todos los equipos). En cuanto a la evolución del puesto de trabajo del actor en el informe llevado a cabo por la Jefa de la Sección de prevención de riesgos y formación de la Junta de Castilla y León, a través de la Inspección de Trabajo se determina que la empresa ha adoptado las medidas correctoras respecto a la exposición de los trabajadores que se encuentran sometidos a riesgo, mediante entrega, el uso e información de utilización de equipos de protección individual en concreto para el actor de Orejera marca Peltor optime I modelo H510A que utiliza durante toda la j ornada de trabajo. Y en la medición el valor medio sin protección alcanza 92,1, pero es que con la protección que siempre usa baja 61,5, no superándose por tanto los límites de exposición. Datos coincidentes con el informe Técnico de Prevención elaborado por Ibermutuamur. Por cuanto el valor límite de exposición al ruido nunca podrá superar los 87 dB teniendo en cuenta la atenuación de los protectores auditivos, que en el presente caso está en 61 dB. . (R.D 286/2006 RCL 2006,532,548) que aplica la directiva europea al respecto 2003/10 C.E.E de 6 de febrero ). Con relación a la exposición a los agentes químicos, como medida de protección para las vías respiratorias el empresario ha entregado al trabajador mascarilla autofiltrante de protección frente a materia particulada FFP2 (marca Seybol) que viene utilizando, realizándose reconocimientos médicos específicos con resultado de aptitud (enero de 2009). En cuanto al contacto con otros productos químicos no se dice nada al respecto en el puesto del actor. Aportándose informe técnico que determina que en el puesto del actor maquina cortadora manual el nivel asciende a 1,83 mientras que el nivel de exposición límite sin sufrir efectos adversos para la salud es de 10. Cuarto.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 12 de junio de 2009 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Falencia con las citadas demandadas con el resultado sin avenencia se presenta demanda en vía judicial solicitando se dicte Sentencia en la que se declare el derecho del trabajador demandante a percibir el plus de penosidad regulado en el Convenio Colectivo de Construcción y Obras públicas de la Provincia de Falencia, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar en consecuencia al trabajador demandante la cantidad de 1.898,19 euros por los conceptos reclamados" .

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por D. Evaristo , frente a la empresa Gerardo García, S.L., en reclamación de derecho y cantidad, debo absolver a la empresa demandada de todos los pedimentos formulados contra ellos por la parte actora ".

TERCERO

Por la Letrada Doña Amaya Rodríguez Sanz, en nombre y representación de la empresa "Gerardo García, S.L.", mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 21-diciembre-2009 (rollo 564/2009 ). SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 5 del Real Decreto 286/2006 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

No habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 22 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones consiste en determinar cómo ha de establecerse la existencia de penosidad en relación con el nivel de ruido a efectos del abono del complemento de esta clase que regula el artículo 27 del Convenio Colectivo del sector de la construcción y obras públicas de Palencia (2007-2011). La sentencia recurrida ( STSJ/Castilla y León, sede en Valladolid, de fecha 21-julio-2011 -rollo 344/2010 , revocatoria de la sentencia de instancia de fecha 7-octubre-2009 dictada por el JS nº 2 de Palencia -autos 396/2009) ha interpretado que para el cálculo del nivel de ruido es indiferente el uso de protectores auditivos, que para que proceda el abono de dicho complemento es necesario que el trabajador quede sometido a un nivel de ruido superior a 85 decibelios de nivel equivalente diarios, por lo que estima el recurso del trabajador y estima la demanda. El nivel de ruido al que estaba expuesto el trabajador era, según los datos del hecho probado tercero, de 92,1 decibelios sin protección auditiva y de 61,5 decibelios con ella. La sentencia de contraste ( STS/IV 21-diciembre- 2009 -rcud 564/2009 ), llega a la conclusión contraria, desestimando el recurso del trabajador, pues sostiene que " La penosidad por ruido sólo puede afirmarse existente cuando Žel ruido que llega al oídoŽ del trabajador alcanza los 80 decibelios de media, y, por lo tanto, que cuando se le han facilitado cascos de protección y con ellos se rebaja ese nivel de ruido no puede hablarse de penosidad ".

  1. - La contradicción ha de aceptarse, pues los pronunciamientos son opuestos y los hechos en lo esencial iguales, sin que, como establecen las sentencias del Pleno de la Sala de 25-noviembre-2009 (recursos 556/09 , 558/09 y 559/09 , con voto particular cada una de ellas), el hecho de que estemos ante convenios colectivos distintos resulte relevante en el presente caso, ya que lo decisivo es el criterio aplicado en orden a la valoración de los elementos de protección en la determinación de la penosidad.

SEGUNDO

1.- El recurso de la empresa demanda denuncia la infracción del art. 5 del Real Decreto 286/2006 . Sostiene, en esencia, la parte recurrente que el nivel de ruido que ha de tenerse en cuenta a efectos del reconocimiento del complemento controvertido es el percibido por el trabajador utilizando los protectores auditivos facilitados por la empresa.

