STS, 4 de Abril de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha04 Abril 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 3406/2010, que pende ante ella de resolución, interpuesto por GÓMEZ DE CASTRO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 5ª), de fecha 17 de marzo de 2010, en el recurso ordinario número 1295/2008 .

Ha sido parte recurrida el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que por Ley ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 5ª), de fecha 17 de marzo de 2010, en el recurso ordinario número 1295/2008 , contiene una parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLAMOS

Con desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada por la Abogada del Estado, DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Gómez de Castro, S. A., contra la Resolución de 21 de agosto de 2008, de la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, por la que se adjudica el servicio de transporte del personal del Centro Penitenciario de A Lama (Pontevedra), por ser dicha Resolución, en los extremos examinados, conforme a Derecho

Sin hacer expresa imposición de costas.(...)

.

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de GÓMEZ DE CASTRO, S.A., anunció recurso de casación que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de fecha 7 de mayo de 2010, ordenando la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

TERCERO

El Procurador Sr. Vázquez Guillén, en representación de GÓMEZ DE CASTRO, S.A. interpuso el recurso de casación por escrito de 22 de junio de 2010, en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala:

(...) casando la sentencia, se reconozca el derecho de mi representada a la adjudicación del contrato de transporte de personal al Centro Penitenciario de A Lama en virtud de las previsiones del Decreto de la Xunta de Galicia 160/1988 dictado en desarrollo del art. 89 de la LOTT (Ley 16/1987 ) y reconociendo igualmente el derecho a la indemnización de daños y perjuicios que pudieran corresponderle por no haber podido prestar el citado servicio al que entiende le correspondía mejor derecho. (...)

CUARTO

Admitido el recurso, remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos, por diligencia de ordenación de fecha 2 de septiembre de 2011 se concedió traslado del escrito de interposición del recurso de casación a la recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, trámite evacuado por el Abogado del Estado por escrito de fecha 13 de octubre de 2011, en el que, tras expresar cuanto consideró conveniente a su Derecho, terminó suplicando a la Sala que dictara sentencia:.

(...) por la que lo desestime, confirmando en todos sus extremos la sentencia recurrida por ajustarse plenamente a derecho. (...)

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 21 de marzo de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el actual recurso de casación se impugna la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 5ª) de fecha 17 de marzo de 2010 , que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la mercantil GÓMEZ DE CASTRO, S.A., contra la Resolución de la Subdirección General de Servicios Penitenciarios de fecha 21 de agosto de 2008, por la que se adjudica el concurso convocado por resolución de 29 de abril de 2008, relativo al servicio de transporte de personal del centro penitenciario de A Lama (Pontevedra), a la mercantil VICOR ALCALÁ, S.A. (BOE núm. 234, de 27 de septiembre de 2008).

El recurso de casación interpuesto por GÓMEZ DE CASTRO, S.A., contiene dos motivos de casación.

En el primero, formulado bajo la cobertura del artículo 88.1.d) de la LJCA , se denuncia «la incorrecta aplicación del art. 108 del ROTT, derogado por el Real Decreto 1.225/2006 » .

En el segundo, residenciado en el artículo 88.1.c) de la LJCA , se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada.

La recurrida se opone al recurso deducido de contrario al considerar que la sentencia no incurre en las vulneraciones que aquél le atribuye.

SEGUNDO

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida, a los efectos del actual recurso de casación, se contiene en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, del siguiente tenor literal:

(...) TERCERO.- Despejado el óbice procesal opuesto por la parte demandada se está en situación de analizar las cuestiones planteadas por la demandante, que, esencialmente, son de orden adjetivo y sustantivo, lo que determina que haya de comenzarse por las de la primera clase, relativas a la motivación, no tanto de la adjudicación, como de la exclusión del derecho de preferencia invocado en su momento.

A estos efectos ha de recordarse que el deber de la Administración de motivar sus actos, como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 19 de noviembre de 2001 , tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad proclamado en el artículo 103 de la Constitución , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 de la misma Constitución , siendo, en el plano legal, el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita (sic) referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2001 , a la finalidad de que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

Todo ello sin perjuicio de la lógica discrepancia de quien obtiene una resolución desfavorable a sus intereses, lo que no constituye falta de motivación, porque su derecho no alcanza a la concesión de lo pedido, ya que nadie tiene derecho a que le den la razón, sino a que la decisión que se le brinda ofrezca la explicación necesaria para que el administrado pueda conocer con exactitud y precisión el contenido del acto.

En el supuesto de autos, en la reunión de 22 de julio de 2008 de la mesa de contratación se comunicó el ejercicio por la demandante del "derecho de preferencia sobre el servicio" añadiendo "que, al amparo de la legislación vigente, no será tenido en cuenta", sin que en la adjudicación se dijera nada al respecto. Pero esta escueta explicación no impide que se tengan en cuenta otros elementos que resultan de las propias actuaciones, en concreto, con el informe emitido por el Servicio Jurídico del Estado, en respuesta a una consulta formulada en relación con un oficio remitido por la Consejería de Política Territorial de la Junta de Galicia en relación, precisamente, con el derecho de preferencia ejercitado por la actora. En dicho informe se responde que "lo que no parece ofrecer ninguna duda es que, en cualquier caso, tal disposición es inaplicable a licitaciones convocadas por la Administración general del Estado", añadiendo que "el derecho de preferencia para los citados servicios regulares de uso especial de transportes de viajeros, quedó sin efecto como consecuencia del Real Decreto 1.211/90, de 28 de septiembre, modificado por el 1.225/2006, de 12 de octubre", y que "por su propia naturaleza, los derechos de preferencia sólo se articulan en los casos de igualdad de condiciones, circunstancia que no concurre en el concurso convocado y antes referido". Informe al que, además, se alude en la propia demanda.

Conjugando todo ello, cabe llegar a la conclusión de que la recurrente conoce las razones jurídicas de la exclusión del derecho de preferencia de forma suficiente para la defensa de sus derechos e intereses, siendo factible igualmente la labor de control judicial, sin perjuicio de que aquella parte discrepe de esas razones, como así ha hecho, planteando la cuestión de fondo que a continuación ha de abordarse.

CUARTO.- El problema de fondo radica, según se ha advertido, en la procedencia o no de reconocer a favor de la demandante un derecho de preferencia a la adjudicación, fundado en normas autonómicas.

De entrada, ha de destacarse que la recurrente efectúa sus alegaciones en el plano de los transportes, pero, entiende la Sección, tal plano no tiene un carácter principal en el asunto de que se trata, que es la adjudicación de un contrato, de manera que son las normas contractuales las que gozan de un papel relevante, sin perjuicio, eso sí, del que están llamadas a desempeñar otras, como las de los transportes. Nótese que, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 118/1996, de 27 de junio , invocada en la demanda, el núcleo fundamental de la competencia sobre el transporte terrestre lo constituyen las actividades públicas relativas a la ordenación de las condiciones en las que se presta el servicio de traslado y desplazamiento de personas y de mercancías.

En este sentido, todo el expediente de contratación se ha tramitado con referencia al mencionado Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, efectuándose numerosas remisiones y citas a preceptos concretos de dicha Ley. Además, pese a que, por razones temporales, no sea aplicable, el propio Reglamento (CE) número 1.370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, excepciona de sus normas de adjudicación algunos contratos de servicios y de servicio público a quienes han de aplicarse las reglas sobre contratación pública de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE.

En todo caso, esta observancia prioritaria de las normas sobre contratación supone la entrada en juego, en toda su plenitud, de los principios de concurrencia y de igualdad y no discriminación que proclama el artículo 11.1 del Texto Refundido -precepto que tiene carácter básico-. Estos principios, con el de transparencia, son requisitos ineludibles en la contratación de las Administraciones Públicas, como ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de junio de 2005 .

Habida cuenta de lo que se acaba de indicar, cabe sostener que un derecho de preferencia no se compadece con dichos principios, especialmente con los que declaran la libertad de concurrencia y la adjudicación al mejor postor, en los términos utilizados por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 8 de abril de 2008 y de 24 de abril de 2009 , y más si cabe cuando, como aquí ocurre, las ofertas no son equivalentes, estando acreditada que la más ventajosa era la de la entidad que resultó adjudicataria.

De hecho, la normativa estatal ha suprimido el derecho de preferencia en la normativa específica sobre transportes. Así, en la modificación del artículo 108 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , aprobado por Real Decreto 1.211/1990, de 28 de septiembre, llevada a cabo por el Real Decreto 1.225/2006, de 27 de octubre, ha dado una nueva redacción al citado precepto eliminando la referencia existente a tal preferencia, lo que ha de compaginarse con las explicaciones contenidas en la exposición de motivos, de que, con las reformas, "se intenta facilitar e incentivar la competencia a través de una mejora de la estructura empresarial, eliminando o reduciendo todas aquellas exigencias normativas que, sin resultar imprescindibles para la adecuada ordenación del mercado, suponían trabas para ello", añadiendo que, "asimismo, se pretende mejorar las condiciones de competencia, a través del refuerzo y equiparación de las condiciones de acceso al mercado".

Por consiguiente, no se trata de que, en la licitación en cuestión, deba respetarse una normativa autonómica dictada en el ejercicio de competencias exclusivas, sino de que han de aplicarse otros preceptos con los que resulta incompatible el derecho de preferencia, de ahí que no puedan compartirse las alegaciones que al respecto se contienen en la demanda.(...)

TERCERO

Resultan antecedentes de interés, ordenados cronológicamente, para la resolución del recurso los siguientes:

1) Por Resolución de la Subdirección General de Servicios Penitenciarios de fecha 28 de abril de 2008 (BOE núm. 103, de 29 de abril de 2008) se anunció concurso, por procedimiento abierto, para la adjudicación del servicio de transporte de personal del Centro Penitenciario de A Lama (Pontevedra) -folio 38 del expediente administrativo-.

El contrato fue calificado de «SERVICIOS art. 196.3 TRLCAP» (folio 1 del expediente).