  1. - El recurso debe prosperar, pues la doctrina de la Sala ha sido ya unificada, en Sala General, por las citadas SSTS/IV 25- noviembre-2009 (recursos 556/09 , 558/09 y 559/09 , con voto particular cada una de ellas), cuya doctrina, -- además reiterada por STS/IV 30-noviembre-2011 (rcud 2743/2010 , Sala General con voto particular) --, debe seguirse y cuyos razonamientos deben darse por reproducidos, por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad de este recurso.

  2. - En ellas se establece en síntesis que el artículo 5 del Real Decreto 286/2006 contempla a efectos de los valores de exposición tres situaciones: a) unos valores límite de exposición diaria que no deben superar los 87 decibelios de exposición diaria ni los 140 decibelios de pico; b) valores de exposición que dan lugar a una acción, que no deben superar los 85 decibelios de exposición diaria ni los 137 de pico; y c) valores de exposición que dan lugar a una acción cuando superan los 80 decibelios en exposición diaria y 135 de pico. Se exceptúa de medición y protección un cuarto supuesto que sería aquél en el que la exposición diaria es inferior a 80 decibelios en exposición diaria o los 135 de pico, por cuanto se estima que hasta esos límites no existe riesgo para la salud auditiva del trabajador. El artículo 5.2 del Real Decreto prevé que para medir los " valores límites de exposición " -supuesto a)- se tendrá en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos, mientras que para la evaluación de los dos valores de exposición que dan lugar a una acción -los b) y c)- no se tendrán en cuenta los efectos producidos por dichos protectores. Por su parte, el artículo 7 prevé que cuando el nivel del ruido supere los valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción -los 80 decibelios- el empresario debe poner a disposición del trabajador protectores individuales; cuando se superen los valores superiores de exposición que dan lugar a una acción se deberá también ejecutar un programa de medidas técnicas y organizativas. No deben superarse los valores límites de exposición, pues frente ellos deben aplicarse inmediatamente medidas para corregirlos y reducirlos. De este esquema se desprende que los valores inferiores a 80 decibelios son irrelevantes a estos efectos, pues no hay medida alguna de protección.

  3. - Por otra parte, hay que tener en cuenta que la norma, de acuerdo con su finalidad preventiva exige medir los niveles de ruido del puesto de trabajo sin protector con la finalidad de conocer cuáles son las necesidades de protección, y sólo exige calcular el nivel de ruido cuando éste supera los 90 decibelios porque a partir de aquí el riesgo es tan elevado que lo que procede es la paralización del trabajo. En este sentido, el artículo 5.2 del Real Decreto 286/2006 precisa que la finalidad de la norma es proteger al trabajador frente a " la exposición real al ruido ". Por ello, se concluye que: 1º) La penosidad por ruido sólo puede afirmarse existente cuando " el ruido que llega al oído " del trabajador alcanza los 80 decibelios de media, y, por lo tanto, que cuando se le han facilitado cascos de protección y con ellos se rebaja ese nivel de ruido no puede hablarse de penosidad y 2º) de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 1299/2006, debe considerarse excepcionalmente penoso todo nivel de ruido que sea igual o superior a 80 decibelios, en cuanto nivel susceptible de producir una enfermedad profesional, pero también para ello ha de tenerse en cuenta la protección auditiva.

  4. - Añadiendo, por su parte, la STS/IV 30-noviembre-2011 , tras analizar la sentencia de 19-mayo-2011 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea , que " En definitiva, la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia Comunitario no solo no resolvió la cuestión planteada en el procedimiento que aquí nos ocupa, sino que de forma expresa mantuvo que por el solo hecho de estar sujeto un trabajador a un determinado nivel de ruido no tiene derecho a percibir un complemento salarial por ello, sin perjuicio de las posibles acciones que quepa actuar para evitar que el ruido se produzca, y que son las adecuadas para evitarlo, atajando con ello el efecto pernicioso que a nivel de prevención puede suponer que los trabajadores puedan conformarse con un incremento salarial en lugar de exigir las medidas adecuadas para proteger su salud, contraviniendo la finalidad de la Directiva. Con ello el indicado Tribunal no solo no avala una reclamación salarial fundada en el efecto ruido, sino que está indicando claramente lo que hay que hacer en estos casos, saliendo al paso de alguna manera de la muy poco edificante tradición española de pretender eliminar el ruido con dinero traducido en salario ".

TERCERO

La aplicación de esta doctrina al presente caso determina la estimación del recurso, pues no ha quedado acreditado que el actor haya sufrido un nivel de ruido igual o superior a 80 decibelios de exposición diaria en su puesto de trabajo utilizando la protección auditiva durante el periodo reclamado; lo que comporta que casemos y anulemos la sentencia impugnada y resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimemos el recurso de tal clase interpuesto por el trabajador, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda. No procede la imposición de costas y con devolución de depósitos y consignaciones que se hubieren efectuado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por interpuesto por la empresa "GERARDO GARCÍA, S.L.", contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla y León, sede de Valladolid, de fecha 21-julio-2011 (rollo 344/2010 ), en el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Evaristo contra la sentencia de fecha 7-octubre-2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia (autos 396/2009), seguidos a instancia del referido trabajador contra la empresa ahora recurrente. Casamos y anulamos la sentencia impugnada y resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimamos el recurso de tal clase interpuesto por el trabajador, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda. Sin imposición de costas y con devolución de depósitos y consignaciones que se hubieren efectuado.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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