2) El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (folios 8 a 23), identifica como «CENTRO AL QUE INTERESA CELEBRARLO» la «Dirección General de Instituciones Penitenciarias. Subdirección General de Servicios Penitenciarios» (apartado 1 . 1).

Describe su objeto como «Ejecución del servicio del transporte del personal del Centro Penitenciario de A LAMA, desde Vigo y desde Pontevedra» (apartado 1 . 3.1).

En cuanto a la «NATURALEZA DEL CONTRATO Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE», establece (apartado 1.6) que «El contrato que se suscriba tendrá carácter administrativo, quedando sometido al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), al Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), al presente pliego de cláusulas administrativas particulares y al de prescripciones técnicas».

Y fija como criterio objetivo de adjudicación (apartado 2.2) la oferta económicamente más ventajosa, teniendo en cuenta el porcentaje de baja ofertada sobre el importe máximo total (ponderación: 60) y la modernidad de los vehículos (ponderación: 40).

3) El Pliego de Prescripciones Técnicas (folios 24 a 27 del expediente) contempla las siguientes «OBLIGACIONES DEL ADJUDICATARIO» (apartado 4):

4.1.- Cumplimiento de la normativa vigente en materia de transporte.-

La empresa adjudicataria deberá cumplir la legislación vigente en materia de transportes públicos regulares de viajeros y en concreto el Reglamento CEE 3821/1985; Reglamento CE 2135/1998, de 24 de septiembre; Reglamento CE 561/2006, de 15 de marzo; la Ley 16/1987, de 30 de julio, (...) de Ordenación del Transporte Terrestre y Real Decreto 1.211/1990, de 28 de septiembre por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley, y sus sucesivas modificaciones o los que en su momento les sustituyan.

Asimismo, en el momento del inicio de la ejecución del contrato, la empresa deberá disponer de autorización en vigor para la realización de transportes regulares de uso especial que habilite a la empresa para prestar el servicio. (...)

4) A la licitación se presentaron tres empresas: Gómez de Castro, S. A., Vicor Alcalá, S. A. y Autocares Rías Baixas, S. L., siendo calificada como correcta la documentación administrativa respectivamente presentada por aquéllas por la Mesa de Contratación, en su reunión del día 15 de julio de 2008 (folios 39 y 40 del expediente).

5) En la oferta presentada por Gómez de Castro, S. A., se indicaba:

(...) el licitador ejercita y deja acreditado en la documentación incorporada al sobre nº 1 de este expediente el Derecho de Preferencia que le asiste en la realización del transporte al Centro Penitenciario de A Lama desde Pontevedra y Vigo

(folio 42 del expediente).

Y acompañaba al efecto certificado del Jefe de la Sección de concesiones del Servicio Provincial de Transportes de Pontevedra de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes de la Xunta de Galicia, de fecha 26 de mayo de 2008, del siguiente tenor (folio 52 de las actuaciones de instancia):

(...) Que la empresa Gómez de Castro S.A., (...), como titular de la concesión de transporte regular permanente de viajeros por carretera V-7042; XG-416 Lugo-Lalín- Vigo, con anexos, tiene una coincidencia superior al 50% sobre el itinerario Vigo- Pontevedra- Centro Penitenciario da Lama, por lo que le asiste el derecho de preferencia sobre dicho recorrido , en virtud de lo dispuesto en el Decreto 160/1988, de 9 de junio, de la Consellería de Ordenación do Territorio e Obras Públicas, reguladora de la prestación de servicios de transporte escolar y de obreros de competencia exclusiva de la Xunta de Galicia y la Orden de 15 de diciembre de 1989, reguladora del transporte de escolares y obreros.

Extiendo la presente a petición da empresa interesada a efectos de su presentación ante la Dirección General de Instituciones Penitenciarias. (...)

6) La Mesa de Contratación en su reunión de fecha 22 de julio de 2008 (folio 78 del expediente) comunicó a los asistentes « (...) que la empresa GÓMEZ DE CASTRO, S.A. ejercita el derecho de preferencia sobre el servicio, pero que, al amparo de la legislación vigente, no será tenido en cuenta;» , participándose también la exclusión de la proposición de la mercantil AUTOCARES RÍAS BAIXAS, S.L.

En el mismo acto se valoraron las ofertas presentadas, constando (folio 77 del expediente) que VICOR ALCALÁ, S.A. realizó una propuesta económica de 473.340 euros, con baja del 2 %, ofreciendo unos vehículos de «4 hasta 12 meses» de antigüedad, y GÓMEZ DE CASTRO, S.A., una de 482.950 euros, con baja del 0,01 %, ofreciendo unos vehículos de «1›12;1› 24;1›36;1›48» meses de antigüedad; proponiéndose la adjudicación a VICOR ALCALÁ, S.A.

7) Por Resolución de 21 de agosto de 2008 la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias, actuando por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, adjudicó el contrato a VICOR ALCALÁ, S.A. (folio 90 del expediente), firmándose el contrato el 10 de septiembre siguiente (folios 100 y 101 del expediente).

8) Por Resolución de la Subdirección General de Servicios Penitenciarios de fecha 8 de septiembre de 2008 (BOE núm. 234, de 27 de septiembre de 2008) se hizo pública la adjudicación del concurso (folio 131 del expediente).

9) Por oficio fechado el 3 de octubre de 2008 el Jefe de Área de Contratación y Coordinación Económica de la Subdirección General de Recursos Penitenciarios notificó a la mercantil GÓMEZ DE CASTRO, S.A. la adjudicación del concurso a VICOR ALCALÁ, S.A. (folio 127).

10) La Directora de Transportes de la Xunta de Galicia, mediante oficio con sello de salida de 3 de octubre de 2008, remitió a la Subdirección General de Instituciones Penitenciarias, a petición de la mercantil GÓMEZ DE CASTRO, S.A. el pronunciamiento respecto del derecho de preferencia ejercido por dicha empresa en el marco del concurso convocado para el servicio de transporte de personal del centro penitenciario de A Lama (folios 144 y 143 del expediente).

En él, tras referirse a las normas que regulan la autorización de los servicios regulares de uso especial de transporte de viajeros en la Comunidad Autónoma de Galicia, y reproducir los artículos 1 y 9 del Decreto 160/1988, de 9 de junio, de la Xunta de Galicia , concluía lo siguiente:

(...) La empresa GÓMEZ DE CASTRO, S.A. es titular de la concesión de servicio público regular de uso general de transporte de viajeros por carretera V-7042;XG-416, entre Lugo-Lalín-Vigo, con anexos.

El servicio que se pretende establecer por parte de la Subdirección General de Servicios Penitenciarios para el centro de A Lama, tiene una coincidencia de itinerario muy superior al cincuenta por ciento, que exigen las normas citadas, con los servicios de la concesión de que es titular GÓMEZ DE CASTRO, S.A.

Teniendo en cuenta esa coincidencia de itinerario, dicha empresa podrá ejercitar el derecho de preferencia que le corresponde, de acuerdo con el artículo 9º del Decreto 160/1988 antes indicado.

Lo que para que conste en el concurso público de referencia, se manifiesta a petición de la empresa GÓMEZ DE CASTRO, S.A.

.

11) Elevada, a consecuencia del anterior pronunciamiento, una consulta a la Abogacía del Estado, ésta, en informe de fecha 30 de octubre de 2008, manifestó no coincidir con la valoración y apreciación contenidas en aquél, por las siguientes razones (folios 146 y 145):

(...) Primero.- Porque, con independencia de que este tipo de transportes estuviese incluido en el art. 1 del Decreto 160 antes citado, lo que es más que discutible, lo que no parece ofrecer ninguna duda es que, en cualquier caso, tal disposición es inaplicable a licitaciones convocadas por la Administración general del Estado.

Segundo.- Pero es que además el derecho de preferencia para los citados servicios regulares de uso especial de transportes de viajeros, quedó sin efecto como consecuencia del Real Decreto 1.211/90, de 28 de septiembre, modificado por el 1.225/2006, de 12 de octubre, y

Tercero.- Que por su propia naturaleza, los derechos de preferencia sólo se articulan en los casos de igualdad de condiciones, circunstancia que no concurre en el concurso convocado y antes referido. (...)

CUARTO

Con carácter previo a la exposición del contenido argumental de cada uno de los motivos del recurso, a efectos de claridad expositiva, hemos de advertir que alteraremos en nuestro análisis el orden de exposición seguido por la recurrente, pues, denunciándose en el segundo de ellos la incongruencia de la sentencia impugnada, consideramos más adecuado y conveniente iniciar nuestro estudio por este último.

La recurrente en el desarrollo argumental de ese segundo motivo de casación, enunciado con anterioridad, afirma que la sentencia impugnada simplifica el objeto de la litis de una forma absolutamente incompatible con el propio expediente administrativo y los hechos probados.

Explica que el planteamiento que hace en el F.J. 3º sobre la motivación de la decisión de la Mesa de Contratación, que había excluido la oferta por ella presentada con base en el criterio de que la normativa gallega sobre el transporte regular de uso especial no era aplicable a las contrataciones convocadas por la Administración del Estado, por la existencia de un informe del Servicio Jurídico del Estado, olvida un elemento fundamental absolutamente probado en el expediente administrativo, cual es que la supuesta motivación, tal como se puede comprobar a los folios 145 y 146, se produce el 30 de octubre de 2008, cuando el acta de la Mesa de Contratación a la que se reprocha esa falta de motivación, corresponde a la sesión celebrada el 22 de julio de 2008, circunstancia que, según su parecer, provoca incongruencia en la sentencia de la Audiencia Nacional.

Aduce que resulta evidente que la necesidad de motivar su exclusión no puede en ningún caso configurarse como una motivación a posteriori, sino que es un requisito de validez del acto administrativo previo a que se produzca el mismo, que resultaba todavía más necesario, por cuanto el criterio, tal como se puede ver en el expediente, había sido siempre el de reconocer en los concursos para transporte de personal de los centros penitenciarios de Galicia la aplicación del derecho de preferencia en los términos contenidos en el Decreto 160/1988, constituyendo la decisión que se adopta en este caso un supuesto de los previstos en el artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992 , además de incidir indirectamente en el apartado 1.a de dicho artículo.

Considera que la omisión por la sentencia de instancia de dos elementos tan fundamentales (que la motivación se haya producido tres meses después de la decisión que entiende no motivada y que tampoco se haya hecho referencia alguna a que la decisión excluyente se aparta de los criterios anteriormente mantenidos por los centros directivos de los centros penitenciarios) provocan en ella un vicio de incongruencia, que debe conllevar la estimación del presente recurso de casación.

Concluye que la incongruencia afecta igualmente al hecho de que, atendido el resultado de la prueba practicada sobre la aplicación de derechos de preferencia en los concursos públicos de transporte a los centros penitenciarios y su reconocimiento a la recurrente por la Administración gallega de acuerdo con el Decreto 160/1988, únicamente resultaba necesario el compromiso de igualar la mejor oferta, que ni siquiera es mencionado por la sentencia de instancia, agravando su incongruencia y afectando al derecho constitucional a la tutela efectiva.

La recurrida se opone a este segundo motivo del recurso de casación, al considerar que el informe emitido por la Abogacía del Estado, en respuesta a una consulta formulada por la Consejería de Política Territorial de la Junta de Galicia en relación, precisamente, con el derecho de preferencia ejercitado por la actora, fundó la actitud de no reconocer aquél, y fue conocido por la actual recurrente, como confirma el hecho de que aludiera a él en su demanda, lo que, además, pone de manifiesto que ninguna indefensión le causó la pretendida e inexistente falta de motivación.

Añade que, como destaca la Sala de instancia, la recurrente conoce las razones jurídicas de la exclusión del derecho de preferencia de forma suficiente para la defensa de sus derechos e intereses, siendo factible igualmente la labor de control judicial, sin perjuicio de que la parte discrepe de esas razones, como así ha hecho.

QUINTO

Planteado el debate en los términos que resultan del fundamento precedente, la cuestión controvertida en el motivo actualmente analizado viene constituida por la necesidad de determinar si la sentencia impugnada, al resolver la cuestión aducida por la recurrente sobre la falta de motivación del acto administrativo recurrido, incurre en el vicio de incongruencia omisiva que aquélla denuncia, cuestión que merece una respuesta afirmativa.

Asiste la razón a la mercantil Gómez de Castro, S.A. cuando afirma que la sentencia impugnada no da respuesta a dos de las alegaciones deducidas en el citado motivo de impugnación, con evidente trascendencia, al menos a priori, para la apreciación o no de tal vicio de nulidad, y que son que la motivación se produjera con posterioridad al acto impugnado, lo que, a juicio de la recurrente, le priva de aptitud a tal fin, así como el carácter preceptivo de la misma, al apartarse del precedente.

Como es sabido, existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita , citra petita o extra petita partium ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 , FJ 3º; 48/1989 , FJ 7º; 124/2000 , FJ 3º; 114/2003 , FJ 3º; 174/2004 , FJ 3º; 264/2005 , FJ 2º; 40/2006, FJ 2 º, y 44/2008 , FJ 2º, entre otras).

La reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 8 de abril de 2011 - casación 4757 / 2009- (fundamento de derecho tercero); 14 de enero de 2011 -casación 586/2006 - ( fundamento de derecho tercero); 24 de febrero de 2011 -casación 1639/2006- (fundamento cuarto ) y 25 de febrero de 2010 -casación 2089/2009 - (fundamento cuarto)] , señala que «(...) Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( STC 44/2008 , cit., FJ 2). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 167/2007, cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2).

En suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006, FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30».

Ningún esfuerzo hay que realizar, para comprobar que la Sala de instancia no se pronunció sobre las cuestiones aducidas por la recurrente en el fundamento jurídico material tercero de su escrito de demanda, sin que en este caso, según la doctrina expuesta, pueda ser interpretado el silencio como una desestimación tácita de aquéllas.

Por todo ello, hemos de concluir que la sentencia impugnada incurre en la incongruencia omisiva que en el actual motivo se denuncia, y que debe ser estimado.

No obstante lo expuesto, y aun sin perjuicio del éxito del motivo por la argumentación precedente, conviene precisar, atendido el resultado de la prueba practicada, que no puede merecer favorable acogida el argumento desplegado por la recurrente en este mismo motivo del recurso a cerca de la ausencia de mención por la sentencia impugnada sobre la necesidad del compromiso de igualar la mejor oferta.

Y es que bajo la referida argumentación se plantea, en realidad, una cuestión nueva, no suscitada en la instancia. En esta sólo se discutió la falta de motivación de la decisión administrativa y el reconocimiento a favor de la mercantil Gómez de Castro, S.A. del derecho de preferencia al amparo de la normativa autonómica gallega, con la consiguiente indemnización de los daños y perjuicios derivados de los ingresos dejados de percibir como consecuencia de la no adjudicación del contrato. Sin embargo en el motivo de casación se suscita una cuestión relativa a la forma o procedimiento para hacer efectivo el pretendido derecho de preferencia. Tal alegación novedosa en la fase procesal en la que nos encontramos no puede tener cabida en la casación, lo que conduce a su rechazo en el recurso de casación.

En este sentido constituye jurisprudencia de la Sala (sentencia de 1 de octubre de 2011 - R.C. nº 2168/2009 - F.D. 6º- y las que en ella se citan) la relativa a la imposibilidad de que en casación se introduzcan puntos de debate que no fueron promovidos ante los Tribunales a quo y sobre los que, en consecuencia, aquellos no pudieron pronunciarse, pues «(...) como recordábamos, entre las últimas, en las Sentencias de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004), FD Noveno , y de 20 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 6453/2002 ), FD Cuarto, con cita de pronunciamientos anteriores ( Sentencias de 5 de julio de 1996 , de 3 de febrero de 1998 y de 23 de diciembre de 2004 ), «queda vedado un motivo casacional que suponga «el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones, por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia (...), y por otra, porque tan singular mutatio libelli afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( art. 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa ( SSTS de 16 y 18 de enero , 11 y 15 de marzo de 1995 , por todas las que rechazan el planteamiento en casación de cuestiones nuevas)» [FD Cuarto; en el mismo sentido, entre las últimas, Sentencias de esta sala de 9 de julio de 2008 (rec. cas. núm. 5579/2005), FD Tercero ; de 30 de septiembre de 2008 (rec. cas. 571/2005), FD Segundo ; y de 3 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5430/2004 ), FD Segundo [en idénticos términos, Sentencia de 29 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 8656/2004 ), FD Tercero]».

SEXTO

La estimación del motivo nos exige, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2, apartados c ) y d), de la LJCA , resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

La mercantil Gómez de Castro, S.A. fundó la pretensión anulatoria deducida en el proceso de instancia contra la Resolución de fecha 21 de agosto de 2008, de la Subdirección General de Servicios Penitenciarios, por la que se adjudica el concurso convocado por resolución de 29 de abril de 2008, relativo al servicio de transporte de personal del centro penitenciario de A Lama (Pontevedra) a la mercantil VICOR ALCALÁ, S.A. (BOE núm. 234, de 27 de septiembre de 2008), en motivos de naturaleza adjetiva y sustantiva, constituidos, respectivamente, por la falta de motivación de la exclusión del derecho de preferencia por aquélla invocado y por la vulneración material de ese mismo derecho resultante de la normativa autonómica gallega (Decreto 160/1988, de 9 de junio, de la Consellería de Ordenación del Territorio y Obras Públicas de la Xunta de Galicia, sobre la prestación de los servicios de transporte escolar y de obreros por carretera, y de la Orden de 15 de diciembre de 1989, del mismo órgano citado, que desarrolla el anterior).

Por su parte, el Abogado del Estado, parte recurrida en el proceso de instancia, adujo, con cita de los artículos 51.1.c ) y 25 de la LJCA y 107 de la LRJPAC, la inadmisibilidad del recurso por falta de actividad administrativa impugnable, al entender que la recurrente, vía impugnación del acuerdo de la adjudicación (que sí es impugnable), pretendía, en realidad, revisar un "acuerdo" de la Mesa de Contratación que es un mero acto de trámite y, por tanto, no recurrible.

Subsidiariamente, se oponía al reconocimiento del derecho de preferencia solicitado por la recurrente en la adjudicación del servicio de transporte objeto del contrato administrativo, al considerar, con remisión al informe de la Abogacía del Estado de 30 de octubre de 2008, que la normativa autonómica invocada de contrario no es aplicable a las licitaciones convocadas por la Administración del Estado, y que el citado derecho quedó sin efecto como consecuencia del Real Decreto 1211/90, de 28 de septiembre, modificado por el 1225/2006, de 12 de octubre.

SÉPTIMO

Planteado en estos términos el debate en la instancia, hemos de rechazar, en primer lugar, la causa de inadmisibilidad aducida por el representante de la Administración demandada, y ello por las mismas razones ofrecidas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, que esta Sala comparte, del siguiente tenor literal:

Aunque la causa de inadmisibilidad se funda en el artículo 51.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción , tal precepto no es aplicable a este momento procesal, en el que entran en juego las causas contempladas en el artículo 69 de la misma Ley . Sin embargo, dada la similitud en lo previsto en el citado artículo 51.1.c) -"haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación"- y en el artículo 69.c) -que el recurso "tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación"-, no puede dejar de analizarse si, en el presente caso, el recurso contencioso-administrativo se interpone contra un acto administrativo de trámite, como afirma la demandada.

Para resolver la cuestión ha de tenerse presente lo consignado en el escrito de interposición, donde expresamente se identifica como impugnado el acto por el que se resuelve el concurso, siendo respecto de dicho acto del que, según el suplico de la demanda, se pretende la anulación. Y el acto de adjudicación del contrato pone fin a la vía administrativa, quedando expedita la vía jurisdiccional, de conformidad con el artículo 60.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, aplicable al supuesto de autos

Distinto es que la adjudicación haya seguido la propuesta de la mesa de contratación, pero lo cierto es que la acción no se dirige formalmente contra dicha propuesta, por más que, materialmente, al venir la adjudicación precedida de la misma, deba tenerse en cuenta lo allí expuesto en cuanto, concretamente, a la exclusión del derecho de preferencia. Cabe entender que la discrepancia de la demandante se dirige contra la adjudicación, en tanto en cuanto no la efectúa a su favor, sobre la base de la no consideración por el órgano técnico del derecho de preferencia alegado.

Por lo demás, los propios argumentos en los que se funda la causa de inadmisibilidad servirían para desvirtuar la misma, puesto que, aún entendiendo que el acuerdo de la mesa "es el verdadero objeto del presente recurso" y que "estamos ante un acto de trámite que no provoca indefensión, no pone fin al procedimiento para la recurrente que sigue participando en el concurso y no decide directa o indirectamente sobre el fondo", como se razona en la contestación a la demanda, el único modo de atacarlo es a través del acto final, es decir, de la adjudicación.

OCTAVO

Procede abordar, seguidamente, la cuestión relativa a la motivación de la actuación administrativa impugnada, que, tal como se ha afirmado en los fundamentos precedentes, viene constituida por la resolución de adjudicación del contrato administrativo, precisión esta que resulta relevante a los efectos de la resolución del motivo de impugnación que ahora nos ocupa, pues la falta de motivación denunciada por el recurrente ha de examinarse en relación con la citada resolución.

Y ello, por cuanto, tratándose de un acto que pone fin a un procedimiento de concurrencia competitiva, la motivación del mismo, según establece el artículo 54.2 de la LRJPAC, se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen su convocatoria, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.

En este mismo sentido se pronuncia el artículo 88 del TRLCAP, que exige a la Administración motivar la resolución de adjudicación « (...) con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego».

Según ha quedado expuesto en el relato de antecedentes consignado en el fundamento tercero de esta Sentencia, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato litigioso establece, como criterio objetivo de adjudicación del concurso, la oferta económicamente más ventajosa, teniendo en cuenta el porcentaje de baja ofertada sobre el importe máximo total y la modernidad de los vehículos, resolviéndose la adjudicación del contrato a VICOR ALCALÁ, S.A., tras la valoración de las ofertas presentadas conforme a tales criterios, según consta al folio 77 del expediente administrativo, lo que cumple con las exigencias de motivación que resultan procedentes.

No resulta, por tanto, de aplicación el artículo 54.1.c) de la LRJPAC invocado por el recurrente, con independencia, a mayor abundamiento, de la ineptitud de un único precedente, de fecha muy distante al concurso que hoy nos ocupa, como el aportado por aquélla (documento número dos de la demanda), para fundar tal exigencia de motivación.

Resta añadir, por último, a todo lo anterior que, siendo la oferta presentada por la mercantil finalmente adjudicataria la más ventajosa conforme a los criterios establecidos en el PCAP, no resulta exigible motivación alguna sobre la exclusión del derecho de preferencia invocado por la recurrente, pues, según la jurisprudencia de esta Sala [sentencias de 2 de julio de 2004 (R.C. núm. 8182/2000- F.D. 3 º) y 29 de mayo de 2002 (R.C. núm. 1951/1997 - F.D. 3º y 4º)] constituye presupuesto básico para su viabilidad la equivalencia o igualdad de condiciones consignadas en la oferta para participar en el concurso, situación aquí no acontecida.

NOVENO

Procede finalmente determinar si la resolución administrativa impugnada en el proceso de instancia vulneró el derecho de preferencia invocado por la recurrente al amparo de la normativa autonómica gallega.

En el caso sometido a decisión, confluye la normativa en materia de contratos y la normativa en materia de transportes, en la medida en que ésta última ( artículo 89 de la LOTT y artículos 105 a 108 del RD 1211/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, en la redacción otorgada por el RD 1225/2006, de 27 de octubre) contempla el contrato, entre la empresa prestataria del servicio de transporte y los representantes de los usuarios, no sólo como instrumento para la adjudicación y prestación del servicio de transporte regular de viajeros de uso especial, como el aquí concernido, sino también como presupuesto previo y necesario para el otorgamiento de la preceptiva autorización administrativa especial para la realización del mismo (a diferencia de lo que ocurre con el transporte regular de viajeros de uso general, en el que el instrumento para la prestación del servicio, es la concesión administrativa -art. 69 a 87 LOTT y 66 y siguientes ROTT-).

Siendo esto así, teniendo presente que el servicio de transporte objeto del contrato hoy litigioso discurre íntegramente por el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia, no puede olvidarse el bloque de constitucionalidad en materia de transportes, definido por los artículos 149.1.21 de la Constitución que establece la competencia exclusiva del Estado en materia de «Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma» ; 27.8 del Estatuto de Autonomía de Galicia (Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril) que, al amparo del artículo 148.1.5 de la Constitución , dispone la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma Gallega en materia de « (...) Ferrocarriles y carreteras no incorporados a la red del Estado y cuyo itinerario se desarrolle íntegramente en el territorio de la Comunidad Autónoma y, en los mismos términos, el transporte llevado a cabo por estos medios o por cable», e interpretado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 118/1996, de 27 de junio [F.J.6º, en el que reitera lo declarado en la STC 147/1991 (F.J. 7º)], que determina la aplicación preferente, en caso de existir, de la legislación autonómica propia sobre el régimen de prestación de los servicios públicos de transporte, dictada en ejercicio de aquella competencia exclusiva, con independencia del carácter estatal o autonómico del órgano llamado a aplicarla (en el mismo sentido, sentencia de esta Sala, Sección 3ª, de 22 de febrero de 2001 - R.C. nº 1660/1994 - F.D. 3º-).

Corresponde, por tanto, determinar, a continuación, si la recurrente ostentaba el derecho de preferencia que invoca, al amparo de lo establecido en el Decreto 160/1988, de 9 de junio, de la Consellería de Ordenación del Territorio y Obras Públicas de la Xunta de Galicia, sobre la prestación de los servicios de transporte escolar y de obreros por carretera, y de la Orden de 15 de diciembre de 1989, del mismo órgano citado, que desarrolla el anterior, cuestión que merece, asimismo, una respuesta negativa.

Conviene precisar al efecto que para ello, en contra de lo aducido con cierta insistencia por la mercantil Gómez de Castro, S.A., no tiene carácter vinculante alguno el eventual reconocimiento por parte de la Xunta de Galicia [a través del certificado o del pronunciamiento referidos en el precedente fundamento tercero -apartados 5) y 10)-], del derecho de preferencia citado, pues la Administración gallega carece de cualquier competencia en el contrato administrativo para la adjudicación del servicio de transporte de personal del centro penitenciario de A Lama (Pontevedra) que, recordemos, constituye el objeto del procedimiento.

Y el propio objeto del contrato, determina la inaplicabilidad de la normativa autonómica invocada, pues el artículo 1º del citado Decreto 160/1988 delimita su ámbito de aplicación al transporte, desde sus lugares de residencia, «de estudiantes» y «alumnos de educación especial (...) a los centros de enseñanza» , y «de productores (...) a los centros (...) fabriles o comerciales» y viceversa, supuesto este último, en el que, de acuerdo con el tenor literal y gramatical que debe primar en la interpretación de la norma, no parece tener cabida el servicio de transporte de personal del centro penitenciario.

Aun cuando prescindiéramos de lo anterior, el artículo 9º del mismo Decreto exige, en su apartado 1, para el reconocimiento del derecho de preferencia, además de la coincidencia superior al 50% entre los respectivos itinerarios, que los titulares de servicios públicos regulares permanentes de viajeros de uso general o especial «tengan expediciones autorizadas todos los días lectivos o laborables» , requisito éste no acreditado por la mercantil recurrente.

Y, por último, hemos de recordar que el derecho de preferencia supone ser considerado con más derecho que otro a la adjudicación del contrato y, por ello, en un caso como el presente, en el sentido ya apuntado en el fundamento inmediatamente precedente, sólo operaría en el supuesto de igualdad de ofertas, interpretación que resulta conforme con lo dispuesto que el apartado 2º del artículo 9º del citado Decreto , en cuanto exige su ejercicio en el acto del concurso público, cuando éste sea el procedimiento de adjudicación del contrato, lo cual supone un momento preclusivo y un específico trámite para solicitar ese reconocimiento y, consiguientemente, la imposibilidad de reclamarlo en función de condiciones que no hayan sido incluidas o consignadas en la oferta mediante la que se participó en el concurso, resultando acreditado, y no discutido por la recurrente, que la oferta más ventajosa fue la presentada por la mercantil adjudicataria VICOR ALCALÁ, S.A.

Procede pues, como conclusión a todo lo expuesto, la desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto.

DÉCIMO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción respecto a las de la instancia, y por el artículo 139.2 respecto a las de la casación, no apreciamos motivos para la imposición de las costas a ninguna de las partes, debiendo correr cada una de ellas con las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

  1. ) Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de casación número 3406/2010, interpuesto por GÓMEZ DE CASTRO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 5ª), de fecha 17 de marzo de 2010, en el recurso ordinario número 1295/2008 , que casamos y anulamos.

  2. ) Que en su lugar debemos desestimar, y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil GÓMEZ DE CASTRO, S.A., contra la Resolución de fecha 21 de agosto de 2008, de la Subdirección General de Servicios Penitenciarios, por la que se adjudica el concurso convocado por resolución de 29 de abril de 2008, relativo al servicio de transporte de personal del centro penitenciario de A Lama (Pontevedra) a la mercantil VICOR ALCALÁ, S.A. (BOE núm. 234, de 27 de septiembre de 2008).

  3. ) Y todo ello sin efectuar imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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